Auteursrecht

IT 321

NUV pleit voor Strafrechtelijk vervolgen

Het Nederlandse Uitgeversverbond (NUV) pleit voor het vervolgen van individuele downloaders. Dit in een reactie op de brief van staatssecretaris Teeven over het beschermen van het auteursrecht.

Onrechtmatig maken van downloads uit illegale bron juicht het NUV toe, zij  vraagt zich wel af hoe effectief dit zal zijn als naleving van dit verbod alleen civielrechtelijk kan worden afgedwongen en niet tegen consumenten kan worden ingeroepen. Het door de staatssecretaris onderschreven economisch belang rechtvaardigt in haar ogen ook een strafrechtelijke sanctie, al is het maar vanwege de preventieve werking die daarvan uitgaat en vanwege de extra juridische waarborgen die het strafrecht biedt. Het NUV is voorstander van een algemene thuiskopie-exceptie voor beperkt eigen gebruik door consumenten, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen papier en digitale kopie, maar dan moeten er wel instrumenten zijn om te kunnen optreden tegen consumenten als sprake is van een evidente auteursrechtinbreuk.

Lees meer hier.

IT 317

Persberichten: Afschaffing thuiskopiestelsel niet realistisch

Plan Teeven voor hervorming auteursrecht gaat voorbij aan belangen rechthebbenden en consumenten
Hoofddorp, 12 april 2011, Lees het persbericht hier 

Op dit moment is het voor consumenten toegestaan om een kopie voor eigen gebruik te maken van beschermde werken zoals muziek en films. Daar staat een vergoeding tegenover die inbegrepen is in de aanschafprijs van de voorwerpen waarop door consumenten gekopieerd wordt, zoals lege cd’s en dvd’s.

Staatssecretaris Teeven stelt in zijn gisteren gepubliceerde speerpuntenbrief dat het bestaande stelsel van thuiskopievergoedingen niet meer nodig zou zijn als downloaden uit illegale bron verboden wordt. Uit onafhankelijk onderzoek komt echter naar voren dat momenteel slechts een beperkt deel van door consumenten gemaakte kopieën afkomstig is van internet. Consumenten maken op grote schaal kopieën van televisieuitzendingen en bijvoorbeeld geleende cd’s. Door afschaffing van de thuiskopieregeling zouden rechthebbenden inkomsten verliezen voor het gebruik van hun werk. Dat is onredelijk en bovendien in strijd met Europese regelgeving.

In de Europese Auteursrechtrichtlijn is bepaald dat, indien een lidstaat toestaat dat consumenten mogen kopiëren, daar een vergoeding voor rechthebbenden tegenover moet staan. In heel Europa bestaan dergelijke vergoedingstelsels, terwijl die landen overigens in de meeste gevallen daarnaast ook een downloadverbod hebben ingevoerd.
Zoals de Staatssecretaris in zijn brief vermeldt, neemt Nederland op dit laatste punt een uitzonderingspositie in, wat hij onwenselijk acht. Met zijn plan tot afschaffing van het thuiskopiestelsel neemt Nederland echter opnieuw een uitzonderingspositie in. Dit gaat ten koste van de rechthebbenden, die hierdoor vergoedingen mislopen. Bovendien is in de Europese wetgeving bepaald dat het toestaan van privé-kopiëren niet mag zonder dat daar een billijke vergoeding tegenover staat. Dat betekent dus dat in Nederland alle vormen van privé-kopiëren verboden zou moeten worden. Een situatie die zowel voor rechthebbenden als consumenten onwenselijk is.

Volgens de Staatssecretaris zouden rechthebbenden een vergoeding voor het thuiskopiëren in de prijs van hun product moeten verwerken. Opvallend, nu hij tegelijkertijd stelt dat hij het legale aanbod wil stimuleren. Dat lijkt moeilijk te rijmen met een prijsverhoging van dat aanbod.

Daarnaast oppert Teeven de mogelijkheid om het kopiëren met technische middelen tegen te gaan. Dit is opvallend, aangezien hij als lid van de Kamercommissie die in 2009 een rapport uitbracht over het Auteursrecht nog de positie innam dat dergelijke kopieerbeveiligingen geen reële oplossing voor het probleem bieden. Volgens de Commissie hadden dergelijke maatregelen elk draagvlak bij het publiek verloren.

Afschaffing van de thuiskopieregeling zonder dat daar een realistisch alternatief tegenover staat is dan ook niet wenselijk en bovendien juridisch onhoudbaar.

IT 315

Downloading to become illegal in the Netherlands, but no enforcement against downloaders

With special thanks to Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek. Read the entire article here (pdf)

The mission statement of State Secretary for Public Safety and Justice, Fred Teeven, of 11 April 2010, introduces a proposal to modernise the Dutch copyright regime. Teeven plans, among other things, to ban downloading from evidently illegal sources and wants to abolish the private copy levy system. According to the State Secretary this change is necessary due to recent technological developments and is appropriate in light of initiatives of the European Commission. At the moment, downloading from illegal sources for private use is permitted under Dutch law (see De Brauw's Legal Alert - Two Remarkable Copyright Rulings of the Court of Appeal of The Hague on 15 November 2011). Consumers pay a levy on rewriteable CDs or DVDs that make it possible to make copies for private use.

Downloading and uploading

Teeven emphasises that it is important to focus on the role of intermediaries, like website owners, hosting providers and other facilitators. Copyrights would not be enforced against individuals who download, regardless of whether a legal or illegal source is concerned. In addition, it would also not be possible to act against individuals who upload on a limited scale. It is highly questionable whether this is appropriate in light of the exhaustive enumeration of exceptions and limitations of the Copyright Directive and the tree-step-test, also codified in the TRIPS agreement. Teeven fails to see that the Directive does not allow a limitation to the right of communication to the public for private use. Contrary to the US fair use doctrine, the European Directive contains an exhaustive list of exceptions.

In addition, the proposal introduces a new safe haven for Internet Service Providers. They would not be obligated to provide copyright holders with contact details of consumers who infringe copyrights on a limited scale. However, it is again questionable whether this proposal meets the obligations under the Directive on the Enforcement of Intellectual Property Rights ("IP Enforcement Directive"). 

Furthermore, it is debatable whether Teeven's mission statement enhances the enforcement of copyrights, as the proposed codification does not go beyond the existing case law regarding the liability of intermediaries for (facilitating) copyright infringement.

Teeven also sees an important role for search engines, which should give priority to search results referring to websites offering legal content. Does this mean that search results referring to illegal content will not be allowed? Or that search engines should manipulate or filter the 'natural' search results? Under theE-commerce Directive no general monitoring obligation can be imposed. Moreover, the involvement of a search engine in prioritising search results may constitute an indication of knowledge or control and consequently the engine may not rely on the safe harbour provisions of theE-commerce Directive. One thing is for sure, Teeven’s proposal will not make it easier for intermediaries to find their way through the jungle of rules.

The mission statement includes plans to strengthen copyright enforcement when the infringing activity takes place outside the Netherlands. Copyright owners must then be able to request from the Internet Access Provider to block access to specific websites. This plan seems unnecessary, as (art. 26d of) the Dutch Copyright Act implementing the Copyright Directive and the IP Enforcement Directive already establishes such a regime.

The State Secretary wants to stipulate that it is illegal to download copyright protected material from an evidently illegal source. However, it remains unclear what is to be considered an evidently illegal source. As mentioned above, what is given with the one hand is immediately taken back with the other: even though this will constitute a copyright infringement, there will be no measures available to enforce the copyrights against individuals. This seems an ill-conceived compromise. Also, the State Secretary states that if copyright holders want to protect their work, they need to start applying technological measures. This contradicts Teeven's starting point that infringers are inventive when it comes to avoiding technical protection measures, and of course it denies the fact that the industry has tried this already, with consumers ending up complaining. Consequently, the copyright holders might very well end up empty handed, especially as the State Secretary at the same time wants to abolish the Dutch private copy levy system.

Abolition of Dutch private copy levy
Teeven argues that if downloading from an illegal source is no longer allowed, there is no longer a need for a private copy levy on blank CDs. The State Secretary suggests that copyright owners should instead increase the price of their products. Paradoxically, consumers who buy a legal copy would then need to pay more in order to compensate for others who download illegally (and against whom the copyright cannot be enforced). Other questions come to mind as well. For example, what about copies made in the offline world? People still buy CDs, which are copied for private use as well. And what about the compensation for downloads from not evidently illegal sources?

Even more problematic is Teeven's reasoning based on the unrealistic assumption that enforcement measures against intermediaries who facilitate evidently illegal downloading, will reduce all private copies to a minimum level. It is remarkable that in this respect he refers to the ruling of the EU Court of Justice (ECJ) in Case C 467/08, Padawan v SGAE in which the ECJ – to the contrary –
stipulates that right holders should be “adequately” compensated for the use made of their protected works.

Conclusion
Overall, Teevens’s copyright mission statement falls short of the goals set by the European Parliament in September last year to combat infringements in the digital environment. It leaves individuals free to download regardless of whether illegal sources are concerned. Insofar as the European directives would even allow for the proposed changes, the proposal is an empty shell, at best.

Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek

IT 308

Speerpuntenbrief Teeven: auteursrecht moet stimulans zijn voor creativiteit en innovatie

Update    DeLex organiseert een actualiteitenbijeenkomst rondom dit onderwerp; hier

Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie wil deze kabinetsperiode het auteursrecht moderniseren. Hij neemt daartoe maatregelen die het vertrouwen in de auteursrechtorganisaties vergroten en de positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars in contractsonderhandelingen versterken.  Ook bevordering en bescherming van legaal aanbod van auteursrechtelijk materiaal op internet staat hoog op zijn agenda. Europese plannen die belemmeringen wegnemen voor auteursrechtlicenties op internet kunnen op zijn steun rekenen. Verder ziet  de bewindsman geen toekomst meer voor de thuiskopieheffingen. Dit blijkt uit de speerpuntenbrief Auteursrecht 20@20 die de bewindsman vandaag mede namens minister Verhagen (EL&I) en staatssecretaris Zijlstra (OC&W) naar de Tweede Kamer heeft gestuurd.

Klik hier voor filmpje van de Rijksoverheid (download wmv bestand- 6,1 Mb)

Speerpunten

1. Het vergroten van het vertrouwen in het auteursrecht en de auteursrechtorganisaties. In dat verband wil ik het wetsvoorstel toezicht, dat thans in de Kamer aanhangig is, overnemen.

2. Het versterken van de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten opzichte van exploitanten door middel van een wetsvoorstel auteurscontractenrecht. 

3. Het bevorderen en beschermen van nieuwe bedrijfsmodellen op internet door een wetsvoorstel ter bestrijding van inbreukfaciliterende websites en een herbezinning op de thuiskopie-exceptie. Daartoe wordt het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig verklaard in combinatie met een afgewogen handhavingskader waarin een balans wordt gevonden tussen de bescherming van rechthebbenden en het belang van een open internet. 

4. Het steunen van de Europese plannen om digitaliseringsprojecten en het behoud van cultureel erfgoed te faciliteren en om de territoriale beperkingen van auteursrechtlicenties terug te dringen. Daarnaast wil ik inzetten op een fair-use exceptie in de richtlijn auteursrecht.

Meer specifiek:

- Daarom wordt downloaden van auteursrechtelijk beschermd werk uit evident illegale bron onrechtmatig, maar niet strafbaar. Downloaden is al geruime tijd onrechtmatig voor games en andere software, maar dat gaat nu ook gelden voor bijvoorbeeld films en muziek. Met deze civielrechtelijke maatregel neemt Nederland in Europa geen uitzonderingspositie meer in. Consumenten hoeven niet bang te zijn voor criminalisering. Er komt geen zogeheten ‘three-strikes’ wet die Frankrijk en Engeland hebben ingevoerd om gebruikers van internet af te sluiten.

- Handhaving richt zich op websites en diensten en niet op consumenten die beperkt bestanden up- en downloaden. Het is nu al mogelijk om websites en diensten met illegaal aanbod uit Nederland tot sluiting te dwingen, maar als die vanuit het buitenland afkomstig zijn kunnen ze nog niet worden aangepakt.  Daarom kunnen rechthebbenden straks ook naar de rechter om een specifieke website of dienst waarvan is bewezen dat deze onrechtmatig handelt, door de Nederlandse accessprovider de toegang voor hun klanten tot die sites te laten blokkeren.

- Een blokkade kan alleen na tussenkomst van de rechter en uitsluitend als de websitebeheerder of de hostingprovider niet aan te spreken zijn. Het is een ultimum remedium, aldus de bewindsman in zijn brief.

- Ook werkt Teeven aan versterking van de positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars. Zij behoren mee te profiteren van de opbrengsten die exploitanten van hun werk – zoals producenten en uitgevers – genereren. Ze moeten bovendien kunnen ingrijpen als de exploitant onvoldoende inspeelt op de mogelijkheden van de digitale omgeving. Deze zomer stuurt de bewindsman een wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State.

- Daarnaast wil hij het toezicht verbeteren op collectieve beheersorganisaties (cbo’s) die namens rechthebbenden auteursgeld innen, beheren en verdelen. Het moet duidelijker worden wat er met het geld gebeurt. Er komt één (digitaal) loket waar gebruikers van auteursrechten terecht kunnen voor opgaven, klachten en onderhandelingen. Als rechthebbenden er medio 2012 niet in zijn geslaagd de 1-loketformule zelf door te voeren, komt de bewindsman met  een wettelijke regeling.

- De technologie heeft het thuiskopiestelsel achterhaald. Er is daarom geen plaats meer voor de thuiskopieheffingen. Nieuwe heffingen op apparaten als mp-3 spelers, laptops, dvd-recorders en usb-sticks vindt Teeven onwenselijk. Hetzelfde geldt voor een heffing op internetabonnementen."

Lees de brief hier (pdf) en het persbericht hier (link)

IT 293

Auteursrechten softwareapplicaties

Rb Almelo 23 maart 2011, LJN BP8992 (VLF Networks e.a. tegen Service2Media B.V.)

Vordering betaling na stukgelopen samenwerking. Auteursrecht op software. Opdrachtgever/opdrachtnemer. Productie in Oekraïne. VLF networks biedt dienst aan om zogenaamde smartphone-applicaties te ontwikkelen in Oekraïne tegen aanzienlijk lagere kosten. Intentie-ovk voor samenwerking, later november 2010 werd gezamenlijk Mobile2Morrow opgericht. Eind januari 2011 ontstaat onenigheid. VLF vordert betaling van een voorschot en de factuur en daarbij verbieding voor het aanbieden en in het verkeer brengen van ontwikkelde software. Zij heeft auteursrechten voorbehouden, althans bestaat er geen akte tot overdracht en opdrachtgever heeft summiere instructies gegeven. Service2Media gemotiveerd betwist en dat naar haar ontwerp en onder haar leiding en toezicht applicaties zijn gemaakt en aldus het een geestelijke prestatie is waar ogv 1 juncto 6 Auteurswet haar auteursrechten toekomt.

Nu niet kan worden vastgesteld bij wie de auteursrechten op de softwareapplicaties liggen, dient de vordering tot betaling van een bij wijze van voorschot te betalen schadevergoeding te worden afgewezen.

4.3 De kern van dit geschil is de vraag wie in het onderhavige geval de maker is van de softwareapplicaties. Oftewel, komen de auteursrechten van de softwareapplicaties toe aan de leverancier/opdrachtgever, Service2Media, dan wel aan haar opdrachtnemer die op basis van outsourcing de softwareapplicaties voor haar heeft gebouwd, zijnde Mobile2Morrow en VLF Networks. VLF heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat Service2Media slechts summiere instructies heeft verstrekt ten behoeve van de ontwikkeling van de softwareapplicaties en dat VLF het creatieve brein achter de ontwikkeling vormde. Service2Media was niet inhoudelijk betrokken bij de totstandkoming en aanpassing van de softwareapplicaties. Haar rol beperkte zich uitsluitend tot het aanbrengen van klanten en het sluiten van gebruiksrecht- en onderhoudsovereenkomsten met die klanten en de wensen van die klanten vertalen in instructies voor VLF Networks dan wel Mobile2Morrow.

4.4  Service2Media heeft dit gemotiveerd betwist en ter ondersteuning hiervan heeft Service2Media aangevoerd, dat de door VLF in opdracht en voor rekening van Service2Media verder ontwikkelde computerapplicaties tot stand zijn gebracht naar het ontwerp van Service2Media en onder haar leiding en toezicht, zodat Service2Media als de maker van die applicaties moet worden aangemerkt. Aldus heeft Service2Media de geestelijke prestatie verricht en komt haar op grond van artikelen 1 juncto 6 Auteurswet het auteursrecht op de softwareapplicaties toe.

4.5  Op grond van het vorenstaande is zonder nadere bewijslevering - waarvoor in kort geding geen plaats is - voorshands met onvoldoende zekerheid vast te stellen hoe de rollen in het creatieve proces tussen partijen waren verdeeld. De samenwerkingsovereenkomst biedt op dit punt geen duidelijkheid, zodat in het beperkte kader van dit kort geding geen uitspraak kan worden gedaan over de vraag aan wie het auteursrecht op de door VLF Networks en Mobile2Morrow - in opdracht van Service2Media - ontwikkelde applicaties toekomt. De vorderingen van VLF moeten daarom worden afgewezen.

Lees de uitspraak hier (link) en hier (pdf).

Regeling: Auteurswet 1 juncto 6, 10

IT 285

Pleegt Google inbreuk op GPLv2 licentie met ‘bionische’ software?

met dank aan Wouter Dammers, SOLV voor deze bijdrage (red. hyperlinks volgen vanavond). Sinds enige tijd wordt op Amerikaanse techblogs gediscussieerd over een vermeende inbreuk op de GPLv2 licentie door Google. Google zou de zogenaamde Glibc library hebben gebruikt ten behoeve van de ontwikkeling van een eigen library voor haar Android platform.

De Glibc library wordt in de Linux kernel gebruikt om de interface te verzogen tussen applicaties en de kernel. Op deze Glibc library zou volgens professor Raymond Nimmer de GNU General Public License version 2 (“GPLv2”) van toepassing zijn – zoals op de hele Linux kernel. Deze veel gebruikte open source licentie staat het onder meer toe om – kort gezegd – de broncode te kopiëren en te wijzigen. Gewijzigde code en – simpel gezegd – werken gebaseerd op de library mogen enkel worden verspreid indien deze vrij beschikbaar worden gesteld (onder dezelfde GPLv2 voorwaarden). Daardoor kunnen ook applicaties die gebruik maken van GPLv2-code besmet raken. Ratio hiervan is dat GPLv2-code vrij beschikbaar moet blijven – óók als het gebruikt wordt in proprietary software.

Sinds enige tijd wordt op Amerikaanse techblogs gediscussieerd over een vermeende inbreuk op de GPLv2 licentie door Google. Google zou de zogenaamde Glibc library hebben gebruikt ten behoeve van de ontwikkeling van een eigen library voor haar Android platform.

De Glibc library wordt in de Linux kernel gebruikt om de interface te verzogen tussen applicaties en de kernel. Op deze Glibc library zou volgens professor Raymond Nimmer de GNU General Public License version 2 (“GPLv2”) van toepassing zijn – zoals op de hele Linux kernel. Deze veel gebruikte open source licentie staat het onder meer toe om – kort gezegd – de broncode te kopiëren en te wijzigen. Gewijzigde code en – simpel gezegd – werken gebaseerd op de library mogen enkel worden verspreid indien deze vrij beschikbaar worden gesteld (onder dezelfde GPLv2 voorwaarden). Daardoor kunnen ook applicaties die gebruik maken van GPLv2-code besmet raken. Ratio hiervan is dat GPLv2-code vrij beschikbaar moet blijven – óók als het gebruikt wordt in proprietary software.

Volgens Nimmer zou Google de Glibc library hebben gekopieerd en hebben ontdaan van comments en bepaalde code. De nieuw gevormde “Bionic” library zou enkel nog gegevens bevatten die applicaties vertellen hoe ze met de kernel kunnen worden gebruikt. Google heeft de Bionic library vervolgens in licentie gegeven onder de minder strikte Apache licentie. 

Op de techblogs rijst de vraag of Google hiermee de GPLv2 schendt. Professor Nimmer en IE advocaat Naughton menen van wel: de Bionic library zou een zogenaamd derivative work vormen van de Glibc library. Daardoor zou de GPLv2 ook van toepassing zijn op de Bionic library. Gevolg daarvan zou zijn dat ook Android applicaties ‘besmet’ raken met de GPLv2.
Volgens velen slaan Nimmer en Naughton de plank mis. Zo heeft Linus Torvalds, auteursrechthebbende op de Linux kernel, ten aanzien van de Linux kernel een toevoeging gemaakt op de GPLv2:

“This copyright does not cover user programs that use kernel services by normal system calls—this is merely considered normal use of the kernel, and does not fall under the heading of ‘derived work’.”

Met andere woorden: applicaties die normaal gebruik maken van de kernel zouden niet besmet worden door de GPLv2. Dat zou betekenen dat ook al zou de GPLv2 van toepassing zou zijn op de Bionic library, dan nog zouden Android applicaties daardoor niet besmet raken.

Daarnaast is Glibc niet enkel beschikbaar onder de GPLv2, maar ook onder de minder strikte LGPLv2. Tussen alle hypotheses en feitelijke discussies door, blijft de vraag staan of – in het geval de GPLv2 van toepassing is op Glibc – de GPLv2 überhaupt wel van toepassing is op de Bionic library. Volgens Google zou de Glibc ontdaan zijn van alle auteursrechtelijk relevante inhoud: de gestripte library zou enkel nog feitelijke gegevens bevatten.

In de open source community gaan stemmen op dat header files (lees: de overgebleven bestanden) sowieso niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Of dat het geval is, is echter geen uitgemaakte zaak. In de beruchte Amerikaanse zaak SCO / IBM zou deze vraag behandeld worden – zij het niet dat aan die vraag niet is toegekomen omdat SCO nooit de auteursrechten bleek te hebben.

Naar Nederlands recht lijkt het me te kort door de bocht om te stellen dat deze header files niet auteursrechtelijk beschermd zijn. De header files zouden dan als feitelijke gegevens moeten worden aangemerkt.  Feitelijke gegevens an sich zijn niet auteursrechtelijk beschermd. Maar: onder omstandigheden kan het zo zijn dat een verzameling of selectie van feitelijke gegevens wel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen (vgl. Rb. Utrecht 16 maart 2007, IEF 3718 Technip / Goosens). Of daar ook in dit geval sprake van is, is onduidelijk. Mocht het tot een rechtszaak komen dan zou dit voor deze specifieke situatie moeten worden beoordeeld.

Lees meer hierover: fosspatents.blogspot.com ; theregister.co.uk en linux.slashdot.org

IT 283

Facebook tagging toegestaan?

©http://www.urlesque.com/2009/03/09/tag-your-facebook-friends-the-ultimate-collection-of-photos-fro/Met dank aan Milica Antic, SOLV voor deze bijdrage. Iedereen kent het wel. Op je Facebook wall, en op die van al je vrienden, verschijnt plotseling een foto van jou waar je helemaal niet blij mee bent. De reden dat je ervan baalt, kan van alles zijn. Gewoon omdat je er lelijk op staat, of omdat je in het café staat terwijl je je ziek hebt gemeld, je iets te innig omhelsd staat met een ander dan je partner, je onmiskenbaar dronken bent, of omdat je simpelweg überhaupt geen zin hebt om foto’s van jezelf te delen met Facebook vrienden.

Toch kan het dus gebeuren dat er een foto van jou op Facebook belandt omdat een ander deze heeft geüpload en van jouw naam heeft voorzien (getagged). Onlangs werd aan een Amerikaanse rechter de vraag voorgelegd of het taggen van Facebook eigenlijk wel is toegestaan. De rechter was duidelijk, die had er geen enkel probleem mee:

"[t]here is nothing within the law that requires [one's] permission when someone takes a picture and posts it on a Facebook page. There is nothing that requires [one's] permission when she [is] "tagged" or identified as a person in those pictures."

Hoe zit dat eigenlijk in Nederland?

 Ik laat het auteursrecht van de maker van de foto even voor wat het is. Het gaat hier natuurlijk vooral om het privacy-aspect. Volgens het portretrecht (artikel 21 Auteurswet) kan de geportretteerde zich alleen tegen publicatie van zijn portret verzetten als hij hiertoe een redelijk belang heeft. Uitgangpunt is in het portretrecht dus: ja, het mag, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn. Uit de rechtspraak weten we inmiddels wat die omstandigheden zijn: de ernst van de inbreuk op de privacy en de aard en mate van intimiteit die wordt onthuld, de aard en het belang van de feiten die worden openbaar gemaakt, de persoon om wie het gaat en de context van de publicatie. Ook de wijze waarop de foto is gemaakt kan van belang zijn (hinderlijk volgen of onverhoeds fotograferen). Een goed voorbeeld is de zaak van de Maastrichtse studente die in zeer dronken toestand werd gefilmd: deze opnames waren schadelijk en bovendien had ze er, mede gezien haar toestand, niet op bedacht hoeven te zijn dat ze zou worden gefilmd. De publicatie van dit filmpje was onrechtmatig. Beroemdheden zullen zich minder snel kunnen verzetten vanwege het principe ‘hoge bomen vangen veel wind’. Aan de andere kant kunnen beroemdheden soms juist een geldelijk belang hebben dat zich tegen publicatie verzet. Hoe dan ook blijft het onder het portretrecht een belangenafweging tussen enerzijds het privacybelang en anderzijds de vrijheid van meningsuiting.

Onder de Wet bescherming persoonsgegevens is dat eigenlijk niet anders. De wet geeft enkele grondslagen voor verwerking van persoonsgegevens (en dat is het publiceren en taggen van een foto op Facebook zeker ook). De belangrijkste grondslagen zijn toestemming en het hebben van een gerechtvaardigd belang dat zwaarder weegt dan het de bescherming van privacy. Waar in het portretrecht het uitgangspunt dus is dat ‘het mag tenzij’, is onder de WBP het uitgangspunt ‘het mag onder omstandigheden’. Feitelijk komt het mijns inziens neer om dezelfde belangenafweging.

In het geval van Facebook speelt de toestemming nog wel een interessante rol. Je kan mijns inziens goed betogen dat gebruikers van Facebook impliciet toestemming hebben gegeven voor het taggen van foto’s. Het taggen is een bekend en populair onderdeel van Facebook, en bovendien kan je een foto ‘onttaggen’. Een eenmaal verwijderde tag is nooit meer terug te plaatsen. Dat betekent dat je foto er nog wel is, maar niet meer is verbonden aan jouw naam. Hij is dus ook niet meer te zien op jouw wall tenzij jij de foto zelf plaatst.

Al deze omstandigheden in aanmerking nemende – de functie van Facebook, de bekendheid van de gebruiker met het taggen, de mogelijkheid om te ‘detaggen’, het uitgangspunt van het portretrecht dat het mag tenzij, en het recht op vrijheid van meningsuiting van de taggende persoon (welk grondrecht even zwaar weegt als het recht op privacy) – denk ik dat Facebook tagging in Nederland niet snel onrechtmatig zal zijn. Wees wel bewust van de privacy van de vrienden die je tagged, en wees vooral voorzichtig met het plaatsen en taggen van foto’s die je vrienden mogelijk in een lastig parket brengen. Dat is ook wel zo netjes.

Zie voor verdere berichtgeving hier en hier.

IT 282

Uitputting en wettelijk licentierecht in Amerika

MDY Industries v. Blizzard Entertainment, US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 17 February 2011, No. 09-15932 D.C. No. 2:06-CV-02555-DGC and No. 09-16044 D.C. No. 2:06-CV-02555-DGC. Uitputting blijft een boeiend onderwerp. Recent verwees de hoogste Duitse rechter nog vragen met betrekking tot uitputting naar het Europese Hof (zie IT 246). Voor de Amerikaanse variant van uitputting, the first sale doctrine, is het van belang of sprake is van een sales contract (first sale doctrine van toepassing) of van een license agreement (first sale doctrine niet van toepassing). Alleen in geval van een sales contract kan een "owner" zich beroepen op een wettelijk licentierecht (essential step defense). Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Het 9th Circuit hof oordeelt in lijn met zijn eerdere uitspraak inzake Vernor v. Autodesk, Inc (US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 10 September 2010, No. 09-35969, D.C. No. 2:07-cv-01189-RAJ), p. 2671 en 2672:

"In Vernor, we held “that a software user is a licensee rather than an owner of a copy where the copyright owner (1) specifies that the user is granted a license; (2) significantly restricts the user’s ability to transfer the software; and (3) imposes notable use” restrictions.

[4] Applying Vernor, we hold that WoW players are licensees of WoW’s game client software. [...]

[6] Since WoW players, including Glider users, do not own their copies of the software, Glider users may not claim the essential step defense."

Vergelijk Hof Amsterdam, dat het kooprecht toepast op licenties (IT 16). Vergelijk ook het vonnis van de rechtbank Dordrecht, waarin beperkingen uit de licentievoorwaarden worden gepasseerd, en uitputting en een wettelijk licentierecht wordt aangenomen (IT 40).