Aanbesteding  

Met dank aan Menno Weij & Anke Verhoeven, SOLV Advocaten voor deze bijdrage.

Recent verscheen op ITenRecht.nl (red. IT 251) een bijdrage van Walter van Holst, waarin hij drie veel voorkomende valkuilen bij Europese aanbestedingstrajecten bespreekt, namelijk (i) praten met marktpartijen, (ii) disproportionele selectie- en gunningscriteria en (iii) onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam. Met betrekking tot zijn bespreking van de eerste valkuil, praten met marktpartijen, zijn ons inziens enkele aanvullingen op zijn plaats.

Volgens Van Holst is de conclusie dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn, onterecht en een bron van aanbestedingsgeschillen. Als gevolg daarvan zouden volgens Van Holst veel aanbestedingsbestekken een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes.

Uiteraard delen wij de visie van Van Holst dat het van belang is dat het aanbestedingsbestek aansluit op de commerciële en technische werkelijkheid en geen lacunes bevat. Vaak is daarvoor inderdaad enig overleg met marktpartijen vereist althans gewenst. Maar dat de soep niet zo heet gegeten wordt, zoals Van Halst stelt, zien wij toch anders.

Contact met marktpartijen brengt voor alle betrokkenen wel degelijk de nodige risico’s met zich mee. Het klopt dat de regel is dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt, voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Maar het is niet altijd zo makkelijk als het lijkt, om aannemelijk te maken dat het consulteren van een marktpartij niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor de andere deelnemers.

Casuïstische rechtspraak

De lagere rechtspraak over de toelaatbaarheid van betrokkenheid van marktpartijen in het voortraject van een aanbesteding is bovendien sterk casuïstisch. Zo oordeelden de Rechtbank Amsterdam en de Rechtbank Leeuwarden bijvoorbeeld kort na elkaar geheel anders in vrijwel identieke gevallen. In beide gevallen was sprake van een deelnemer die zowel het bestek als de raming van de opdrachtwaarde had opgesteld, terwijl dat laatste niet ter kennis van de overige deelnemers was gebracht.

De Rechtbank Leeuwarden oordeelde dat het enkele feit dat een deelnemer het bestek heeft opgemaakt, en daarmee de inhoud van het bestek kende, niet leidt tot een relevante voorsprong, omdat ook de andere deelnemers het bestek kenden. Dat de maker van het bestek de inhoud eerder kende dan de andere deelnemers betekende volgens de rechtbank niet dat sprake was van een relevante voorsprong, zodat de deelnemer niet van de aanbesteding uitgesloten hoefde te worden¹.

Voor de Rechtbank Amsterdam was de betrokkenheid bij het opstellen van het bestek en de kostenraming wél aanleiding om te concluderen dat sprake was van een ontoelaatbare concurrentievoorsprong. Het feit dat het bestek aan alle inschrijvers ter beschikking stond was niet voldoende om de voorkennis van de deelnemer te neutraliseren, omdat deze veel beter en langer dan de andere deelnemers op de hoogte was van de wensen van de aanbesteder². 

Niet alle informatie kan in bestek opgenomen worden

Uit het bovenstaande blijkt ook dat het niet altijd voldoende is om alle informatie die in het kader van een marktconsultatie uitgewisseld wordt met de andere marktpartijen te delen. Alleen al het feit dat een deelnemer éérder op de hoogte was kan kennelijk al leiden tot een ontoelaatbare concurrentievoorsprong en dus uitsluiting van de aanbesteding. De kennisvoorsprong van een huidige contractant is daarom bijvoorbeeld erg moeilijk te neutraliseren.

Daarnaast is het lang niet altijd mogelijk om alle informatie voor de overige marktpartijen toegankelijk te maken. En hoe monitor je dat?

Het is voor de aanbestedende dienst niet altijd even eenvoudig om te beoordelen welke informatie zou kunnen leiden tot een ontoelaatbare concurrentievoorsprong, en aldus gedeeld dient te worden met alle marktpartijen. Ook is het voor de overige deelnemers lastig om te kunnen beoordelen of ze alle relevante uitgewisselde informatie hebben gekregen. Enige achterdocht is bepaald niet uit te sluiten wanneer gegund wordt aan een partij die in het voortraject van de aanbesteding geraadpleegd is.

Bereidheid tot procederen

In dat kader bestaat er dan ook een (grote) bereidheid tot procederen. Een partij die als tweede eindigt bij een aanbesteding, en weet dat er in het voortraject van de aanbesteding contact is geweest tussen de aanbestedende dienst en de partij waaraan gegund is, zal zich al snel wenden tot de rechter. Zeker gezien de waarde van de opdrachten en het huidige economische klimaat, is de drempel voor de inschrijvers op de aanbesteding om naar de rechter te stappen laag.

Risicobeperking

De aanbestedende dienst die in het voortraject gepraat heeft met marktpartijen loopt dus altijd een zeker risico, evenals de marktpartij(en) zelf. Om dit risico zoveel mogelijk te minimaliseren is het ons inziens - naast de opties die Van Holst aangeeft - verstandig dat de aanbestedende dienst zich zo terughoudend en zo passief mogelijk opstelt tijdens gesprekken met marktpartijen in het voortraject van de aanbesteding. Een ontoelaatbare concurrentievoorsprong zal immers in de regel veroorzaakt worden door informatie die de aanbestedende dienst zelf verstrekt. Het is dus minder problematisch wanneer het de marktpartij is die informatie geeft.

In het verlengde daarvan ligt ook de aanbeveling om eventuele gesprekken met marktpartijen zoveel mogelijk te documenteren en vast te leggen. Gespreksverslagen waaruit de passieve houding van de aanbestedende dienst blijkt en waaruit blijkt dat de aanbestedende alle verstrekte informatie heeft opgenomen in het bestek, kunnen zeer waardevol zijn. Enerzijds om een procedure te voorkomen en anderzijds als bewijsmiddel, mocht het toch tot een procedure komen.

Voetnoten
¹ Rb Leeuwarden 24 november 2010, LJN:BO7626
² Rb Amsterdam 8 april 2010, LJN:BM1229

Dit artikel is een reactie op Walter van Holst, Europees aanbesteden: een paar vermijdbare valkuilen, IT 251, 28 februari, ITenRecht.nl.

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 18 februari 2011 (SLTN-Ministerie van Veiligheid en Justitie), LJN: BP5747. Aanbesteding storage. SLTN biedt oplossing aan waarbij gebruik wordt gemaakt van bepaalde sizing tools. Ministerie mocht betrouwbaarheid betwijfelen, bewijslast bij SLTN. Aanbieding SLTN terecht gepasseerd. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Uit het vonnis blijkt onder meer het volgende. Het ministerie heeft aan haar mantelpartners gevraagd om een offerte uit te brengen voor de storage omgeving ten behoeve van het project Landelijke Werkplek Standaard Dienst Justitiële Inrichtingen. Een storage omgeving bestaat uit verschillende opslagdisks (ook wel disken genoemd). Door de data te verdelen over meerdere disks wordt de snelheid voor de gebruikers om de data op te vragen en om deze op te slaan ('read' en 'write') vergroot, omdat de belasting over verschillende disks wordt verdeeld. Deze (read/write-) snelheid wordt uitgedrukt in "Input/Output Operations Per Second" (hierna: IOPS) De hoeveelheid IOPS bepaalt het prestatievermogen (de performance) van een storagesysteem.

SLTN doet een innovatieve oplossing waarbij door het gebruik van een sizing tool het aantal disks kan worden beperkt, maar volgens haar toch een hoge performance wordt gehaald. Het ministerie is niet overtuigd. Volgens de rechter geldt in zijn algemeenheid, zie r.o.,1.11, "meer disken is meer IOPS" [uit r.o. 3.5 volgt overigens dat SLTN dit heeft gesteld]. Het ministerie is van mening dat de benodigde performance niet geleverd gaat worden voor beschreven omgeving(en) door het lage aantal aangeboden disken. Daarnaast moeten aangeboden configuraties rekening houden met de functionele eis dat uitval van één controller (die de disks aansturen) niet leidt tot verstoring voor de cliëntsystemen. Het ministerie is van mening dat hier onvoldoende rekening mee is gehouden in de aanbieding. 

De voorzieningenrechter overweegt:

"3.4 [...] Gelet op dit verweer van gedaagde ligt het op de weg van eiseres om voldoende aannemelijk te maken dat zij met behulp van de Netapp sizer wel zou voldoen aan de gestelde eisen.

3.5. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat de hoeveelheid disken voor de performance van de aangeboden controller van geen enkele betekenis is omdat de verwerkingscapaciteit van de controller niet afhankelijk is van de hoeveelheid daarachter aangesloten disken. Daarbij heeft zij de controller vergeleken met een trechter die ervoor zorgt dat de daar achter aangesloten disken op basis van de NetApp sizer als het ware een multipliereffect bewerkstelligt waardoor de disks substantieel meer performance hebben dan zonder de NetApp sizer. Eiseres heeft echter daarmee niet de klacht van gedaagde kunnen wegnemen dat de NetApp sizer slechts een hulpmiddel is waarvan de betrouwbaarheid niet vast staat. Nu eiseres kennelijk de enige inschrijver is die de NetApp sizer een prominente, voor de performance doorslaggevende, rol in haar aanbieding toedicht wordt tot uitgangspunt genomen dat het hier in ieder geval niet gaat om een algemeen gangbare oplossing. Daarbij wordt mede betrokken dat ook eiseres zelf in haar offerte bij de presentatie van haar opties op pagina 11 vermeldt: "(...) meer disken is immers meer IOPS". Onder deze omstandigheden dient eiseres de werking en betrouwbaarheid van de NetApp sizer nader inzichtelijk te maken. Daarin is zij niet geslaagd. Geoordeeld wordt in dit verband dat eiseres over de door haar toegepaste ongebruikelijke oplossing geen gegevens op het punt van de betrouwbare werking heeft overgelegd. Nu eiseres bovendien noch in haar offerte en toelichting noch ter zitting onderbouwde berekeningen heeft gepresenteerd die overtuigend die betrouwbare werking aannemelijk maken, kan vooralsnog niet worden geconcludeerd dat eiseres heeft voldaan aan de eisen voor de benodigde performance. Ook heeft zij geen refertewerk in beeld gebracht waaruit die betrouwbaarheid zou kunnen blijken. De klacht van eiseres dat de RFP geen refertevereiste bevat, kan haar niet baten nu het op de weg van eiseres ligt om in geval van een ongebruikelijke oplossing de betrouwbaarheid van die oplossing te onderbouwen. De omstandigheid dat de winnende deelnemer dezelfde controller als eiseres heeft aangeboden legt, gelet op het voorgaande, onvoldoende gewicht in de schaal."

Uit dit vonnis lijken in ieder geval twee lessen te kunnen worden getrokken door aanbieders die een innovatieve oplossing willen aanbieden:

(1) Als je van mening bent dat een marktstandaard niet langer meer de standaard hoeft te zijn, maak in je aanbieding dan duidelijk dat de standaard achterhaald is. Dus in plaats van te stellen "meer disken is immers meer IOPS" zou je dan kunnen zeggen: "Vroeger, toen de sizing technieken niet goed ontwikkeld waren, ging men er nog van uit dat meer disken meer IOPS opleveren. Een standpunt dat inmiddels is achterhaald", o.i.d.

(2) Als je een innovatieve techniek aanbiedt, is het verstandig extra aandacht te geven aan de onderbouwing van de betrouwbaarheid, ook al wordt een uitgebreide onderbouwing niet gevraagd.

Lees het vonnis hier (link) of hier (pdf).

Rondom de ARBIT is de laatste week veel te doen geweest. Intensief volgt ITenRecht het debat. Directeur Jeroen Verburg van OS leverancier Hippo meent dat opensource-implementaties in de praktijk vrijwel nooit tot auteursrechtelijke claims van derden leiden:

'Onze software heeft zijn oorsprong in de Apache Foundation. Elke partij die daar software vrijgeeft, neemt afstand van zijn rechten en kan niet meer claimen.' ook zegt hij: 

'Van Holst (red. IT 261) heeft het bij het juiste eind. De gehele Arbit is juist na die aanpassing voor beide partijen gelijk.'

ICT~Office heeft al vaker in de clinch gelegen vanwege Open Source aanbestedingen, omdat rijksoverheid alleen de dienstverlening had aanbesteed in 2009 zonder dus de software aan te besteden.

BRON: Computable.nl: 

Met dank aan Walter van Holst, Mitopics voor deze bijdrage.

In de publieke sector wordt wel eens van de ‘aanbestedingsproblematiek’ gesproken. Zo belastend worden de aanbestedingsregels soms ervaren door inkopers. In dit artikel een top drie van klassieke valkuilen die vermijdbaar zijn bij het Europees aanbesteden van ICT. Geen van alle zijn zuiver juridisch van aard, maar door de interactie met het aanbestedingsrecht resulteren ze vaak in juridische problemen.

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken
Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria
Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken

Het non-discriminatiebeginsel brengt met zich mee dat partijen die betrokken zijn bij de voorbereiding en de uitvoering van de aanbestedingsprocedure bij voorbaat uitgesloten dienen te worden. Onterecht wordt daar vaak de conclusie aan verbonden dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn. Dit is een bron van veel mislukte aanbestedingen omdat veel aanbestedingsbestekken als gevolg hiervan een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes. Terwijl de soep niet zo heet wordt gegeten als ze wordt opgediend. Zolang marktpartijen niet daadwerkelijk betrokken worden bij het opstellen van (technische) specificaties, selectie- of gunningscriteria hoeft dat geen probleem te zijn. En zelfs bij een dergelijke betrokkenheid hoeft er niets aan de hand te zijn, zolang het maar aannemelijk gemaakt kan worden dat dit niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor andere aanbieders. Over het algemeen kan met enkele eenvoudige spelregels veel leed voorkomen worden. Een voorbeeld is de regel dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Een andere is dat de betrokkenheid bij specificaties, selectie- en gunningscriteria in beginsel een hooguit toetsend karakter mag hebben en dat bij een verdergaande betrokkenheid er gedacht moet worden aan betaling voor de betrokkenheid en uitsluiting van de procedure.

Hoe dan ook, het is ten zeerste aan te bevelen om voorafgaand aan de formele aanvang van de aanbestedingsprocedure een grondige marktconsultatie uit te voeren. Want niets is zo pijnlijk als in het geheel geen inschrijving ontvangen is voor een aanbesteding. Of inschrijvingen met een veel hoger prijskaartje die desondanks niet aansluiten bij de interne behoeftes.
Voorbeeld: een grote gemeente vroeg twee jaar geleden om een financieel pakket onder een open source licentie waarvan al referentie-implementaties bij overheden bestonden. In de toenmalige marktomstandigheden was dat er nu eenmaal niet. Het marktsignaal wat men af had willen geven resulteerde in een mislukte aanbesteding. Veel verstandiger was het geweest om één van beide eisen als wens te classificeren.

Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria

Vooral de selectiecriteria zijn nogal eens onderhevig aan een zeer besmettelijke, organisatiegrenzen overstijgende ziekte: hergebruik. Want het is zo aantrekkelijk, om een selectiecriterium her te gebruiken. Ze staan immers los van de inhoud van de opdracht en sluiten elkaar zelden uit. En in niet op winst gedreven context als die van de (semi-)publieke sector is vooral het vermijden van fouten minder belangrijk dan het behalen van eclatante successen. Risicomijdend gedrag zit dus in de genen van de organisatie en de last van nog een selectie-eis wordt niet zelf gevoeld. Een andere ziekte is het hebben van inkoopbeleid zonder speelruimte voor inkoopfunctionarissen bij de toepassing van dat beleid. Dat resulteert in een pakket van eisen waarin slechts een paar spelers in de markt aan kan voldoen en wel de grootste. En aangezien het aanbestedingsrecht vanuit de markt gehandhaafd wordt, wat niet altijd haalbaar is voor kleinere aanbieders, zal deze praktijk nog even blijven bestaan. Het zou brancheorganisaties als ICT~Office dan ook sieren als ze de belangen van hun kleinere leden eens via een kort geding zouden behartigen.

Voorbeeld: bij  een opdracht van enkele tonnen ten behoeve van een niet-kritisch organisatieproces wordt een omzeteis van zes miljoen euro per jaar in de afgelopen vijf jaar gevraagd. Gevolg: alleen grote leveranciers kunnen inschrijven terwijl het belang van de aanbestedende dienst bij de continuïteit van leverancier hier geen rationele grond voor oplevert.

Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Vaak is aan de inhoudsopgave van een aanbestedingsleidraad al te zien welke partij binnen een aanbestedende dienst het voortouw heeft genomen bij de procedure. Meestal is dat de ICT-afdeling, waardoor men overvoerd wordt met fraaie architectuurprincipes, of, minstens zo verkeerd, technische eisen die uit de inktkoker van een medewerker met een zeer technisch kloppend hart komen. Een andere, relatief weinig voorkomende, is de aanbestedingsleidraad waarin allerlei fascinerende eisen al als knock-out eis in de begrippendefinities opgenomen zijn en ook verder als een contract lezen. Heel vaak is het de inkoopafdeling, waardoor de leidraad uitblinkt in eisen aan de offerte en de beoordeling vooral op prijs plaatsvindt, maar verder vooral met een boodschappenlijstje van de ICT-afdeling aan de slag is gegaan. Heel zelden is de organisatiebehoefte echt goed in beeld. Wat nog wel eens gebeurt, is dat allerlei beleidsdoelen aan de markt worden overgelaten, met bijbehorende essayvragen: “Leverancier draagt zorg dat het beleid op het gebied van X naar behoren wordt uitgevoerd bij dienstverlening Y. Geef in maximaal twee pagina’s A4 uw visie op X in samenhang met uw dienst Y.”

In een ideale wereld zouden de ‘eigenaren’ van het te automatiseren organisatieproces (proceshouders) altijd onderdeel uitmaken van het team dat de aanbestedingsprocedure uitvoert. Waarbij de ICT-afdeling zorgdraagt voor het functioneel verwoorden van eisen en wensen van deze proceshouders en Inkoop en juridische zaken de aanbestedingsprocedure, risico- en prijsbeheersing voor hun rekening nemen. In de werkelijke wereld is het veelal wat de betrokken ICT’ers denken wat de betrokken organisatie-onderdelen nodig zouden moeten hebben, naar de markt vertaald door inkoopfunctionarissen die vooral een inkoopbesparing willen realiseren.

In dezelfde ideale wereld, en die is wel degelijk te realiseren, hebben inkopers een draaiboek voor aanbestedingen en hoeven alleen voor grensgevallen advies in te winnen bij juridische zaken. De inhoud van de overeenkomst is wel weer bij uitstek het terrein van juridische zaken. De inhoud van het bestek wordt bepaald door een door eerdergenoemde proceshouders geaccordeerde vertaling van de organisatiewensen in functionele eisen en wensen, waarvan de penvoering door de ICT-afdeling is gedaan. Deze is ook verantwoordelijk voor de exploitatiegerichte niet-functionele eisen op het gebied van o.a. (digitale) duurzaamheid, leveranciersonafhankelijkheid en beheersbaarheid van de oplossing.

Zolang dat niet lukt, zal er van aanbestedingsproblematiek gesproken blijven worden en zullen inkopers uit de private sector meewarig blijven hoofdschudden over het geweeklaag over Europees aanbesteden, want in de praktijk doen zij namelijk precies hetzelfde, maar zonder dat het als een dwangbuis wordt ervaren.

Wilt u ook een bijdrage leveren, stuurt deze hier in of meldt u uw idee aan bij de webredacteur middels hetzelfde webformulier.

Bericht van computable: hier

introductie: De Kamer van Koophandel (KvK) staat op het punt om de centralisatie van zijn ict af te ronden. Dit grote ict-project werd vijf jaar geleden gestart en kostte in totaal 56 miljoen euro. Binnen het project vielen centralisatie van de ict van de dertien KvK's, het opzetten van één shared services center, de invoering van een nieuwe werkplek, vernieuwing van het crm-systeem en de financiële omgeving en het opzetten van een nieuw Handelsregistersysteem.

Gerechtshof 's-Gravenhage 18 januari 2011 (Staat/Centric), LJN: BP1258. Aanbestedingsrecht. In eerste aanleg was de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Atos Origin en ABC opgegeven aantallen van Nederlands sprekende ICT-specialisten irreëel hoog waren. De voorzieningenrechter gelaste stopzetting van de aanbestedingsprocedure (zie ITenRecht.nl IT 47). Het hof denk daar echter anders over.

Het hof:

"15. De grieven 2 tot en met 6 van de Staat en ABC en de incidentele grief van Centric lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kort samengevat wordt hierin aan de orde gesteld hoe eventuele dubbeltellingen bij de aantallen aangeboden ICT-specialisten zich verhouden tot het in de wensen 1.2. en 6 tot uitdrukking gebrachte beschikbaarheidsvereiste. De Staat heeft aangegeven dat het bestek dubbeltellingen toelaat, in die zin dat een door de ene inschrijver opgegeven fte ook door een andere inschrijver mag worden aangeboden (hierna: kruislingse dubbeltellingen). [...] Centric heeft daaraan toegevoegd dat (met name) Atos Origin en ABC dermate hoge aantallen ICT-specialisten hebben opgegeven dat zonder deugdelijke verificatie van die aantallen niet alleen aannemelijk is dat niet alle vermelde fte's ook daadwerkelijk beschikbaar zijn, maar ook dat bij hun inschrijvingen sprake is geweest van (verboden) interne dubbeltellingen. De Staat heeft een en ander volgens Centric onvoldoende geverifieerd. [...]

17. Voor zover Centric heeft aangevoerd dat uit de door Atos Origin en ABC opgegeven, volgens haar irreëel hoge, aantallen beschikbare fte's moet worden afgeleid dat deze verboden (interne) dubbeltellingen (moeten) bevatten heeft de Staat terecht verwezen, en mogen verwijzen, naar de door deze inschrijvers overgelegde beschikbaarheidsverklaringen. [...]

18. Verificatie van de inschrijving aan de hand van een eigen verklaring of opgave is in het aanbestedingsrecht ongebruikelijk noch verboden (vergelijk: artikel 49 BAO) en de Staat mag er voorts van uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en voor de (juistheid van) door hen verstrekte gegevens instaan. Dat het bij die beschikbaarheidsverklaringen zowel kan gaan om derden met als om derden zonder rechtspersoonlijkheid maakt daarbij geen verschil, nu alleen de aantallen fte's een rol spelen en juist op dat punt dubbeltellingen volgens de verklaringen zijn uitgesloten. Voor zover de opgegeven hoge aantallen fte's al twijfel deden ontstaan over de aanwezigheid van eventuele verboden (interne) dubbeltellingen heeft de Staat die twijfel met de opgevraagde beschikbaarheidsverklaringen en bevestiging per email naar voorlopig oordeel van het hof dan ook voldoende geëcarteerd."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

Vervolg op ITenRecht.nl nr IT 172. Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 11 januari 2011 (KPN/Staat), 380595 / KG ZA 10-1432 (LJN: BP0315). De Staat heeft KPN uitgesloten van de aanbesteding en haar inschrijving terzijde gelegd (enkel) omdat de OPTA heeft vastgesteld dat KPN de haar opgelegde non-discriminatieverplichting ter zake van het proces van informatieverstrekking heeft geschonden.

Daarmee heeft KPN - volgens de Staat - de in de aanbestedingstukken opgelegde plicht om te voldoen aan de vigerende regelgeving geschonden. De Voorzieningerechter oordeelt dat op grond van de aanbestedingstukken KPN niet behoefde te begrijpen dat de eis betreffende het voldoen aan de "vigerende regelgeving" zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond:

"4.4. De voorzieningenrechter kan de Staat en Tele2 daarin echter niet volgen en wel om de navolgende redenen.
Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan.

4.5. Op grond van het voorgaande behoefde KPN dus in ieder geval niet te begrijpen dat de eis betreffende de "vigerende regelgeving" door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Onder die omstandigheid mag die eis dan ook niet als zodanig worden toegepast. [...]"

Pdf van de uitspraak hier.

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 17 december 2010 (Oracle/Staat), 378304 / KG ZA 10-1295 (LJN: BO9287). Kort geding. Aanbesteding inhuur ICT-personeel en levering softwarelicenties e.d. ten behoeve van meerdere ministeries. Anders dan eiseres kennelijk meent betreft de aanbesteding niet een "nieuw" ICT-systeem. De Staat moet als één worden aangemerkt. Dus geen onderscheid tussen de diverse ministeries, ook al opereren zij in de (aanbestedings)praktijk veelal als zelfstandige onderdelen van de Staat. Uitvraag van personeel met expertise ten aanzien van een bepaald merk is gerechtvaardigd in de zin van artikel 23 lid 11 Bao.

Enkele overwegingen:

"2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Oracle daartoe - samengevat - het volgende aan.
De ministeries willen in de toekomst gebruik gaan maken van één financieel administratief systeem. Op zichzelf is dat toelaatbaar, maar de door hen gekozen weg daartoe deugt niet. De ministeries hebben namelijk besloten tot hergebruik en uitbreiding van het systeem dat SZW in 2003 (na een aanbesteding) in gebruik heeft genomen en dat is gebaseerd op SAP-software. Daarmee maken zij op voorhand een keuze voor SAP. Op verschillende plaatsen in het Beschrijvend Document wordt SAP-technologie en SAP-expertise ook dwingend voorgeschreven. Als gevolg van een en ander is iedere andere producent van software bij voorbaat uitgesloten van mededinging en staat de inschrijving alleen open voor dienstverleners die SAP-software kunnen leveren en beschikken over SAP-expertise. Bij deze stand van zaken heeft Oracle dan ook moeten constateren dat zij op voorhand kansloos is, en heeft zij van inschrijving afgezien. Door het stellen van al die "SAP-vereisten" wordt het, in het aanbestedingsrecht geldende, fundamentele beginsel van gelijke behandeling geschonden. Daar komt bij dat zowel Richtlijn 2004/18/EG als het Bao zich ertegen verzetten dat een bepaald fabrikaat c.q. merk wordt voorgeschreven, zoals in de onderhavige aanbesteding het geval is. Bovendien is - anders dan het voorwerp van de aanbesteding doet vermoeden - geen sprake is van "verbouwing", maar van (volledige) "nieuwbouw", hetgeen met name het geval is voor wat betreft FIN en VWS, die tot nu toe met een niet op SAP-software gebaseerd systeem werken. De aanbesteding had functioneel moeten worden omschreven, zodat ook Oracle had kunnen inschrijven. Oracle heeft al in een vroeg stadium geprotesteerd tegen de gang van zaken, maar de ministeries weigeren de aanbesteding te staken. [...]

3.3. De ministeries hebben na ampel onderzoek besloten op financieel administratief gebied hun krachten te bundelen en met het oog daarop gebruik te gaan maken van één ICT-systeem. Om hen moverende redenen hebben zij ervoor gekozen om daarbij gebruik te gaan maken van het systeem dat SZW sedert 2003 toepast. Dat systeem is gebaseerd op SAP-software, ten aanzien waarvan SZW over de vereiste gebruiks- en licentierechten beschikt. Alvorens over te kunnen gaan tot de gezamenlijke ingebruikneming van dat systeem moeten daaraan nog wel de nodige aanpassingen worden verricht ("generiek maken"), zoals het voorzien van een update en het 'multi-company' inrichten ervan.

3.4. Met het oog daarop hebben de ministeries door middel van de onderhavige aanbesteding in perceel 1 uitgevraagd de "Inhuur van ICT-personeel voor het generiek maken, inrichten en applicatiebeheer van een gezamenlijk financieel administratief systeem". Daarmee betreft het voorwerp van die aanbesteding - anders dan die van SZW in 2003 en anders dan waarvan Oracle lijkt uit te gaan - uitdrukkelijk niet een nieuw ICT-systeem, maar slechts het inhuren van ICT-personeel dat nodig is voor het "verbouwen" (aanpassen) van het SZW-systeem, opdat het door de ministeries in gebruik kan worden genomen."

Lees de uitspraak hier.

"KPN verliest opdracht na vals spel" kopt het Financieele Dagblad vandaag. "In juli vroeg de KPN-tak die wilde inschrijven op de aanbesteding aan het eigen netwerkbedrijf om lagere inkooptarieven, om zo de opdracht binnen te kunnen slepen. Een uur voor het sluiten van de aanbesteding maakte KPN die tarieven ook bekend aan de concurrentie. Die kon door het late tijdstip de kortingen echter niet meer verwerkingen in haar offertes aan de overheid."

KPN won de opdracht. Concurrent Tele2 diende daarop een handhavingsverzoek in bij OPTA. OPTA wijst het verzoek af, maar concludeert wel:

"OPTA heeft geconstateerd dat KPN de wettelijke plicht om haar interne en externe afnemers gelijktijdig op de hoogte te stellen heeft overtreden. KPN heeft hiermee de concurrentie verstoord, meer in het bijzonder in het kader van de aanbesteding van OT2010. Deze aanbesteding vertegenwoordigt een totale omzetwaarde van circa 15-20 miljoen euro per jaar. "

Zoals we kunnen lezen in het FD heeft de overheid vervolgens de opdracht aan KPN ingetrokken en heeft zij de opdracht alsnog aan Tele2 gegund. KPN heeft een kort geding aangespannen tegen deze gunning. Het kort geding dient op 24 december 2010. Nader bericht volgt ongetwijfeld.

Lees het FD artikel hier.