Aanbesteding  

Vzr. Rechtbank Limburg 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:4922 (Tele2 tegen Gemeente Heerlen en KPN)
Aanbestedingsrecht, telecomdiensten, gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel, bandbreedte, referentieantwoord, plus-aanbieding.

De Gemeente Heerlen heeft in een aanbestedingsprocedure een dienst (voorlopig) aan KPN gegund. Tele2 vordert dat de Gemeente KPN uitsluit van de onderhavige aanbestedingsprocedure, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen van Tele2 en KPN te herbeoordelen. Deze herbeoordeling moet gebeuren op een transparante wijze en zonder enige vorm van willekeur met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente had eerder namelijk een score-systematiek gehanteerd die vooraf niet voor inschrijvers op basis van de aanbestedingsdocumenten duidelijk had moeten of kunnen zijn. Hoewel de Gemeente bij iedere open/halfopen/gesloten vraag het gewicht van de vraag heeft vermeld, ontbreekt de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte. De aanbestedingsdocumenten vermelden niet concreet hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal punten kan scoren. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen toe.

De beoordeling
3.3 Tele2 stelt dat op grond van het bestek iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en mocht begrijpen dat in ieder geval bij de gesloten vragen inzake conformiteit en kwaliteit leverancier een maximale score behaald zou kunnen worden met de beantwoording dat het gevraagde kan worden geleverd c.q. aan het gevraagde wordt voldaan. Tele2 stelt dat uit de toelichting op de gunningsbeslissing volgt dat deze veronderstelling eerst achteraf onjuist blijkt te zijn en dat uit de toelichting ter zitting blijkt dat de puntentoekenning binnen de bandbreedte heeft plaatsgevonden op een wijze dat er punten kunnen worden gescoord voor aanbiedingen of modaliteiten waar in het bestek niet om is gevraagd. Een en ander is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

3.4 Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In artikel 2 van het Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.
De vraag dient beantwoord te worden of de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld overeenkomstig deze uitgangspunten.

3.9 Vast staat dat, hoewel bij iedere vraag is opgenomen wat het gewicht daarvan is, de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de aanbestedingsdocumenten concreet vermelden hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een gesloten vraag, waar geen nadere toelichting wordt gevraagd c.q. gelegenheid daartoe wordt gegeven, een perfect antwoord (ja, het gevraagde wordt aangeboden) normaal gesproken het referentie-antwoord is en tot de maximale score leidt. Uit de toelichting ter zitting van de Gemeente is evenwel gebleken dat op een gesloten vraag het voldoen aan het gevraagde binnen de bandbreedte niet de maximale score oplevert. Deze maximale score kan wel behaald worden, aldus die toelichting, als er sprake is van een plus-aanbieding. Uit het door [naam projectleider gemeente] gegeven voorbeeld blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat punten worden gegeven voor zaken waar niet naar is gevraagd in het bestek, dan wel dat punten worden gegeven voor opties die worden aangeboden. Vast staat dat in MT-S10 niet is verzocht een nadere toelichting te geven.

3.10. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde op basis van het bestek niet te begrijpen of te verwachten dat de Gemeente de hierboven beschreven score-techniek (ook) bij gesloten vragen zou hanteren. Het Grossmann-verweer van de Gemeente gaat in deze dan ook niet op.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat als in het bestek niet expliciet gevraagd is naar de plus-mogelijkheid, daarvoor in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geen punten mogen worden toegekend. Dit is zeker niet het geval als de plus-aanbieding (slechts) een aangeboden optie betreft.

3.11 In de voorliggende wijze van aanbesteden, waarbij ook de antwoorden op gesloten vragen worden getoetst door een beoordelingsteam, ligt een zekere mate van beoordelingsvrijheid besloten, die vrijheid mag er evenwel niet toe leiden dat punten kunnen worden verdiend met aspecten van een aanbieding waarom in het bestek niet is gevraagd.

3.12 Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend ten opzichte van het referentie-antwoord voor de beantwoording van de (half)open vragen is bovendien ook niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen én controle achteraf van de uitkomsten van die vergelijking mogelijk is.
Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat als het referentie-antwoord slechts luidt “goed verhaal”, zonder dat concreet is aangegeven wat een goed verhaal constitueert, de beoordeling iets willekeurigs krijgt.

3.13 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente door haar handelwijze weliswaar de huidige inschrijvers – op het oog – gelijk heeft behandeld, maar omdat niet uit te sluiten is dat potentiële inschrijvers op grond van dit bestek hebben gemeend dat zij geen punten zouden scoren als zij een net-niet antwoord zouden geven, bijvoorbeeld bij vraag VT-T3, terwijl – eerst ter zitting – is gebleken dat dit toch punten had opgeleverd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een door het bestek gegarandeerde volledige mededinging waarbij sprake is van een gelijk en transparant level-playingfield voor alle (potentiële) gegadigden.
De vordering tot heraanbesteding, voor zover de Gemeente nog tot heraanbesteding wenst over te gaan, dient dan ook te worden toegewezen

HvJ EU 4 juli 2013, zaak C-100/12 (Fastweb) - dossier
Verzoek om een prejudiciële beslissing van Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Italië.
Aanbestedingsrecht. Overheidsopdrachten. Uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG (PB L 335, blz. 31) – Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en bescherming van de mededinging – Nationale jurisprudentieregel die bepaalt dat de nationale rechter waarbij een beroep tot nietigverklaring aanhangig is tegen een handeling waarbij een overheidsopdracht is gegund, en een incidenteel beroep dat ertoe strekt de deelname aan de aanbesteding van de niet-gekozen inschrijver en verzoeker in het principale beroep te betwisten, slechts op het principale beroep uitspraak kan doen indien het incidentele beroep ongegrond is – Niet-openbare aanbesteding met slechts twee deelnemers waarvan geen van beide een geldige offerte heeft ingediend.

Het Hof verklaart voor recht:

Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG [...] moet aldus worden uitgelegd dat indien de inschrijver aan wie de opdracht is gegund en die incidenteel beroep heeft ingesteld, in het kader van een beroepsprocedure een exceptie van niet-ontvankelijkheid opwerpt op basis van het ontbreken van procesbevoegdheid van de inschrijver die het beroep heeft ingesteld, op grond dat de aanbestedende dienst de door deze inschrijver ingediende offerte had moeten uitsluiten omdat zij niet in overeenstemming was met de in het bestek omschreven technische specificaties, deze bepaling eraan in de weg staat dat dit beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard ten gevolge van het voorafgaande onderzoek van deze exceptie van niet-ontvankelijkheid, zonder uitspraak te doen over de vraag of zowel de offerte van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, als deze van de inschrijver die het principale beroep heeft ingesteld, overeenstemmen met deze technische specificaties.

Gestelde vraag:

„Staan de beginselen van de gelijkheid van partijen, non-discriminatie en de bescherming van de mededinging bij overheidsopdrachten als bedoeld in richtlijn [89/665] in de weg aan het [Italiaanse] positief recht zoals dat blijkt uit beslissing nr. 4 van de voltallige zitting van de Consiglio di Stato van 2011, volgens welke het onderzoek van het incidentele beroep waarmee de procesbevoegdheid van de verzoeker in de principale procedure wordt bestreden op grond dat hij ten onrechte tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, noodzakelijkerwijs vooraf moet gaan aan en prejudicieert op het onderzoek van het principale beroep, ook als de verzoeker in het principale beroep een instrumenteel belang heeft om te verkrijgen dat de volledige selectieprocedure wordt heropend, en onafhankelijk van het aantal concurrenten dat eraan heeft deelgenomen, inzonderheid in de situatie waarin nog maar twee inschrijvers overbleven in de aanbestedingsprocedure (namelijk de verzoeker in het principale beroep en de gekozen inschrijver, verzoeker in het incidentele beroep), die elk de uitsluiting van de andere beogen omdat diens inschrijving niet voldoet aan de minimumvereisten voor geschiktheid van de inschrijving?”

Vzr. Rechtbank Den Haag 3 mei 2013, LJN CA2380 (EAL tegen Politie Nederland c.s.)

Kort geding, aanbestedingsrecht. Openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht ‘GEO PositieBepalingsSysteem Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten’. De opdracht heeft kort gezegd betrekking op aanvulling van het reeds bestaande PositieBepalingsSysteem (PBS) waarmee de meldkamers voortdurend een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en status van medewerkers die zich voortbewegen.

Eiseres is niet ontvankelijk in haar vorderingen aangezien zij een niet meer bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard. Ook indien zij de juiste rechtspersoon zou hebben gedagvaard, zouden haar vorderingen niet toewijsbaar zijn geweest aangezien de twijfels van eiseres over de wijze van uitvoering en de uitkomsten van de na de voorlopige gunning uitgevoerde 'proof of concept' niet kunnen leiden tot het oordeel dat de winnende inschrijving alsnog terzijde zou moeten worden gelegd.

2.1 Op 5 oktober 2011 heeft VtsPN een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht ‘GEO PositieBepalingsSysteem Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten’. De opdracht heeft kort gezegd betrekking op aanvulling van het reeds bestaande PositieBepalingsSysteem (PBS) waarmee de meldkamers voortdurend een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en status van medewerkers van de Openbare Orde en Veiligheidsdiensten die zich voortbewegen te voet, per fiets, te paard en van voertuigen, vaartuigen, en motoren waarmee deze medewerkers zich verplaatsen binnen hun meldkamerregio. Het PBS bestaat uit zogenoemde Mobiele Object Componenten (MOC) en Centrale Componenten (CC). Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

2.2.  De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in (onder meer) het Hoofddocument 1 (hierna ‘HD1’) en Hoofddocument 3 (Programma van Eisen en Wensen). In HD1 is bepaald dat de (PBS) CC van de Inschrijver met de hoogst scorende aanbieding zal worden onderworpen aan een operationele toets, de zogenoemde ‘Proof of Concept’.

4.2.  Nu EAL een niet meer bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard en haar rechtsopvolger de Politie niet vrijwillig in het geding is verschenen, kan deze procedure ten aanzien van de Politie geen veroordelend vonnis opleveren. EAL zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen tegen VtsPN. Of en in hoeverre deze procedurele fout aan EAL kan worden tegengeworpen is voor de ontvankelijkheid in deze procedure niet van belang.

4.3.  Aangezien de voor de Politie verschenen advocaat en de Combinatie inhoudelijk verweer hebben gevoerd, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat partijen, ondanks het feit dat een verkeerde partij is gedagvaard, een inhoudelijk oordeel wensen over de vorderingen van EAL. Gelet daarop zal hieronder inhoudelijk op die vorderingen worden ingegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook als ervan uitgegaan zou moeten worden dat EAL wel de juiste rechtspersoon had gedagvaard, de vorderingen van EAL niet toewijsbaar zouden zijn. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

4.4.  De primair gevorderde vernietiging van de tussen VtsPN en de Combinatie gesloten overeenkomst heeft een declaratoir karakter en leent zich derhalve niet voor toewijzing in kort geding.

J. Esmeijer, O. Nieuwenhuis, C. Mijs, E. van der Broek, C. Versloot, N. Helberger, B. van der Sloot en T. McGonagle, Making User Created News Work, TNO report | TNO 2012 R11277, 27 december 2012.
Uit de samenvatting: Voor de pers bieden user generated content (UGC) en gebruikersparticipatie kansen in een tijd waarin ze ‘meer met minder’ moeten doen omdat zowel reclame- als abonnementsinkomsten dalen en redacties krimpen. Alle vijftien Nederlandse nieuwsaanbieders die in het kader van deze studie zijn geanalyseerd bleken dan ook lage tot middelmatige participatievormen, zoals het geven van reacties, te faciliteren. Bij ongeveer de helft van de aanbieders was het mogelijk om een artikelen en video’s te uploaden en bij tien aanbieders kan men ook foto’s aanleveren. De waarde die aan UGC en gebruikersparticipatie wordt toegekend, kent drie kernelementen: 1) het levert content op van nieuwsgebeurtenissen die de redactie zelf niet, of niet zo snel had kunnen produceren of verkrijgen, 2) het
versterkt de band tussen de nieuwsaanbieder en de community die het bedient, en 3) het kan een aanvulling zijn op het eigen journalistieke product door aanvullingen, verbeteringen of nieuwe ideeën. (...)

Tools in een juridische context

Het is belangrijk om bij de ontwikkeling van een tool die het gebruik van UGC door redacties moet ondersteunen, ook een juridisch perspectief mee te nemen. Redacties moeten bij het gebruik rekening houden met verschillende juridische issues, zoals bijvoorbeeld privacy, intellectueel eigendom en smaad of laster. Voor de twee verschillende benaderingen van het gebruik van UGC en gebruikersparticipatie spelen deze issues op verschillende wijzen een rol.

Voor de redactie-georiënteerde aanpak is het hoofddoel van een tool het filteren van UGC. Enerzijds gaat het hierbij om het vinden van de meest relevante en nieuwswaardige content en anderzijds om de content van een te lage kwaliteit om deze van de site te kunnen weren. Een van de aspecten van kwaliteit is de juridische status. Zoals hierboven al beschreven zijn de huidige tools niet goed in staat schadelijke content te herkennen.

Een van de consequenties van het gebruik van tools die content filteren – nog los van de kwaliteit – is dat het waarschijnlijk is dat nieuwsaanbieders niet langer aanspraak kunnen maken op de bescherming van de zogenaamde ‘safe harbor rules’ van de E-Commerce Directive, voor zover deze van toepassing zijn op nieuwsaanbieders. Daarentegen zorgt het gebruik van tools die een zekere vorm van pre-moderatie kunnen vervullen er wel voor dat de nieuwsaanbieder, in de vorm van ‘verantwoordelijke journalistiek’, voldoet aan ethische richtlijnen die de sector zelf via de Raad voor de Journalistiek heeft opgesteld. Deze tegenstrijdigheid geeft aan hoe de ethische richtlijnen – waarbij pre-moderatie een vereiste is – en de E-Commerce Directive die in feite pre-moderatie ontmoedigt omdat daarmee de mogelijke bescherming wegvalt wanneer een partij zich met de inhoud van het platform bemoeit. Op dit vlak is verheldering gewenst.

De samenwerking-georiënteerde benadering heeft op een ander manier te maken met deze juridische issues. Deze benadering is niet zozeer gericht op het filteren van content, maar om de meest relevante mensen te herkennen en te activeren om te participeren. Tools die gericht zijn op deze benadering helpen de redactie niet om schadelijke content te herkennen. Deze tools dragen dan ook niet bij aan het principe van ‘verantwoordelijke journalistiek’, hoewel het wel mogelijk zou zijn om het profileren van gebruikers in te zetten om de makers van schadelijke content te herkennen en de content die zij aanbieden prioriteit te geven in het moderatieproces.

Doordat de nieuwsaanbieder gebruikers zelf, met behulp van de tool, gebruikers selecteert en benadert is het waarschijnlijk dat zij nog meer verantwoordelijk gehouden worden voor de content die op de site aanwezig is, ook als deze niet door de nieuwsaanbieder zelf gemaakt is. Bij deze tools speelt ook privacy een belangrijke rol, zij het op een andere manier. Omdat de tool informatie over gebruikers verzamelt, verwerkt en mogelijk combineert is het van groot belang dat zij voldoen aan de geldende privacy richtlijnen. Daarnaast moet men ook rekening te houden met de attitudes binnen de community.

Rechtbank Noord-Holland 22 februari 2013, LJN CA1154 (Nova Data B.V. / N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland, SCC Services B.V.)
Met samenvatting van Dennis Zieren, Ploum Lodder Princen.
Aanbestedingsrecht. Uitleg bestek. CAO-norm. PWN heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van laptops en toebehoren. SCC heeft de opdracht voorlopig gegund gekregen. Nova Data –de nummer twee– is een kort geding gestart tegen deze gunningsbeslissing, omdat de inschrijving van SCC naar haar mening diende te worden uitgesloten van de aanbesteding. De inschrijving van SCC zou onder andere niet-besteksconform zijn waar het gaat om de optische drive voor het lezen en branden van DVD’s.

In de aanbestedingsdocumenten is het navolgende met betrekking tot deze eis opgenomen. In de Offerteaanvraag is als eis ten aanzien van de optische drive gesteld: “minimaal DVD writer / speler (bootable) met DL”. In de Nota van Inlichtingen 1 is op de vraag of de optische drive ook extern mocht zijn bevestigend beantwoord. In de Nota van Inlichtingen 3 is de eis aangepast naar: “de eis ‘dvd brander’ wordt optioneel”.

Nova Data leidt hieruit af dat een DVD-brander niet meer geoffreerd hoefde te worden, maar dat de eis dat de optische drive geschikt moest zijn voor het lezen van DVD’s bleef gehandhaafd ongeacht of die intern of extern was. SCC heeft geen externe DVD-drive aangeboden, maar alleen optioneel. Nova Data trekt hieruit de conclusie dat de inschrijving van SCC niet voldoet aan de eis dat de laptop moest beschikken over een optische drive die geschikt is voor het lezen van DVD’s.

De Voorzieningenrechter volgt de uitleg en conclusie van Nova Data niet en wijst de vorderingen af:

4.4.  Volgens de uitleg die Nova Data geeft aan de eis ten aanzien van de optische drive voor de special 1 zou verplicht een DVD-reader moeten worden aangeboden en optioneel een DVD-brander. Die uitleg ligt echter niet voor de hand, aangezien tegenwoordig DVD-branders ook DVD’s kunnen lezen. Fujitsu, de leverancier van Nova Data, levert voor laptops als de special 1, naar PWN onweersproken heeft aangevoerd, zelfs nog uitsluitend gecombineerde DVD-lezers/branders. De uitleg die Nova Data voorstaat zou betekenen dat een laptop moest worden geoffreerd met een DVD-lezer en daarnaast optioneel een DVD-brander, die ook DVD’s kan lezen. Dit komt de voorzieningenrechter volstrekt onlogisch en gekunsteld voor. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de aanbestedingsdocumenten moeten begrijpen dat voor de special 1 een optische drive met lezer- en branderfunctie optioneel moest worden aangeboden. De voorzieningenrechter volgt Nova Data daarom niet in haar betoog dat de inschrijving van SCC in dit opzicht niet aan de eisen van het bestek voldoet.

Het is vaste rechtspraak dat uit de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie volgt dat een aanbestedende dienst de in het bestek opgenomen voorwaarden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moet formuleren zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers het bestek op dezelfde manier begrijpen. Nova Data stelt niet dat PWN als aanbestedende dienst de eisen niet goed heeft geformuleerd, maar stelt dat –gelet op haar uitleg– SCC niet aan de eis voldoet. Hier is de rechter het niet mee eens. Hoewel de rechter dit niet expliciet benoemt, acht hij de eisen goed geformuleerd en oordeelt hij dat de uitleg van Nova Data “volstrekt onlogisch en gekunsteld” overkomt. Met andere woorden: Nova Data had als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver beter moeten weten.

Deze uitspraak past in een lijn waarbij voorzieningenrechters het van belang achten dat de betreffende aanbestedingsdocumenten en de daarin opgenomen eisen –waarover eventueel onduidelijkheid zou bestaan– dienen te worden gelezen in het licht van de bewoordingen van alle aanbestedingsdocumenten. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld: of te wel de CAO-norm. (Kroniek aanbestedingsjurisprudentie over de periode januari-december 2012, mr. I.J. van den Berge, mr. M.J. Mutsaers, mr. T.G. Zweers-te Raaij en mr. A.B.B. Gelderman, TA 2013, nr. 2, p. 51.)

Rechtbank Overijssel 4 april 2013, KG ZA 13-11 (afnemer C. B.V. tegen leverancier N. B.V.)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Mirjam Elferink en Martijn Kortier, KienhuisHoving Advocaten en Notarissen.

5.8. Gelet op de gemotiveerde stellingen die partijen over en weer hebben aangevoerd en de ter ondersteuning daarvan overlegde stukken, kan niet zonder nadere instructie - waarvoor in dit kort geding geen plaats is - worden vastgesteld welke lezing de juiste is en kan dus ook geen zinvolle prognose worden gegeven hoe de bodemrechter zal beslissen.

5.9. Nu derhalve in deze procedure niet kan worden vastgesteld wat partijen onderling exact zijn overeengekomen, kan evenmin worden vastgesteld welke concrete en specifieke verplichtingen daaruit voor N. voortvloeien. De vraag of N. gehouden is tot het herstel c.q. het oplossen van de door C. gestelde gebreken kan derhalve - bij deze stand van zaken - in de onderhavige procedure niet worden beantwoord.

5.10. Het is, tot slot, aan C. , als eisende partij in dit kort geding, om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die haar vordering voldoende aannemelijk maken, waarbij zij de stellingen van N. die een deugdelijke betwisting opleveren pareert. Daarin is ze met haar stelingen niet geslaagd.

Rechtbank Gelderland 8 mei 2013, LJN BZ9618 (HanzeHogeschool Groningen tegen Codrys Nederland B.V. / Hiscox Europe Underwriting Limited)
Aanbestedingsrecht. HG is een multisectorale hogeschool. In 2008 heeft HG besloten haar Student Informatie Systeem (SIS) te vernieuwen. Zij heeft hiervoor een aanbesteding uitgeschreven. Cordys is deze opdracht gegund en op 15 mei 2009 hebben partijen twee overeenkomsten gesloten: een Leveringsovereenkomst en een Onderhoudsovereenkomst. Cordys heeft de uitvoering uitbesteed aan Educator, een aan Cordys gelieerde vennootschap. HG vordert verklaring voor recht dat HG de beide overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden.

Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring van recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG. Cordys heeft HG welbewust een rad voor de ogen gedraaid door uitdrukkelijk alle gevraagde functionaliteit als standaardprogramma aan te bieden voor een kennelijk te lage inschrijfprijs. De rechtbank is van oordeel dat het tijdens een aanbestedingsprocedure welbewust onjuist voorlichten van de aspirant opdrachtgever over de duur en kosten die gemoeid zouden zijn met het bouwen van een computerprogramma in strijd is met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt. Beroep op schademaximum in overeenkomst is onaanvaardbaar. Volgens de rechtbank is geen sprake van eigen schuld van de Hogeschool. Er volgt een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

7.10.  Uit dit alles volgt dat nadat HG gebleken was dat Cordys niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 september 2009, de programmatuur ten behoeve van de acceptatietest zou opleveren, HG Cordys schriftelijk een (mede gelet op de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden) alleszins redelijke (fatale) termijn tot 1 juni 2010 heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen ten aanzien van in ieder geval de I/U programmatuur te voldoen en dat Cordys voor 1 juni 2010 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Cordys had begin juni 2010 slechts release 1A opgeleverd en uit de correspondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat dit geen minimaal werkbaar systeem betrof. Ook als ervan uitgegaan zou worden dat Cordys niet gehouden was uiterlijk juli 2010 (ook) de functionaliteit departments op te leveren, moet geconcludeerd worden dat Cordys op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt. Het feit dat HG toen nog niet de overeenkomst heeft ontbonden, doet daaraan niet af. HG was gerechtigd op de voet van artikel 18 van de Leveringsovereenkomst de overeenkomst te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan. Het beroep van Cordys op schuldeisersverzuim aan de zijde van HG strandt op het feit dat Cordys zelf al eerder in verzuim was geraakt. Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de hierna te bespreken stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG.

7.26.  Zowel het oordeel dat de tekortkoming van Cordys geheel of gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend als het oordeel dat Cordys onrechtmatig jegens HG heeft gehandeld maakt Cordys schadeplichtig jegens HG. Dat HG als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Cordys schade heeft geleden heeft HG voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het partijdebat waarin nog niet uitvoerig is ingegaan op de schade en op het causaal verband, en gelet op het feit dat de schade kennelijk thans nog niet (volledig) kan worden begroot omdat de kosten van de nieuwe aanbesteding en het langer in stand moeten houden van de oude applicaties nog niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak wat betreft de door Cordys aan HG te vergoeden schade verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarin ook het causaal verband aan de orde zal komen.

7.27.  Nu HG naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd zal het gevorderde voorschot op schadevergoeding worden afgewezen.

Rechtbank Oost-Nederland 15 februari 2013, LJN BZ3890 (Complan Valens B.V. Stichting Katholieke Universiteit/Netpoint)

Aanbestedingsrecht. Licenties voor software. Complanon is actief op het gebied van ICT-voorzieningen (met name software) voor administratieve doeleinden bij onder andere opleidingen voor tandheelkunde. In 2004 zijn tussen Complanon en SKU licentieovereenkomsten gesloten voor software die door SKU tot 2006 is gebruikt. SKU is vervolgens met Digipractice in zee gegaan. Complanon vordert voor recht dat SKU in stijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met een derde tot levering van software met een drempelwaarde van € 200.000.

De kantonrechter stelt vast dat SKU in strijd met art. 8 lid 1 onder a Wira een overeenkomst heeft gesloten met een derde, waardoor deze vernietigbaar is. Aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering nog niet is verstreken. SKU wordt verboden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst. Volgens de kantonrechter heeft Complanon er belang bij dat in afwachting van de uitkomst van een procedure tot vernietiging de verdere uitvoering van de overeenkomst met de derde wordt opgeschort. Het subsidiair gevorderde wordt toegewezen.

4.4.  Uit het voorgaande volgt dat SKU in strijd met art. 8 lid 1 onder a Wira een overeenkomst met een derde heeft gesloten, dat die overeenkomst daarom vernietigbaar is en dat aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering nog niet is verstreken. Complan heeft er belang bij dat in afwachting van de uitkomst van een procedure tot vernietiging de verdere uitvoering van de overeenkomst met de derde wordt opgeschort. Daarom moet wel de voorwaarde worden verbonden dat Complan binnen een termijn van vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt. Het primair onder a gevorderde is dus te ruim. Daarom zal het subsidiair gevorderde worden toegewezen zoals hierna te melden. Voor een gebod tot aanbesteding zoals primair onder b is gevorderd, is thans geen grond. Eerst zal in de bodemprocedure uitgemaakt moeten worden of de overeenkomst die SKU met een derde heeft gesloten vernietigd moet worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

CBB 25 maart 2013, LJN BZ5339 (KPN/OPTA /Tele2)

OT2010; last onder dwangsom; level playing field / gelijk speelveld; informatievoorsprong en informatieachterstand; aanbesteding.

Nederlands Juridisch Dagblad bericht: Bij de aanbesteding van vaste telefonie door de Staat der Nederlanden onder de naam OT2010, heeft KPN gehandeld in strijd met het marktanalysebesluit Vaste Telefonie. KPN heeft namelijk een kortingsactie intern eerder bekend gemaakt dan aan externe afnemers.

Daardoor ontstond voor het KPN-onderdeel dat deelnam aan de aanbestedingsprocedure een informatievoorsprong ten opzichte van haar concurrenten en was er geen sprake van een gelijk speelveld bij het indienen van het bod. De overtreding was voor OPTA reden om KPN onder dreiging van een dwangsom te gelasten haar bod in te trekken, waardoor de deelname van KPN aan de aanbestedingsprocedure eindigde. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) oordeelt nu dat OPTA op zich bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen, maar dat de last die OPTA in dit geval had opgelegd - een gedwongen intrekking van het bod - onevenredige gevolgen heeft.

Door de intrekking van het bod van KPN wordt namelijk niet bereikt dat alsnog bij het uitbrengen van de biedingen een gelijk speelveld is ontstaan;  integendeel: het leidt tot een situatie waarin de concurrentie vermindert. Bovendien heeft de intrekking ook voor de Staat der Nederlanden als aanbesteder verstrekkende gevolgen. Daarom wordt de last onder dwangsom vernietigd.

3.3.2 OPTA heeft bij het bestreden besluit ervoor gekozen om - na aanvankelijke weigering - alsnog een last onder dwangsom op te leggen, omdat de gevolgen van de overtreding op dat moment nog steeds voortduurden. Door de overtreding beschikte de afdeling Retail van KPN in de dagen voor het sluiten van de biedingstermijn over een informatievoorsprong ten opzichte van haar concurrenten, en beschikten die concurrenten, waaronder Tele2, over een informatieachterstand. Ongeacht of de afdeling Retail van KPN bij de inrichting van haar bod gebruik heeft gemaakt van de WLR actietarieven, en ongeacht de hoogte van het uiteindelijke bod, hebben de informatievoorsprong en de informatieachterstand ervoor gezorgd dat bij de aanbesteding van OT2010 geen sprake was van een gelijk speelveld. Teneinde die gevolgen ongedaan te maken, moest KPN worden gedwongen haar aanbieding in te trekken, aldus OPTA.

3.3.3 Door KPN de last op te leggen haar aanbieding in te trekken, heeft OPTA het voordeel dat KPN mogelijk had van de overtreding weggenomen. Dit laat echter onverlet dat de door OPTA opgelegde last als onevenredig moet worden aangemerkt. De last heeft er niet in geresulteerd dat Tele2 of een andere concurrent van KPN alsnog de kortingsactie heeft kunnen gebruiken voor het uitbrengen van een lager bod. De last heeft niet geleid tot een gelijk speelveld, maar integendeel tot een situatie waarin Tele2 een bevoordeelde positie verkreeg. Door de last is de concurrentie bij de aanbesteding van OT2010 dan ook niet bevorderd, maar juist verminderd. Dit klemt te meer nu de gedwongen intrekking van de aanbieding van KPN ook verstrekkende gevolgen heeft gehad voor een derde, namelijk de Staat der Nederlanden als aanbesteder.

3.4 Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat de last onder dwangsom onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Deze last onder dwangsom is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

Jaarbericht 2012. Procesvertegenwoordiging Hof van Justitie van de EU. Inbreng van de Nederlandse regering, Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 400-V, nr. 118.

De rechtspraak van het Hof en het Gerecht is essentieel voor Nederland. Hun uitspraken dragen bij aan de rechtsontwikkeling binnen de Europese Unie en kunnen van invloed zijn op het Nederlandse recht en beleid. Europese jurisprudentie dwingt soms tot aanpassing van de nationale regelgeving of uitvoeringspraktijk. Door actief zijn visie naar voren te brengen in Luxemburg, kiest Nederland ervoor om invloed uit te oefenen op deze rechtsontwikkelingen. Bij elk geselecteerd arrest wordt kort het standpunt van de Nederlandse regering weergegeven.

Consumentenbescherming - Content Services
Intellectueel eigendom - SABAM
Mededinging - Compass-Datenbank
Aanbesteding - vrij verkeer - fairtrade koffie en thee

Consumentenbescherming - Content Services
Arrest van het Hof van 5 juli 2012, Content Services, zaak C-49/11 (Oostenrijk) - [IT 820]
In deze zaak worden prejudiciële vragen gesteld over wat kan worden beschouwd als een ‘duurzame drager’. De richtlijn koop-op-afstand (thans Richtlijn 2011/83) vereist onder meer dat de algemene voorwaarden aan de consument ter beschikking worden gesteld op een ‘duurzame drager’. Een papieren kopie van de algemene voorwaarden is uiteraard een duurzame drager. In dit geval gaat het om een hyperlink door middel waarvan de consument op de website van de verkoper de algemene voorwaarden kan bekijken. Zoals ook de Nederlandse regering heeft betoogd, voldoet een dergelijke hyperlink volgens het Hof niet aan de voorwaarden van de richtlijn. Het is namelijk de bedoeling dat de consument de informatie kan opslaan zodat hij de informatie altijd kan raadplegen en er ook zeker van kan zijn dat deze ongewijzigd blijft. Een hyperlink is dus geen ‘duurzame drager’ in de zin van de richtlijn koop-op-afstand.

Intellectueel eigendom
Arrest van het Hof van 16 februari 2012, SABAM, zaak C-360/10 (België) - [IEF 10920]
In deze zaak gaat het om de vraag of een sociaalnetwerksite verplicht mag worden een filtersysteem te installeren om het illegaal uitwisselen van auteursrechtelijk beschermd materiaal te voorkomen. Het Hof is van oordeel dat het opleggen van een filterverplichting in strijd is met het Unierecht. Een dergelijke verplichting vormt een door de richtlijn elektronische
handel (Richtlijn 2000/31) verboden algemene toezichtverplichting. De nationale wetgever en rechter moeten bij het opleggen van maatregelen aan een internetprovider of een hostingdienstverlener ter bescherming van auteursrechthebbenden de belangen afwegen van bescherming van auteursrechten enerzijds en grondrechten als privacy, bescherming van persoonsgegevens en vrijheid van informatie, zoals gewaarborgd in het Handvest van de Unie, anderzijds. De uitspraak is in lijn met de inbreng van de Nederlandse regering.

Mededinging - Compass-Datenbank
Arrest van het Hof van 12 juli 2012, Compass-Datenbank, zaak C-138/11 (Oostenrijk)
Compass-Datenbank exploiteert een economische databank voor het verstrekken van informatiediensten. Compass-Datenbank heeft toestemming van de Oostenrijkse autoriteiten nodig om gegevens uit het ondernemingsboek te gebruiken. Het gaat onder meer om de reguliere gegevens (adres, telefoon enz.), deelnemingen, (stille) vennoten en andere informatie. Sinds 1999 hebben vijf ondernemingen na een aanbesteding de taak toebedeeld gekregen afwikkelingsinstanties op te zetten voor het bijhouden en tegen betaling verlenen van toegang tot het ondernemingsboek. De Oostenrijkse autoriteiten verbieden vervolgens Compass-Datenbank om nog langer gegevens uit het ondernemingsboek te gebruiken. De Oostenrijkse rechter vraagt om uitlegging van artikel 102 VWEU. Volgens het
Hof verricht een overheidsinstantie geen economische activiteit wanneer zij de gegevens die ondernemingen op grond van een wettelijke meldingsplicht hebben meegedeeld, in een databank opslaat en belanghebbenden inzage daarin verleent en/of voor hen print-outs laat vervaardigden. De overheidsinstantie kan in dit geval daarom niet als een onderneming in de zin van artikel 102 VWEU worden beschouwd. Dat geldt ook wanneer de activiteit erin bestaat afwikkelingsinstanties en hun eindklanten te verbieden informatie die door de overheid is verzameld en in de databank
van een openbaar register als het ondernemingsboek is opgenomen, te hergebruiken om daarmee eigen inlichtingendiensten te verstrekken. Ook wanneer een overheidsinstantie zich daarbij op intellectuele eigendomsrechten
beroept, handelt zij nog niet als een onderneming. Deze uitspraak is in lijn met de inbreng van de Nederlandse regering.

Aanbesteding - vrij verkeer - fairtrade koffie en thee
Arrest van het Hof van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, zaak C-368/10 - [IEF 11305]
De provincie Noord-Holland start een Europese aanbesteding voor de levering van koffieautomaten met biologische en fairtrade koffie en thee. De provincie verwijst in haar bestek naar het EKO-keurmerk en het Max Havelaarkeurmerk. Volgens de Commissie zijn deze verwijzingen in strijd met de aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18). De Commissie krijgt grotendeels gelijk van het Hof. De verwijzing naar het EKO-keurmerk was volgens het Hof een onverenigbare technische specificatie. De provincie mag alleen de onderliggende uitgangspunten van het keurmerk als eis stellen, niet het keurmerk zelf. De uitgangspunten van het Max Havelaar keurmerk zijn volgens het Hof sociale overwegingen die getoetst moeten worden aan het artikel over uitvoeringsvoorwaarden (artikel 26 van Richtlijn 2004/18). Deze
uitgangspunten zijn dus geen technische specificaties van het product, zoals de Commissie stelt. De uitgangspunten van zowel het EKO-keurmerk als het Max Havelaar-keurmerk mogen voorts ook worden gebruikt in de gunningscriteria.
Deze uitgangspunten houden in casu voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. Ook hier geldt dus dat het keurmerk zelf niet geëist mag worden. Dit zou in strijd zijn met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie. Tot slot heeft de provincie ook van leveranciers geëist dat ze inzicht geven in hun activiteiten op het
gebied van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Deze eis is volgens het Hof in strijd met het gesloten systeem van bekwaamheidseisen en met de transparantieverplichting.

Zie het Jaarbericht van 2011.