IT 642

De weergave van dit artikel is misschien niet optimaal, omdat deze is overgenomen uit onze oudere databank.

Niet tot aanbesteding uitgenodigd: schadevergoeding van 10 miljoen Euro

Rechtsbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata en Kadaster tegen HLA; zie LJN BV0451 voor tussenvonnis)

Met samenvatting en commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA door de ontwikkeling van de KLIC-viewer onderhands aan te besteden zonder HLA uit te nodigen. Het Kadaster wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 10 miljoen Euro.

Achtergrond
HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. HLA heeft het geografisch computer programma Geoversum ontwikkeld. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en de LKI-bestanden van het Kadaster.

Vorderingen Kadaster
Het Kadaster vordert van HLA een bedrag van bijna 250.000 Euro.

  • Kadata en het Kadaster hebben voor het gebruik van de bestanden facturen verzonden.
  • HLA heeft deze niet betaald.
  • Het Kadaster vordert betaling van deze facturen.
  • Daarnaast vordert het Kadaster een contractuele boete, omdat HLA in strijd met een overeenkomst, in het kader van een gehouden zogeheten ‘MOL-experiment’ gegevens zou hebben doorgeleverd aan Nav4all B.V.

De rechtbank wijst de vorderingen van het Kadaster met betrekking tot de facturen toe. De vordering die ziet op de contractuele boete is onvoldoende onderbouwd en wordt afgewezen.

Vorderingen HLA
HLA op haar beurt vordert van het Kadaster een bedrag van bijna 22 miljoen Euro.
a. Het Kadaster zou onrechtmatig hebben gehandeld door een memo aan alle marktpartijen te versturen waarin zij vermeldt, dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is.
b. Tevens zou sprake zijn van onrechtmatige marktverstoring en zou in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid zijn gehandeld, omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
c. Daarnaast zou het Kadaster onrechtmatig hebben gehandeld door (i) HLA niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen, (ii) het onrechtmatig opsplitsen en (iii) het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend.


Ad a. Memo Kadaster
- De memo is slechts naar een beperkt aantal geadresseerden gestuurd (7 waarvan 2 van het Kadaster).
- Gelet hierop is volgens de rechtbank niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

Ad b1. Wettelijke bevoegdheden Kadaster
- Met de KLIC-viewer kan op een verbeterde wijze kennis worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
- De rechtbank oordeelt dat het (laten) ontwikkelen en gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in artikel 3 lid 1 sub a van de Kadasterwet valt.
- HLA heeft niet voldoende onderbouwd aangetoond, dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt of een mobiele toepassing betreft (hetgeen volgens de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) zou worden overgelaten aan de vrije markt).

Ad b2. Gedragsregels Markt&Overheid

- De rechtbank oordeelt dat het Kadaster niet in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid heeft gehandeld.
- Het Kadaster is immers binnen haar wettelijke taakopdracht is gebleven.
- En de wet Markt&Overheid is nog niet in werking getreden.

Ad c. Onderhandse aanbesteding
- Vast staat dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt.
- Nu het Kadaster er voor heeft gekozen om de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
- Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
- Het Kadaster was er van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben.
- Volgens de rechtbank had het Kadaster de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.
- Door dit na te laten heeft het Kadaster volgens de rechtbank in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

Schade
HLA wordt in de gelegenheid gesteld om nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden.
HLA heeft in dit kader het volgende aangetoond:
- HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan; en
- HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen.

HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan
HLA heeft aangevoerd, dat

- zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken.
- Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden.
- Als de aanbesteding haar zou zijn gegund, dan zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden.

De rechtbank gaat hierin mee, en oordeelt datHLA ervan uit mocht gaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten (de rechtbank ziet het product CableGuard met HLA als ‘Standaard Computerprogrammatuur’) bevoegd is om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en – mits zij de opdracht gegund zou krijgen – via de website www.klicviewer.nl te vermarkten.mmers, bij raadpleging van de site laat de bezoeker een IP-adres achter, waarmee bekend is dat de bezoeker een KLIC-melding doet en mogelijk ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen.

HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen
HLA voert verder aan, dat
- zij hoogstens een kostendekkende inschrijving zou hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000 gedekt zou zijn.
- zij op de gunningscriteria prijs, doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Oordeel rechtbank:
- Het enkele verweer dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk wordt door de rechtbank verworpen.
- Aangezien het Kadaster niet gemotiveerd zou hebben betwist dat HLA voor een bedrag van € 50.000, en dus lager dan het bedrag van € 76.000 waarmee Arcadis heeft gewonnen, zou hebben ingeschreven, neemt de rechtbank aan dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Hoogte schade
HLA vordert een bedrag van € 21.836.900 aan winstderving (gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50 minus aan Nav4All te betalen licentiekosten).

Dictum
- Het bedrag van € 50 voor een licentie komt de rechtbank redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven – door het Kadaster niet betwiste – extra functionaliteiten van het product.
- De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen.
- De rechtbank stelt de schade ex aequo et bono vast op een bedrag van € 10 miljoen.

Commentaar
Het vonnis kent vele interessante aspecten

Allereerst het oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure.
- Tussen partijen staat vast, dat de opdracht niet aanbestedingsplichtig is, althans niet volgens de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel het vonnis hier niet op ingaat, moet – gelet op de waarde van het contract (€ 10 miljoen) - toepasselijkheid van de algemene beginselen (transparantie en gelijke behandeling) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie evenwel niet op voorhand worden uitgesloten.
- Het oordeel dat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat alle potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld bij een onderhandse aanbesteding is niet nieuw. Ook het gerechtshof Den Haag oordeelde in de zaak De Raad Bouw / Noordwijk, dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde door De Raad Bouw niet te betrekken in haar procedure (LJN: BO2080).
- Het oordeel lijkt evenwel in strijd met het standpunt van de Nederlandse wetgever. In de toelichting bij artikel 1.13 van de concept-Aanbestedingswet is expliciet bepaald, dat de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt is tot die partijen die door de aanbestedende dienst is uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Het gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken. Van belang is wel, dat de aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria kiest welke ondernemingen hij toelaat tot de onderhandse aanbesteding. Daar lijkt het Kadaster te hebben gefaald.
- Aangezien er geen hoger beroep is aangetekend tegen het tussenvonnis, staat in casu vast dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden.

Daarnaast het oordeel, dat HLA zou hebben meegedaan aan de aanbesteding.
- Kennelijk zou HLA alleen maar hebben meegedaan aan de aanbesteding, als zij de CableGuard Professional kon vermarkten via het hosten van de website. De rechtbank neemt aan dat dit mogelijk is doordat HLA de IP-adressen van bezoekers mag gebruiken.
- Zou dit evenwel door het Kadaster zijn uitgesloten in de aanbestedingsstukken, dan zou HLA hebben ingeschreven onder voorwaarden, en dus ongeldig hebben ingeschreven.

En tot slot het oordeel, dat HLA aangetoond heeft dat zij de opdracht zou hebben gewonnen.
- Dit lijkt makkelijk aanvaard. Het staat niet vast dat HLA daadwerkelijk geldig zou hebben ingeschreven. Vormfouten zijn snel gemaakt. Ook is het geen vaststaand gegeven dat HLA voor € 50.000 zou hebben ingeschreven als zij wel had meegedaan aan de aanbesteding. Met de wetenschap voor welke prijs Arcadis heeft ingeschreven, is achteraf makkelijk te ‘construeren’ dat lager HLA zou hebben ingeschreven. En tot slot valt niet uit te sluiten dat er ook andere (buitenlandse) ondernemingen met lagere biedingen interesse zouden hebben gehad in de aanbesteding, als deze openbaar zou zijn gemaakt.
- Heeft een onderneming eenmaal aangetoond, dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden, dan komt zij volgens vaste jurisprudentie in aanmerking voor schadevergoeding van de gederfde winst. Kan dit niet worden aangetoond, dan ligt schadevergoeding wegens verlies van een kans op gunning van de opdracht meer in de rede. (Rb. Utrecht, 4 juli 2001, BR 2002/17)