Aanbesteding

IT 172

Aanbestedingsperikelen: KPN uitgesloten wegens vals spel

"KPN verliest opdracht na vals spel" kopt het Financieele Dagblad vandaag. "In juli vroeg de KPN-tak die wilde inschrijven op de aanbesteding aan het eigen netwerkbedrijf om lagere inkooptarieven, om zo de opdracht binnen te kunnen slepen. Een uur voor het sluiten van de aanbesteding maakte KPN die tarieven ook bekend aan de concurrentie. Die kon door het late tijdstip de kortingen echter niet meer verwerkingen in haar offertes aan de overheid."

KPN won de opdracht. Concurrent Tele2 diende daarop een handhavingsverzoek in bij OPTA. OPTA wijst het verzoek af, maar concludeert wel:

"OPTA heeft geconstateerd dat KPN de wettelijke plicht om haar interne en externe afnemers gelijktijdig op de hoogte te stellen heeft overtreden. KPN heeft hiermee de concurrentie verstoord, meer in het bijzonder in het kader van de aanbesteding van OT2010. Deze aanbesteding vertegenwoordigt een totale omzetwaarde van circa 15-20 miljoen euro per jaar. "

Zoals we kunnen lezen in het FD heeft de overheid vervolgens de opdracht aan KPN ingetrokken en heeft zij de opdracht alsnog aan Tele2 gegund. KPN heeft een kort geding aangespannen tegen deze gunning. Het kort geding dient op 24 december 2010. Nader bericht volgt ongetwijfeld.

Lees het FD artikel hier.

IT 118

Arbit in strijd met Europees Recht?

In de Automatisering Gids is discussie gevoerd over de vraag of de nieuwe ARBIT-voorwaarden wel of niet strijdig zijn met Europees recht. " Ook bij modale IT-inkopen zullen deze voorwaarden niet zonder aanpassingen door een jurist met ICT- en aanbestedingskennis inzetbaar zijn. Het rücksichtslos inzetten van deze voorwaarden kan (helaas) tot strijdigheid met de Europese aanbestedingsregels leiden", zo concluderen Carolien Jobse en Marina Berghuijs. Onzin volgens 'mister ARBIT' Ruud Leether, die en passant opmerkt:  "Natuurlijk staat, als bij iedere andere set van algemene voorwaarden, in de ARBIT het belang van de gebruiker voorop."

Lees het artikel van Carolien Jobse en Marina Berghuijs hier.

Lees de reactie van Ruud Leether hier.

IT 101

Dispuut over proof of concept in aanbesteding

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 24 september 2010 (Chip Bizz/Haaglanden en CCV), 371051 / KG ZA 10-882 (LJN: BN8674). Aanbesteding voor levering producten en diensten om OV-Chipcard op te laden, balieservices te kunnen verrichten en informatie te kunnen geven. In het bestek staat dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig dienen te zijn. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Onderdeel van de aanbestedingsprocedure betreft het leveren van een proof of concept. De vraag is of daarmee wordt bedoeld het werkende systeem dat twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend dient te zijn. De rechter oordeelt dat dat niet het geval is en dat voor de proof of concept andere eisen gelden, waaraan is voldaan. Chip Bizz trekt aan het kortste einde.

Enkele citaten:

"2.1. Haaglanden heeft bij aankondiging van een opdracht van 15 januari 2010 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven met als doel het sluiten van een overeenkomst met een inschrijver die als distributiebedrijf onder meer een distributienetwerk bij winkels zal inrichten en beheren dat voorziet in voldoende dekking voor verkoop van OV-chipkaarten, oplaadautomaten, balieservices en informatievoorziening aan klanten die gebruik (willen) maken van het openbaar vervoer in de regio Haaglanden.

2.2. De distributie wordt gerealiseerd doordat winkeliers de beschikking krijgen over apparatuur en software. [...]

2.4. In het betreffende aanbestedingsdocument van 20 januari 2010 is in paragraaf 3.2 onder meer het volgende bepaald:
"Tenzij anders aangegeven dienen alle producten en diensten van het distributiebedrijf uiterlijk 2 maanden na de definitieve gunning in de winkels te worden opgeleverd. Om tijdig de invoering af te kunnen ronden dienen alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig te zijn. [...]

3.2. Daartoe voert Chip Bizz onder meer het volgende aan. [...] Uit de prestatieverklaring blijkt dat in het kader van de proof of concept (hierna ook: poc) drie van de zes criteria ten aanzien van de inschrijving van CCV niet of niet volledig zijn getest. [...]

4.2. Het geschil tussen partijen betreft met name de vraag of CCV heeft voldaan aan de poc. Ingevolge paragraaf 5.4 onder d) van het aanbestedingsdocument moest een poc worden uitgevoerd in het kader van eis 52 van Bijlage A, zoals hiervoor onder 2.7 vermeld. Chip Bizz heeft gesteld dat CCV deze poc niet succesvol heeft uitgevoerd omdat CCV niet heeft voldaan aan alle criteria, waarbij Chip Bizz wijst op de hiervoor onder 2.10 vermelde "acceptatiecriteria" als opgenomen in de NvI. Het verweer van Haaglanden en CCV is dat CCV heeft voldaan aan de eisen die in het kader van de poc waren gesteld. Daarbij hebben zij erop gewezen dat de test ten kantore van CCV succesvol is verlopen. Haaglanden en CCV betwisten in dat verband dat, zoals Chip Bizz meent, in de fase van de poc aan alle hiervoor onder 2.10 vermelde criteria moest worden voldaan.

4.3. Ter beoordeling staat dus in de eerste plaats waaraan in de fase van de poc moest worden voldaan, meer in het bijzonder of in deze fase aan alle criteria zoals vermeld bij vraag en antwoord 20 van de NvI moest zijn voldaan. Daarbij komt het in de eerste plaats aan op hetgeen daaromtrent in de aanbestedingsdocumenten is vermeld. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Het antwoord op vraag 20 van de NvI bevat een specificatie van de acceptatietest zoals vermeld in de eisen 64 en 65. Nagegaan dient dus te worden wat in die eisen over de acceptatietest is vermeld. Eis 64 maakt een onderscheid tussen enerzijds de acceptatietest met betrekking tot eis 52, 'proof of concept' en anderzijds de definitieve acceptatietest bij eindoplevering. Eis 65 werkt die definitieve acceptatietest verder uit. Deze "integrale acceptatietest voor eindoplevering" heeft betrekking op het volledige systeem als bedoeld in het PvE (bijlage A bij het bestek), zo is vermeld in eis 65. Uit de bewoordingen zoals opgenomen in de eisen 64 en 65 volgt dus in beginsel dat de poc, in tegenstelling tot de acceptatietest bij eindoplevering, slechts betrekking heeft op eis 52. Dat door CCV wordt voldaan aan eis 52 staat tussen partijen niet ter discussie. Voor het standpunt van Chip Bizz -alle criteria moeten worden getoetst- is dus geen steun te vinden in de eisen 64 en 65. Daarmee komt de vraag aan de orde wat daaromtrent in de NvI zelf is vermeld. Bij één van de zes criteria zoals vermeld in vraag en antwoord 20 van de NvI is expliciet opgenomen dat hieraan moet zijn voldaan zowel in de proof of conceptfase als bij oplevering (hierna: het poc criterium). Nu die vermelding bij de andere vijf criteria ontbreekt moet vooralsnog worden aangenomen dat in de poc fase, naast eis 52, slechts voldaan behoeft te zijn aan dit poc criterium.

4.4. Hetgeen Chip Bizz overigens nog naar voren heeft gebracht brengt daarin geen verandering. Dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning "aantoonbaar werkend" aanwezig moesten zijn (vergelijk hiervoor onder 2.4), betekent nog niet dat de poc betrekking diende te hebben op alle producten en diensten zoals Chip Bizz kennelijk meent."

Lees de uitspraak hier.

IT 81

Convenant VNG, EZ en BZK inzake aanbesteden onder de drempel

Op 31 augustus jl. sloten de ministeries van Economische Zaken en Binnenlandse Zaken, en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten een convenant om het aanbesteden onder de drempel te uniformeren.

Met dank aan Annechien ten Kate-Sloots, ICT~Office.

In het convenant zijn afspraken gemaakt over de diverse beleidsmaatregelen waar het ministerie van Economische Zaken op dit moment druk mee bezig is. Deze beleidsmaatregelen zouden onder meer aanbestedende diensten moeten professionaliseren. De in het convenant genoemde maatregelen, variërend van Richtsnoeren leveringen en diensten, een Handreiking Proportionaliteit tot modelvoorwaarden, zouden te zijner tijd door de VNG moeten worden opgenomen in een model Inkoopreglement. Dit model zouden gemeenten dan kunnen overnemen ten behoeve van hun eigen inkoopbeleid.

Het convenant treft u hier aan.

 

IT 80

ARBIT: de eerste indruk

Op 19 juli jl. werden de nieuwe Algemene Rijksvoorwaarden Bij IT-overeenkomsten (ARBIT) gepubliceerd in de Staatscourant. Hoog tijd dus voor een eerste analyse. Zie voor de ARBIT-voorwaarden overigens artikel IT 28 op IT en Recht, makkelijk benaderbaar via de menu optie "Veel gebruikte voorwaarden". Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten

Algemeen

De eerste indruk van de inhoud van de ARBIT is positief. De opzet van de voorwaarden is overzichtelijk, het taalgebruik is in het algemeen duidelijk en het gebruik van juridisch en technisch jargon is gelukkig heel beperkt. In die zin vormen de ARBIT een duidelijke verbetering ten opzichte van de BIZA-modelcontracten uit 1996, waarin het taalgebruik vaak erg wollig is. Ook de keuze om in de ARBIT geen opties op te nemen waaruit de gebruiker nog een selectie moet maken, zoals bij de BIZA-modellen het geval was, vormt mijns inziens een verbetering.

Dit betekent overigens niet dat overheden bij de toepassing van de ARBIT niet meer hoeven na te denken over de juridische aspecten van de samenwerking met de IT-leverancier en dat zij met de enkele van toepassing verklaring van de ARBIT kunnen volstaan. De ARBIT zijn echte inkoopvoorwaarden: ze vormen een juridisch raamwerk, dat aangevuld zal moeten worden met een overeenkomst waarin door partijen de punten op de i worden gezet en de concrete rechten en plichten nader worden uitgewerkt. De ARBIT gaat er ook vanuit dat een dergelijke overeenkomst wordt opgesteld. Eén van de sleutelbegrippen in de ARBIT is “het overeengekomen gebruik”, dat onder meer heel belangrijk is voor het vaststellen van de leveringsomvang en de inhoud van de garanties. Dit begrip moet door partijen zelf worden ingevuld in de overeenkomst en de stukken uit het voortraject. Overheden die de ARBIT gaan gebruiken, doen er goed aan om in het kader van offertetrajecten of aanbestedingsprocedures zelf al een aanvullende overeenkomst op te stellen en mee te sturen, zodat voor leveranciers exact duidelijk is onder welke voorwaarden de overheid wil contracteren en al in de selectiefase op deze voorwaarden kunnen reageren.

Implementatie en acceptatie

Wat ik mis in de ARBIT is een duidelijk juridisch raamwerk voor de implementatiefase van een IT-project. Als een IT-project mislukt, is dat nogal eens te wijten aan een onduidelijke verdeling van taken en verantwoordelijkheden bij de implementatie. Ook de acceptatieprocedure is in de ARBIT wel erg summier uitgewerkt. Zo is bijvoorbeeld niet aangegeven wat er moet gebeuren indien de software na de acceptatietest wordt afgekeurd: binnen welke termijn moeten gebreken dan worden hersteld, hoeveel kansen krijgt de leverancier en welke rechten heeft de afnemer? Deze onderwerpen moet nu dus worden opgenomen in de overeenkomst, in combinatie met het plan van aanpak.

Open source software

Voorts is opvallend dat er in de ARBIT-voorwaarden niet of nauwelijks aandacht wordt besteed aan open source software. Dit terwijl de rijksoverheid via het programmabureau Nederland Open in Verbinding (NOIV) overheden juist zoveel mogelijk stimuleert om waar mogelijk gebruik te maken van open source software. Inmiddels is uit een nadere toelichting van het Ministerie van Binnenlandse Zaken gebleken dat er in het najaar een specifiek addendum bij de ARBIT zal verschijnen voor de aanschaf van open source software. Mede gezien het jarenlange voorbereidingstraject van de ARBIT, rijst de vraag waarom er niet voor gekozen is om open source software direct in de ARBIT te integreren. Nu zal in elk geval bij een substantieel deel van de IT-opdrachten van de overheid nog geen gebruik gemaakt kunnen worden van de ARBIT, in elk geval niet zonder een aanvullende overeenkomst die wel op open source is toegesneden en waarin op veel plaatsen van ARBIT wordt afgeweken. Het lijkt erop dat de opstellers van de ARBIT zich te laat het belang van open source hebben gerealiseerd.

ARBIT evenwichtig?

In de toelichting bij de ARBIT wordt aangegeven dat er een trendbreuk is beoogd met het verleden, in die zin dat in de ARBIT zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen en dat op zoek is gegaan naar ‘het redelijke midden’. De vraag is of de opstellers van de ARBIT in deze opzet geslaagd zijn.

ICT~Office, de brancheorganisatie van IT-leveranciers, heeft in een eerste reactie al laten weten niet blij te zijn met de ARBIT en van mening te zijn dat de risico’s vooral bij de leverancier worden neergelegd. Deze wat voorspelbare reactie doet naar mijn mening geen recht aan de ARBIT. De voorwaarden zijn veel minder eenzijdig dan de eerdere BIZA-modellen en zeker ook veel minder eenzijdig dan de vorig jaar gelanceerde ICT~Office voorwaarden die door veel leveranciers gebruikt worden (zie hiervoor ook ons eerdere blogbericht). Dat de ARBIT in de praktijk onwerkbaar zouden zijn, wil er bij mij dan ook niet in. Wel erg eenzijdig vind ik de regel dat er pas iets betaald hoeft te worden na acceptatie van de betreffende producten of diensten (artikel 11.1). Zeker bij langdurige projecten betekent dit dat de leverancier heel veel zal moeten voorfinancieren. Met name bij aanbestedingsprocedures, waarbij de leverancier ook al veel tijd en kosten aan het verkrijgen van de opdracht heeft moeten besteden, is dit niet zonder meer redelijk. Hetzelfde geldt voor de regel dat overheden bij betaling van nog niet geaccepteerde prestaties altijd een bankgarantie van de leverancier kunnen verlangen (artikel 16.1). Zo zijn er nog wel wat voorbeelden te noemen. Dat neemt niet weg dat veel van de bepalingen behoorlijk evenwichtig zijn en dat de ARBIT als geheel zeker niet het karakter van een ‘wurgcontract’ hebben.

Wel vind ik – gelet op de beoogde evenwichtigheid van de ARBIT – de term “wederpartij” om de leverancier/opdrachtnemer aan te duiden wat ongelukkig. Deze term wordt in de praktijk met name door juristen gebruikt om de tegenstander in geschillen of procedures mee aan te duiden. Hoewel uit de toelichting blijkt dat dit hier niet zo bedoeld is, vraag ik mij af waarom niet gekozen is voor de neutrale term “contractspartij” of het begrip “leverancier”.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op: http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/19/arbit-de-eerste-indruk/.

Op het weblog van de sectie IE/IT van Dirkzwager zijn daarna ook nog de volgende twee berichten over ARBIT verschenen: