Contracten

IT 350

Onderhoudsovereenkomst vrijbrief voor gebreken?

HR 15 april 2011, LJN BP0603 (melkmachines)

Met dank aan Reinout Rinzema, Ventoux. Een interessante uitspraak over conformiteit, klachtplicht en verjaringstermijnen. Weliswaar gewezen in een materie die ondeugdelijke melkmachines (robots) betreft, maar tevens toepasbaar op situaties waarin computersystemen ondeugdelijk zijn. In deze zaak is sprake van de in de ICT-sector gebruikelijke combinatie van koop- en onderhoudsovereenkomsten. Als partijen een onderhoudsovereenkomst aangaan, aanvaardt een gebruiker daarmee dan dat de geleverde zaak gebreken mag bevatten?

In deze zaak ging het kort gezegd om het volgende. Leverancier heeft robots verkocht en geleverd aan gebruiker. Partijen zijn terzake van de robots een onderhoudsovereenkomst aangegaan. De robots werken niet goed. Er volgt een periode waarin gebruiker steeds weer gebreken aanmeldt en leverancier steeds weer tevergeefs probeert de gebreken te herstellen. Uiteindelijk is gebruiker het zat en ontbindt hij de koopovereenkomst. Leverancier betoogt dat gebruiker zijn ontbindingsbevoegdheid heeft verloren, omdat gebruiker niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht onder de koopovereenkomst. Gebruiker heeft weliswaar geklaagd over gebreken, maar, aldus leverancier, dat betrof slechts aanmeldingen van gebreken in het kader van de onderhoudsovereenkomst en niet een conformiteitsklacht onder de koopovereenkomst. De Hoge Raad volgt leverancier echter niet in dit argument:

"3.4 Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] tijdig heeft geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat [verweerder] klachten over het functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat ([eiser] had moeten begrijpen dat) het systeem volgens [verweerder] niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten. Daarom had het op de weg van [verweerder] gelegen om [eiser] niet alleen op de hoogte te stellen van zijn klachten, maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk) heeft, hetgeen [verweerder] niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht moet het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] met zijn "voortdurende stroom van klachten" over de gebreken "binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt" aldus verstaan worden, dat [verweerder] heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor [eiser] ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan [eiser] verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg."

Een andere vraag die opkomt is wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen. Gaat die termijn uitsluitend lopen bij de eerste klacht of begint de termijn steeds opnieuw bij vervolgklachten. Het laatste is het geval:

"3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter kennis van [eiser] zijn gebracht.
Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser] was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling."

Lees de uitspraak hier.

IT 347

Gemeenschappelijk auteursrecht - beheer anders overeengekomen

Rechtbank Arnhem 13 april 2011, LJN BQ3855 (eisers tegen ECHOBOOMERS B.V.)

Auteursrecht. Contractueel gemeenschappelijk auteursrecht. Software-ontwikkeling (PlanDrive) voor rijscholen.  Ontbinding van samenwerkingsovk en vordering broncode.

Gemeenschappelijk beheer, conform 3:170 lid 2 jo. 3:168 lid 1 BW, tenzij anders overeengekomen. Samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat het vrijstaat het product al niet niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en exploiteren. Verplichting ter beschikking stellen van broncode. Broncode moet door ECHOBOOMERS worden afgegeven aan [eisers]. Samenhang vanDatabase behoeft niet te worden afgegeven: vordering onvoldoende geconcretiseerd. Portretrecht succesvol ingeroepen tegen gebruik van beeltenissen van eiser en familieleden.

4.8.  Derhalve volgt uit de artikelen 6 en 9 van de samenwerkingsovereenkomst, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het in artikel 6 van de samenwerkings-overeenkomst geregelde zelfstandig recht van ieder der partijen om de generieke software PlanDrive te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren, zich ook uitstrekt over de rechtsverhouding tussen partijen na de beëindiging van die samenwerkings¬overeenkomst. Aangenomen moet daarom worden dat beide partijen thans ieder zelfstandig gebruik maken van de in artikel 6 van de samenwerkings¬overeenkomst aan hen toegekende rechten. Het verweer van Echoboomers dat Rijschool [eiser sub 1] c.s. geen belang heeft bij de afgifte van de broncode van de generieke software PlanDrive, omdat voor iedere exploitatiehandeling Rijschool [eiser sub 1] c.s. toestemming nodig heeft van Echoboomers, die Echoboomers niet verleent, faalt dan ook.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)

Artikel 6 – Intellectueel eigendom
Alle rechten van Intellectueel en Industrieel eigendom die betrekking hebben op de producten (het product) berusten bij alle partijen van deze samenwerkingsovereenkomst. Deze rechten zijn niet-exclusief en overdraagbaar aan derden. Het staat zowel Youngdog BV als Rijschool [eiser sub 1] vrij de producten (het product) al dan niet zelfstandig te verveelvoudigen, aan te passen, uit te geven en te exploiteren. Hiermee vervalt het artikel “Intellectueel en industrieel eigendom” in de overeenkomst tussen Youngdog BV en Rijschool [eiser sub 1], d.d. 6 mei 2008, volledig.

Artikel 8 – Wijze besteding winst (inkomsten)
Een partij dient voor een exclusief (wereldwijde) exploitatierecht van een product (de producten) een afdracht doen plaatsvinden aan het samenwerkingsverband van 25% van de netto-inkomsten van de verkoop van een product (de producten); (…)

Artikel 9 – Looptijd van de overeenkomst en ontbinding
De overeenkomst is van kracht gedurende de looptijd van het project en wordt daarna stilzwijgend verlengd, totdat een van de partijen de overeenkomst beëindigt. Beëindiging kan tussentijds, met onmiddellijke ingang, zonder dat rechterlijke tussenkomst is vereist en zonder dat de ontbindende partij ter zake tot enige vorm van schadevergoeding aan de andere partijen gehouden is, geheel of gedeeltelijk ontbonden worden. Bij beëindiging van de overeenkomst zal Youngdog BV binnen 7 dagen de broncode van de meest recente versie van de producten (het product) aan de samenwerkingspartners leveren.

IT 344

ICT-contractenrecht; Verslag van Conferentie ICT & Recht 2011 van IIR

Met dank aan Vera Schönfeldt, ICT~Office 

Donderdag 14 en donderdag 21 april jl. vond voor de derde keer de tweedaagse conferentie ‘ICT&Recht’ van het Institute for International Research (IIR) plaats. Ditmaal in het Olympisch Stadion te Amsterdam. De eerste dag van deze tweedaagse conferentie stond in het teken van contracteren. In totaal gaven zeven sprekers hun visie over actuele ontwikkelingen op het gebied van contracteren binnen de ICT-sector. Donderdag 21 april stond in het teken van ‘cloud computing’. Tijdens deze tweede conferentiedag kwamen naast de juridische aspecten ten aanzien van cloud computing ook de actualiteiten en technische aspecten ten aanzien van cloud computing aan bod.

Voor een volledig verslag van de IIR Conferentie ICT&Recht 2011, klik hier.

IT 342

Gemeenten en gebruik van Google Maps

Privacybezwaren en gebruikersvoorwaarden van Google Maps zijn dusdanig eenzijdg dat het Ministerie van Binnenlandse Zaken gemeenten waarschuwt voor het gebruik op hun sites. Dat volgt uit een onderzoek van adviesbureau Geon.

Privacybezwaren De zoekmachine van Google registreert het zoekgedrag van gebruikers om dit commercieel te kunnen inzetten. Ook voor Google Maps kan dit een rol spelen. Het is een wezenlijk businessmodel van Google. In de communicatie tussen overheid en burger is dit een onwenselijke situatie.

Data uitbuiten Overheidsgegevens kunnen door Google in andere vorm of in delen worden hergebruikt voor commerciële doeleinden (...) Hoewel Google aangeeft dat zij geen belang heeft bij persoonegegevens, wil dat nog niet zeggen dat de privacy is gewaarborgd. 

Ontraden worden het gebruik niet, omdat er geen evenwaardig alternatief is. Een licentie kopen moet echter wel. Op dit moment wordt vooral gebruik gemaakt van de gratis variant onder het mom: 'we zien wel waar het schip strandt' of 'we merken wel wanneer we door een juridisch bestuurlijke beslissing worden teruggefloten'. Ook op lokaal bestuurlijk niveau (colleges, gemeenteraden) heerst meer het beeld van trots dat de gemeente met haar dienstverlening mee kan gaan in de populariteit van Google dan dat men terughoudend en kritisch is.

Een mogelijk aankomend alternatief met overheidsdata gemaakt is Het project “Geografische zoek- en toondienst”, afgekort GEOZET. Naar verwachting is dit voor de zomer afgerond.

Lees het onderzoek hier.

IT 338

OPTA beboet mobieltjesspammer via sms-shortcodes

OPTA heeft in april 2011 aan Abor Creative C.V. en diens gevolmachtigde boetes van in totaal 550.000 euro opgelegd voor het overtreden van het spamverbod. Het betrof het verzenden van schermafbeeldingen voor mobieltjes. Abor Creative heeft ongevraagde SMS-berichten verzonden met een commercieel doel zonder dat ontvangers vooraf toestemmen hadden gegeven. Ook ontbrak in de SMS-berichten een geldige afmeldmogelijkheid. Voor de SMS-berichten werden de shortcodes 3311, 4747 en 6363 gebruikt.

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit tot oplegging van een boete ter zake van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, en 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (spamverbod).

Lees het besluit hier (pdf) en verder hier (link, link en link)

IT 337

Onduidelijk privacy beleid van mobiele apparaten

Met dank aan Wouter Dammers, SOLV. Dagblad De Pers bericht vandaag over de onduidelijkheid van privacyvoorwaarden van bedrijven als Facebook, Google en Apple. Dit naar aanleiding van de recente berichten over de opslag van locatiedata door de Apple iPhone en Google Android telefoons en de (vermeende) verkoop van data door TomTom, dat heeft gezorgd voor een licentiewijziging. Stuk voor stuk betreffen dit voorbeelden van hoe jouw persoonsgegevens gebruikt kunnen worden, zonder dat je je daar bewust van bent, of hoe het mis kan gaan met jouw (persoons)gegevens. Het artikel in De Pers geeft aan dat je als gebruiker van de diensten van deze bedrijven vaak (onbewust) akkoord hebt gegeven voor de opslag van jouw locatiedata, of dat het bedrijf jouw persoonsgegevens mag delen met derden...

In het artikel in De Pers leg ik uit dat de gebruiks- en privacy voorwaarden van deze bedrijven aan duidelijkheid te wensen over laat. Natuurlijk gaat de gemiddelde gebruiker deze voorwaarden niet stuk voor stuk doorlezen. Het betreffen meestal lange, lastige juridische documenten, waar het aan duidelijkheid te wensen over laat. Vaak wordt ook nog eens in het ene document verwezen naar een ander document, welke vervolgens weer verwijst naar een ander document. Door de spreekwoordelijke bomen zie je het bos niet meer.

Gelukkig heeft ook de Europese wetgever in de gaten dat "gewone mensentaal" veel meer duidelijkheid geeft aan de betrokkene - degene waar het om draait bij de verwerking van persoonsgegevens. Europa heeft, onder meer om deze reden, aangegeven om de huidige Privacy richtlijn - de richtlijn waarop onze Wet bescherming persoonsgegevens is gebaseerd - te herzien.

Een van de speerpunten bij die herziening is dat er meer duidelijkheid en transparantie moet komen voor de betrokkene (lees: de gebruiker).

Transparantie vormt een basisvoorwaarden, willen individuen controle kunnen uitoefenen over hun eigen gegevens en zich van een effectieve bescherming van hun persoonsgegevens kunnen verzekeren. Daarom is het van wezenlijk belang dat individuen door degenen die voor de verwerking verantwoordelijk zijn goed en duidelijk, op een transparante wijze, worden geïnformeerd over hoe en door wie hun gegevens worden verzameld en verwerkt, voor welke doeleinden, gedurende welke periode en in hoeverre zij het recht hebben hun gegevens in te zien, te corrigeren of te wissen.,

aldus een mededeling van de Europese Commissie. De huidige bepalingen die op de informatieverplichting voorzien, zouden niet meer volstaan:

Transparantie vereist in essentie dat de informatie vlot toegankelijk en gemakkelijk te begrijpen is en dat duidelijke en eenvoudige taal wordt gebruikt. Dit is in het bijzonder relevant in een online-omgeving, waarin privacyverklaringen vaak onduidelijk, moeilijk te vinden, ondoorzichtig en niet steeds conform de bestaande voorschriften zijn. Waar dit met name het geval zou kunnen zijn, is bij online "behavioural advertising" (gerichte reclame op basis van het surfgedrag). Zowel het grote aantal spelers dat zich ermee bezighoudt als de technologische complexiteit van deze praktijk maken dat het voor een individu moeilijk is te weten en te begrijpen of, door wie en met welk doel persoonsgegevens worden verzameld."

De Commissie overweegt bijvoorbeeld om een of meer EU-standaardformulieren (privacyverklaringen) op te stellen die door de voor de verwerking van gegevens verantwoordelijken moeten worden gebruikt. Een privacybijsluiter in normale mensentaal dus. Wat dat betreft is dat alleen maar aan te moedigen. Maar of het de situaties als in de inleiding van deze blog genoemd zal voorkomen durf ik te betwisten. Privacy by Design, een van de andere speerpunten van de herziening van de privacy richtlijn, zal in mijn optiek meer resultaat hebben in deze gevallen. Zo was het een 'foutje' van Apple dat de locatiedata werden opgeslagen. Iets wat met een software update gecorrigeerd zal worden.

Het staat bedrijven natuurlijk vrij om verder te gaan dan enkel een privacybijsluiter. Het is alleen maar aan te moedigen om met duidelijke grafische of audiovisuele uitleg aan te geven welke persoonsgegevens voor welke doeleinden worden gebruikt. Maar mijns inziens zou dit geen verplichting moeten zijn: Een duidelijke privacy verklaring - in combinatie met privacy by design - kan in mijn optiek volstaan.

Bron afbeelding: Onder CC BY-ND 2.0 licentie http://geekandpoke.typepad.com/geekandpoke/2006/11/googles_privacy.html

IT 332

Cloudhosting en escrow regelingen

Met dank aan Sander Remans, Escrow Alliance B.V. Sinds donderdag verschenen berichten in diverse media over de storing bij de Cloudhosting dienst van Amazon (o.a. tweakers en webwereld). In een webwereld opinie wordt door Andreas Udo de Haes zelfs gesproken over "cloudklunzen". Door de storing in een aantal van Amazon's hosting-centra zijn data en bijbehorende applicatie niet beschikbaar. Er is een angst ontstaan dat bij de uitval van de Cloudhosting leverancier er een totaal verlies van data en applicatie ontstaat. Een bedrijf kan zich beschermen tegen uitval van ICT infrastructuur, ook van cloud-omgevingen.

Een escrowregeling, met name een die specifieke eigenschappen van Cloudhosting in overweging neemt, voorkomt de paniek die bij een aantal bedrijven is opgetreden. In de escrowregeling worden vanuit historisch perspectief de broncode en de objectcode, en nu ook de onlosmakelijk verbonden database, de infrastructuur, het ecosysteem van relaties rondom de applicatie, de onderliggende contracten en de SLA’s.

Ook Wanda van Kerkvoorden heeft al eerder hier (IT 289) betoogd:

Als het internet “eruit ligt”, dan ligt het bedrijf stil en een back-up kan bijvoorbeeld het bedrijf een stap terug moeten laten zetten. Het is dus goed om hierover heldere afspraken te maken met de aanbieder, of juist situaties goed af te dekken als aanbieder van zulke diensten.

Door de juiste inzet van een escrowregeling worden bedrijfskritische applicaties en datasets beschermd.

IT 329

Paapst: Noot bij Oracle tegen Staat der Nederlanden

met dank aan Mathieu Paapst, Rijksuniversiteit Groningen

De ministeries van Financiën (FIN), van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) willen in de toekomst één financieel administratief systeem in gebruik gaan nemen. De drie ministeries willen daarom overgaan tot hergebruik en uitbreiding van het systeem dat SZW in 2003 (na een aanbesteding) in gebruik heeft genomen en dat is gebaseerd op SAP-software. Om deze uitbreiding uit te voeren doen de ministeries een nieuwe aanbesteding voor de inhuur van ICT personeel (perceel 1) en de levering van aanvullende softwarelicenties (perceel 2). In het nieuwe bestek worden zowel de expertise als de producten van SAP dwingend voorgeschreven. Volgens Oracle, de concurrent van SAP, is iedere andere producent van software hierdoor bij voorbaat uitgesloten van mededinging en staat de inschrijving alleen open voor dienstverleners die SAP-software kunnen leveren en beschikken over SAP-expertise.

Lees de volledige noot hier (pdf)

Vzr. Rechtbank ’s Gravenhage 17 december 2010, LJN BO9287, IT 198 (Oracle Nederland B.V. tegen De Staat der Nederlanden) - of klik hier (pdf)