Contracten

IT 456

Een zekere mate van amateurisme

Rechtbank Middelburg 22 juni 2011, LJN BR 3765 (LVP Reserveringssystemen B.V. tegen Stichting Theater Exploitatie Zeeland)

Verkoop en levering van hardware en bijbehorende applicatiesoftware "Theares". Levering volgens Fenit-leveringsvoorwaarden: IE berust bij leverancier of licentiegevers, cliënt krijgt gebruiksrecht en bevoegdheden. Opzegging onderhoudscontract.

Tien maal verveelvoudiging computerprogrammateur zonder toestemming, strijd met Auteurswet en schade door gemiste licentie-inkomsten. Verweer wordt gevoerd: vanuit praktisch oogpunt zijn werkplekken gevirtualiseerd, zodat (parttime) medewerkers konden inloggen, ontkent ontvangst van algemene voorwaarden.

Rechter ziet in het overlegde feitenmateriaal bevestiging dat voorwaarden wel zijn overlegd, sterker nog een bevestiging van de systeembeheerder van TEZ dat hij over de voorwaarden beschikt. Het is één 'één set voorwaarden die van toepassing zijn op alle aanbiedingen en overeenkomsten van LVP waarbij zij goederen en/of diensten levert aan TEZ.'. Vorderingen toegewezen, echter proceskosten veroordeling niet op 1019h Rv:

4.5. (...) Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats.

4.3.2.  Dat neemt niet weg dat TEZ naar het oordeel van de rechtbank in strijd heeft gehandeld met in elk geval artikel 6.1. van de toepasselijke Fenit voorwaarden en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met LVP, maar ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft immers in strijd met haar bevoegdheid met het doel van virtualisatie van werkplekken software verveelvoudigd. Het verweer dat het [B.] is geweest die, puur uit onwetendheid, heeft gehandeld en dat zijn handelen niet aan TEZ kan worden toegerekend slaagt niet. [B.] is bij TEZ in dienst en heeft als systeembeheerder kennelijk de vrije hand gekregen in het project dat moest leiden tot virtualisatie van werkplekken. Onder die omstandigheden komen [B.]’s gedragingen voor rekening van TEZ. Vervolgens is de vraag of dat leidt tot een betalingsverplichting van TEZ. Voor de stelling van LVP dat TEZ binnen de contractuele verhouding met LVP gehouden is een vergoeding te betalen voor de door haar zonder toestemming van LVP afgenomen licenties, geven noch de offerte noch de Fenit voorwaarden een aanknopingspunt, terwijl LVP die stelling overigens niet substantieert. Die op nakoming van de overeenkomst gerichte vordering van LVP is niet toewijsbaar. Voor vergoeding van de door de tekortkoming c.q. onrechtmatige gedraging geleden schade is daarentegen wel plaats. LVP begroot de schade op de door haar gemiste inkomsten terzake van de licentiekosten welke zij normaliter aan TEZ in rekening zou hebben gebracht, bij afname van nog eens tien licenties. Die wijze van schadebegroting doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan de intenties die TEZ bij haar handelen (dat tot de tekortkoming c.q. de onrechtmatige inbreuk leidde ) heeft gehad. Haar intenties waren immers niet gericht op het heimelijk verveelvuldigen van programmatuur, maar op het virtualiseren van haar negen werkplekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat de kaartverkoop bij TEZ telkens vanaf maximaal negen fysieke werkplekken werd verricht en tegelijkertijd dus nooit meer dan negen licenties werden gebruikt en voorts dat TEZ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door LVP op de tekortkoming c.q. onrechtmatige inbreuk werd aangesproken, de gewraakte werkwijze heeft gestaakt. Het ligt daarom meer voor de hand bij de begroting van de schade aansluiting te zoeken bij de offerte van LVP van 4 november 2008, welke naar de rechtbank begrijpt bij acceptatie door TEZ tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben had geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie. De schade van LVP kan dan gesteld worden op het bedrag dat zij in dat geval van TEZ zou hebben ontvangen, namelijk € 17.554,--. De vordering van LVP in hoofdsom zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft TEZ geen verweer gevoerd, zodat die vanaf de dag der dagvaarding, zal worden toegewezen.

4.5.  Als de in het ongelijk te stellen partij zal TEZ de proceskosten moeten voldoen. LVP maakt op de voet van artikel 1019h Rv aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten. Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats. Bovendien geeft LVP geen enkele indicatie van de omvang van die kosten.

IT 452

Verslag Workshop over Open Source 12 juli 2011

Dinsdagmiddag 12 juli verzamelde zich een groep advocaten en bedrijfsjuristen om de workshop van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel bij te wonen (ICTRecht 6 juni, IT 421 en IEF 9844). Open source is niet meer weg te denken in bedrijven en producten. Maar aan de naleving van de betreffende licenties schort het vaak helaas nog. Diverse rechtszaken hebben laten zien dat GPL en collega’s wel degelijk tanden hebben. Hoe kunt u nu uw cliënten het beste adviseren over hoe te handelen?

1. Arnoud Engelfriet; Vier typen uiteengezet
2. Armijn Hemel; Consumentenelektronica en overtredingen opsporen en
3. Stellingen

1. Arnoud Engelfriet, ICTRecht

De voordelen van OS opgesomd zijn o.m. kostenbesparingen, directe beschikbaarheid en de ontwikkelingsmogelijkheden, iedereen kan namelijk de broncode verbeteren en men is niet afhankelijk van de oorspronkelijke auteur. OS valt niet onder het publieke domein, er zit auteursrecht op. Dat het vrij beschikbaar is, houdt niet in dat alles mag. Bij OS horen ook licenties die de voorwaarden voor het gebruik van OS definiëren (bekende voorbeelden zijn de GPL V.2 en V.3).

Drie categoriën licenties

1. Academic naam auteurs en verder geen verplichtingen. Bijv. BSD, MIT/X11. 
2. Zwakke copyleft broncode en wijzigingen moeten OS zijn en blijven. Bijv. Artistic licenses, Eclipse Public license, Mozilla Public license, Library/Lesser GPL.
3. Sterke copyleft broncode, wijzigingen en verbeteringen/uitbreidingen moeten OS zijn en blijven. Bijv. GPL

Vier typen uiteengezet

De Library GPL
Ook wel Lesser GPL genoemd, noemt met name twee mogelijkheden wanneer sprake is van een ‘wijziging’:
1. Static linking: pakt code bij elkaar in één groot bestand en dan wordt de hele applicatie in LGPL.
2. Dynamic linking: verschillende losse bestanden die compatibel zijn en dan hoef je je eigen code niet OS te maken.

GPL
Ongeveer de helft van de Open Source wordt onder GPL uitgegeven. GPL V2 werd in 1991 gelanceerd en in 2006 kwam versie 3 uit. De belangrijkste wijzigingen in GPL V.3:
1. Digital rights management: geen GPL software stoppen in apparaat dat kopieerbeveiliging heeft.
2. Broncode en de sleutel beschikbaar stellen.
3. Patenttrollen tegenwerken: zij kunnen OS blokkeren.

Affero GPL
Deze GPL wordt gebruikt bij interactie met software via een netwerk, bijvoorbeeld bij z.g. clouddiensten. Het is een uitbreiding op de gewone GPL in die zin dat er toegang tot de broncode wordt verschaft. Normaliter eist GPL dat de broncode ter beschikking staat aan zij die een kopie van de software in hun bezit hebben.

Interne OS
Binnen een bedrijf kan men ook “Open Source” software creëren, deze wordt niet naar buiten toe verspreidt.

 

2. Armijn Hemel, Tjaldur Software Governance Solutions

Vervolgens over de praktijk en de handhaving van licenties. Hemel maakt sinds 2005 onderdeel uit van het kernteam van www.gpl-violations.org. Gpl-violations.org is in 2004 opgericht door Harald Welte met als doel: educatie, documentatie, juridische actie.

Een melding komt binnen via mail, SMS of andere kanalen en een testaankoop volgt. Veel meldingen worden door particulieren gedaan. Vaak zijn er valse meldingen, omdat mensen de licenties niet volledig begrijpen. Als er een overtreding wordt vastgesteld, wordt er een “cease and desist”(-sommatie) verstuurd. Niet altijd zijn de reacties van bedrijven positief. Onbegrip zorgt er vaak voor dat men (onterecht) meent dat OS gratis is dus geen verplichtingen met zich meebrengt, vaak wordt er gehandeld ‘te goeder trouw’ en dus niet aansprakelijk, aldus de aangesprokenen. Er is nog onbegrip over de eigen verantwoordelijkheid, maar onwetendheid is geen excuus. Uiteindelijk moeten de inbreuken op de OS licenties begrepen, onderkent, verholpen en voorkomen worden.

Consumentenelektronica
Veel inbreuken komen voor in consumentenelektronica, omdat vrijwel alles wordt ´ingekocht´ is er sprake van extreem kleine marges, felle concurrentie, lage kwaliteitseisen en “cowboys”. De bron van problemen ligt bij de toeleveranciers, maar de labelplakkers worden juridisch aansprakelijk gesteld. Veel van deze producten kwamen uit Taiwan, nu inmiddels China en waarschijnlijk Vietnam en Cambodja in de nabije toekomst. De duurdere soorten komen uit Japan en Korea.

Auteursrechten werken anders in Azië, dit komt door de culturele verschillen. Ook begrijpen ze de switch van het Westen nog niet helemaal. Jarenlang werd er gehamerd op non-disclosure en nu is er OS, dit leidt tot onbegrip. Ook is GPLv2 in het Engels, wat niet iedereen in Azië kan lezen.

Hoe kan de situatie in Azië verbeterd worden? 
1. Educatie lezingen en artikelen, ook in lokale taal. Lokale organisaties en trainen van compliance engineers.
2. Economische druk meer juridische zaken, via contracten verantwoordelijkheid verleggen.
3. Hulpmiddelen bedrijven zelf controles laten uitvoeren. Bijv. d.m.v. Binary Analysis Tool en integratie van licentie-scanners. Op termijn zal er meer tooling beschikbaar zijn.
4. Academisch onderzoek nog veel onduidelijkheid over licenties, onderzoek hiernaar kan helpen duidelijkheid te verschaffen.

De resultaten laten een langzame verbetering zien. Steeds meer bedrijven nemen maatregelen, hoewel het soms sneller zou kunnen. Ook in Azië is steeds meer belangstelling voor naleving van OS licenties.

Vragen
Een van de deelnemers vraagt wat gpl-violations.org nu precies claimt. Armijn Hemel antwoordt dat ze willen dat gebruikers van de broncode aan de OS licentie voldoen en eisen schadevergoeding in naam van Harald Welte. Hij heeft het auteursrecht op verschillende broncodes. Dit wordt in zijn geval nooit betwist, er is 15 jaar aan bewijs.

Een andere vraag is of er nog onduidelijkheid is over wat de grenzen zijn van GPL. Armijn Hemel antwoordt dat er wel een paar uitspraken staan op gpl-violations.org maar dit meestal kant-en-klare uitspraken zijn in de zin dat er sprake was van een inbreuk en schadevergoeding is toegewezen.

Overtredingen
Ontdekking van overtredingen vind plaats in twee stappen: Documentatie-analyse en technische analyse.

1. analyse van documentatie (juridische analyse):
   Bijvoorbeeld bij GPL V.2 licentie zijn de vereisten:
   - kopie licentietekst
   - complete en overeenkomstige broncode voor programma’s onder GPLv.2
   - geschreven aanbod voor de broncode, geldig voor iedereen.

2.  technische analyse: houdt in dat de aanwezigheid van GPL/ LGPL software in binaire bestanden bepaald wordt en de broncode gecontroleerd wordt om te zien of deze overeenkomt.

Een technische analyse wordt gesimuleerd, hiervoor wordt firmware van een router gebruikt en wordt gezocht in de binaire systemen naar broncodes van Red Boot, Linux Kernel en BusyBox.

Dit zoekwerk is tijdrovend, gelimiteerd door de kennis van de engineer en er worden makkelijk dingen over het hoofd gezien. Daarom bestaan er ook enkele geautomatiseerde zoeksystemen. Een voorbeeld is de door Armijn ontworpen Binary Analysis Tool. De compliance engineering kan in een code vast gelegd worden. Voordeel is de snelheid t.o.v. handmatig onderzoek. Nadelen:  er is een gelimiteerde functionaliteit, het is niet altijd het meest efficiënte middel en soms is er sprake van ‘false positives’.

Voorts laat Armijn een demo zien over hoe een apparaat benaderd kan worden via de seriële poort. Dit gebeurt als de firmware niet op site staat of niet achterhaald kan worden.

Vraag
Wordt bij deze onderzoeken geen computervredebreuk gepleegd? Armijn Hemel geeft aan dat dit in Europa in ieder geval niet zo is. Tevens vertelt hij dat als de producent van de software niet meer achterhaald kan worden, het product uit de markt gehaald moet worden.

Tips van Hemel om een overtreding te verhelpen

Allereerst moeten ze de broncode beschikbaar stellen, klanten informeren over hun rechten en maatregelen treffen ter voorkoming van verdere inbreuk. Mocht dit niet lukken dan moet de distributie van het product gestaakt worden en overige maatregelen genomen worden om inbreuk tegen te gaan.

Afsluitend geeft Armijn Hemel aan dat handhavers in de toekomst op Consumer electronics zullen concentreden, maar dit zullen uitbreiden naar speelgoed (embedded software/ apparatuur zoals Android). Een zakelijke testaankoop blijft altijd lastig, denk bijvoorbeeld aan een trein of vliegtuig waarin broncodes worden gebruikt.

3. Stellingen

Stelling 1. Tot er (hogere) jurisprudentie is, kun je GPL maar beter vermijden.

Antwoorden van deelnemers:
- je moet er wel voorzichtig mee zijn
- er is nauwelijks alternatief
- je moet consequenties goed doorzien
- nee, niet nodig om GPL te vermijden
- het is een grijs gebied: afgeleid werk – linking. Stel: GPL bron en eigen bron maar eigen bron geheim. Wat doe je dan?

Stelling 2. GPL schendingen zijn een fact of life
Bijv. als je chips in Azië koopt dan is er waarschijnlijk sprake van GPL schending. Hoe ga je daar mee om?
Antwoorden deelnemers:

- het hangt er vanaf in welke fase het bedrijf zit qua volume, ingewikkeldheid, etc.
- oplossing van Busybox in de VS bij inbreuk: geen licentie meer voor alle apparaten van inbreukmaker, ook degenen die wel voldoen aan GPL.

Stelling 3. Met goede contracten en garanties zijn GPL risico’s afdoende in te dekken
Antwoorden deelnemers:

- elk contract heeft risicoprofiel
- aanvaarding onbeperkte aansprakelijkheid
- aparte clausules OS: reparatieplicht, geen garantie

Stelling 4. Handhavers van GPL-licenties zijn te lief voor inbreukmakers
Antwoorden deelnemers:

- ze zijn niet te lief bij Amerikanen
- kan alleen eigen auteursrecht eisen
- meer auteursrechthouders bij betrekken, bijv. centraal
- overdragen auteursrecht bij OS is gecompliceerd
- niet te lief, maar overwerkt door lange zaken

Verslag van Iris Koetsenruijter, met toestemming van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel gepubliceerd

IT 436

Opzeggen distributieovereenkomst

Rechtbank Rotterdam (of Dordrecht?) 22 juni 2011 (BP/Maumo).

Opzeggen distributieovereenkomst, redelijke opzegtermijn. De zaak betreft geen IT, maar kan wel relevant zijn voor het opzeggen van IT-contracten. Opzegbaarheid aangenomen van duurovereenkomst voor onbepaalde duur. Lengte opzegtermijn wordt bepaald door de voor distributeur benodigde tijd om bedrijfsvoering aan te passen. Het feit dat de distributeur voor een zeer belangrijk deel van haar omzet afhankelijk is van het distributiecontract, breng niet mee dat slechts mag worden opgezegd wegens zwaarwegende grond. Overeenkomst heeft 3 jaar geduurd, opzegtermijn van 2 maanden redelijk. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Naar Nederlands recht is het de vraag of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur altijd rechtsgeldig opzegbaar zijn. Het arrest Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120) wekt de suggestie dat dit niet altijd het geval is, en soms zwaarwegend gronden voor opzegging noodzakelijk zijn. Voor een interessant overzichtsartikel van M.H. Visscher uit 2007 zie hier. In literatuur en lagere rechtspraak lijkt opzegbaarheid als uitgangspunt te worden genomen.

De Rotterdamse (of Dordse?) rechter overweegt:

"4.6.1. De overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Dit betekent dat de vraag of opzegging mogelijk was en zo ja, onder welke voorwaarden, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen meebrengen dat opzegging alleen mogelijk was op basis van een voldoende zwaarwegende grond, of mits een redelijke opzegtermijn in acht werd genomen."

Distributeur was voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk van de overeenkomst. Was opzegging slechts mogelijk wegens zwaarwegende grond? Nee zegt de rechter, mijns inziens terecht, onder meer omdat er alternatieve producten in de markt zijn en er geen minimumafname was overeengekomen:

"4.6.2.3. Het dient een onderneming in beginsel vrij te staan om het leveren van een bepaald merk product te staken. De aard van de samenwerking, het leveren van een bepaald merk smeermiddelen, staat dan ook niet aan opzegging zonder zwaarwegende gronden in de weg. Dit geldt te meer nu staat vast dat Duckhams-smeerolie een relatief klein merk is en dat er voldoende alternatieven op de markt waren. Bovendien heeft Maumo niet weersproken dat zij jegens BP niet tot afname van bepaalde volumes verplicht was. Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien dat de omstandigheid dat Maumo voor een groot deel afhankelijk was van de omzet van het product Duckhams, met zich brengt dat opzegging van de overeenkomst slechts mogelijk was op basis van een zwaarwegende grond."

De rechtbank hanteert het volgende toetsingskader voor de opzegtermijn:

"4.6.3. Bij de beoordeling van de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook aard en gewicht van de redenen voor opzegging van belang.'

Met betrekking tot de redelijkheid van de opzegtermijn overweegt de rechter dat het tot het normale ondernemingsrisico hoort dat omzet weg kan vallen. De opzegtermijn is niet bedoeld om een volledige omzetcompensatie mogelijk te maken, maar om de bedrijfsvoering aan te kunnen passen:

"4.6.8. De stelling van Maumo dat het haar na beëindiging van de overeenkomst twee jaar heeft geduurd om met de verkoop van alternatieve producten eenzelfde marge te behalen als zij met de verkoop van Duckhams-producten behaalde, is niet redengevend voor de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Van belang is of Maumo na beëindiging van de overeenkomst voldoende tijd is gegund om haar bedrijfsvoering aan te passen, niet om met de verkoop van alternatieven eenzelfde marge te behalen als met de verkoop van Duckhams-producten. Het binnen afzienbare tijd niet meer kunnen aanbieden van een product waarmee een hoge marge behaald kan worden, is een omstandigheid die tot het normale ondernemersrisico behoort. "

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 426

Pakbonnen en verzendlijsten II

kantonrechter Amersfoort, Rechtbank Utrecht 22 juni 2011, LJN BQ9821`(Direct Pay Services B.V. tegen gedaagde)

Niet op herhaling, wel heel soortgelijke zaak: E-Commerce, koop op afstand. Verkoper kan geen bewijs leveren door pakbonnen en verzendlijsten in te brengen. Proceskosten nihil.

2.6 Het ligt op de weg van Direct Pay te bewijzen dat [gedaagde] die pakketten heeft ontvangen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Direct Pay aangeboden de pakbonnen en verzendlijsten van de diverse pakketten in het geding te brengen. De kantonrechter overweegt dat deze bewijsmiddelen niet kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde] de pakketten daadwerkelijk heeft ontvangen, maar slechts kunnen bijdragen aan het bewijs dat deze zijn verzonden. Direct Pay heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen, zodat de kantonrechter om deze reden het bewijsaanbod van Direct Pay zal passeren. Daarmee is niet komen vast te staan dat [gedaagde] de gestelde pakketten, met uitzondering van één pakket, heeft ontvangen.

De kantonrechter overweegt dat op Natuals op grond van de overeenkomst meerdere verbintenissen tot levering van (dezelfde soort) vitaminepillen rustten. Als door de schuldenaar, in dit geval Natuals, niet is aangewezen op welke verbintenis een levering betrekking heeft, die verbintenissen tot levering allen opeisbaar zijn en even bezwarend zijn, dient de levering te worden toegerekend op de oudste verbintenis (artikel 6:43 BW).

2.7.  Nu de hoofdsom wordt afgewezen, worden ook de nevenvorderingen afgewezen.

2.8.  Direct Pay wordt als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

IT 407

gemakshalve voor gezien zou houden

 

Kantonrechter rechtbank Zwolle 15 mei 2011, LJN BQ7733 (Aanbod in afmeldingsprocedure telefax)

Aanbod per telefoon voor voortzetting vermelding op internetsite, echter met betaling. Eiser heeft medegedeeld dat hij fax stuurt, met verzoek ondertekend te retourneren zo uitschrijving bevestigen. Echter de fax betrof een aanbod tot vermelding tegen betaling die alsnog aanvaard werd. "kleine lettertjes". Bewuste poging tot misleiding, vertrouwen eiser niet gerechtvaardigd, ondanks dat offerte hem telefonisch is voorgelezen.

5. Vaststaat de hierboven onder 1 beschreven wijze waarop het aanbod tot het aangaan van de overeenkomst is gedaan. [eisende partij] heeft [gedaagde partij] telefonisch benaderd en heeft hem expliciet gevraagd of hij een vermelding op zijn internetsite, die tot dan toe gratis was geweest, wilde voortzetten tegen betaling van € 95,00 per maand, exclusief btw. Ook staat vast dat [gedaagde partij] te kennen heeft gegeven de vermelding op internet niet tegen betaling te willen voortzetten. Voorts staat vast dat [eisende partij] in reactie daarop heeft meegedeeld dat hij [gedaagde partij] een fax zou sturen om de uitschrijving te bevestigen, met het verzoek of [gedaagde partij] die fax ondertekend wilde retourneren.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eisende partij] onder deze omstandigheden uit de ondertekening van de hierboven onder 1 beschreven fax niet mogen begrijpen dat [gedaagde partij] het aanbod tot vermelding tegen betaling alsnog aanvaardde. Sterker nog, gelet op de wijze waarop [eisende partij] de fax heeft opgesteld, heeft [eisende partij] er klaarblijkelijk op gespeculeerd dat in het geval [gedaagde partij] de kleine lettertjes gemakshalve voor gezien zou houden hij zou tekenen voor iets wat hij niet wilde. In de fax wordt niet alleen de aandacht getrokken naar de in een kader geplaatste, vetgedrukte nietszeggende tekstgedeelten in normale lettergrootte, terwijl de essentialia klein en niet vet zijn gedrukt, maar ook lijkt de te maken keuze -wel of geen automatische verlenging- te verwijzen naar het telefoongesprek waarin is gevraagd of [gedaagde partij] de gratis vermelding wel of niet tegen betaling wilde voortzetten.

Hierbij komt nog dat tegenover geen of althans een zeer geringe inspanning van [eisende partij] en nagenoeg zonder kosten voor [eisende partij] een maandelijks door [gedaagde partij] te betalen bedrag van maar liefst € 95,00 exclusief 19% btw zou staan en dat gedurende drie jaar.

Als al niet geconcludeerd zou moeten worden dat sprake is van een bewuste poging tot misleiding door [eisende partij], dan moet onder de omstandigheden de gevolgtrekking in elk geval zijn dat het vertrouwen van [eisende partij], dat [gedaagde partij] zijn offerte had aanvaard, niet gerechtvaardigd was. Hieraan kan niet afdoen dat [eisende partij] in een tweede telefoongesprek de offerte nog eens heeft voorgelezen, nu ook vaststaat dat hij dat in hoog tempo heeft gedaan. [gedaagde partij] had geen aanleiding te veronderstellen dat [eisende partij] hem iets anders voorhield dan in het eerste telefoongesprek. Dat hem de essentie van het voorgelezene is ontgaan kan hem daarom niet euvel worden geduid.

Ten slotte kan niet onvermeld blijven dat in deze procedure ook vaststaat dat over de hier beschreven werkwijze van [eisende partij] vele klachten zijn, die ook openbaar zijn gemaakt. [eisende partij] heeft niet gesteld dat hij met die klachten onbekend is. Daarom moet van het tegendeel worden uitgegaan. Niettemin hebben al die klachten niet tot aanpassing van zijn werkwijze geleid. Te minder kan het vertrouwen van [eisende partij] daarom gerechtvaardigd worden geacht.

De conclusie dat [eisende partij] niet gerechtvaardigd op wilsovereenstemming heeft mogen vertrouwen, sluit in zich de conclusie dat aan de vordering van [eisende partij] niet de gestelde overeenkomst ten grondslag ligt. Die overeenkomst is door het ontbreken van wilsovereenstemming immers niet tot stand gekomen. Bijgevolg moet de vordering van [eisende partij] als ongegrond worden afgewezen en hoeven de minder verstrekkende weren van [gedaagde partij] geen bespreking meer.

Lees de uitspraak hier (link)

IT 406

Restitutierisico

Vrz. Rechtbank Almelo 15 juni 2011, LJN BQ7969 (Resulture tegen Cogas)

Samenwerkingsovereenkomst. Nakoming, bestaan meeromvattende samenwerkingsovereenkomst onvoldoende aannemelijk, belangenafweging bij restitutierisico.

Cogas is bezig met het verglazen van zijn netwerk. Resulture heeft een concept ontwikkeld, LifeXS, waarmee het glasvezelnetwerk zou kunnen worden geëxploiteerd. Dit concept dient verder ontwikkeld te worden. Hiertoe is meerdere malen overleg gevoerd tussen partijen. Resulture heeft een projectplan voor de doorontwikkeling van LifeXS door middel van een showcase ontwikkeld met de naam TANGO. Dit projectplan is door Cogas geaccordeerd.

Het uitspreken van een intentie om te komen tot een gezamenlijke onderneming leidt niet (zonder meer) tot het ontstaan van een gehoudenheid daartoe. Gezien de in het projectplan en de overeenkomst opgenomen voorbehouden ten aanzien van het eindresultaat en de voortzetting van de samenwerking na het einde van project TANGO, acht de voorzieningenrechter het voorshands niet aannemelijk dat tussen Cogas en Resulture een ongeschreven meeromvattende samenwerkingsovereenkomst bestaat. De verwijzing naar het besprekingsverslag van 16 december 2010 leidt niet tot een ander oordeel. Het overleg, waarbij ook andere partijen dan Cogas en Resulture aanwezig waren, betrof een eerste overleg waarin de rolverdeling tussen partijen duidelijk moest worden. Het is niet mogelijk om uit dit verslag het bestaan een samenwerkingsovereenkomst tussen Resulture en Cogas af te leiden.

(...)
De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot het restitutierisico dat Resulture een klein bedrijf is dat drie jaar bestaat, zes werknemers heeft en op dit moment sterk afhankelijk is van de opdracht van Cogas. De primaire vordering van Resulture strekt tot betaling van € 218.425,00. Dit is, blijkens de overgelegde jaarstukken, vijfmaal de door Resulture behaalde winst over 2010 en bijna driemaal de winst over 2009 op een omzet van respectievelijk € 485.851,00 en € 440.784,00.

De voorzieningenrechter overweegt dat gezien het bovenstaande € 218.425,00 verhoudingsgewijs een aanzienlijk bedrag is voor Resulture. Het is aannemelijk dat het restitutierisico mede ontstaat doordat Cogas de betaling van dit bedrag opschort. Indien Cogas het bedrag betaalt, is het risico dat Resulture niet in staat zou zijn tot een eventuele terugbetaling naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter beperkt.
Aan de andere kant neemt de voorzieningenrechter in overweging dat indien de vordering in kort geding wordt toegewezen en Resulture in een hoofdzaak veroordeeld mocht worden tot terugbetaling, het risico bestaat dat Resulture door de omvang van de vordering in relatie met de omvang van het bedrijf, niet (volledig) aan die veroordeling kan voldoen. Dit risico kan worden beperkt door de vordering voor een deel toe te wijzen.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat voor toewijzing van de vordering de aannemelijkheid van de vordering groter dient te zijn naarmate het restitutierisico groter is. De voorzieningenrechter besluit dat de vordering van Resulture, op grond van de afweging van de aannemelijkheid van de vordering en het spoedeisend karakter daarvan in samenhang met het restitutierisico, voor een gedeelte zal worden toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 150.000,-.

Lees het vonnis hier (link)

IT 405

Diefstal en E-Commerce

Bundesgerichtshof 8 juni 2011, nr. VIII ZR 305/10 (eBay veiling), slechts persbericht beschikbaar.
 
E-commerce. Schadevergoeding bij vroegtijdige beëindiging van een veiling vanwege diefstal . Algemene voorwaarden.
 
Verkoper bood een digitale camera met accessoires aan op veilingsite eBay, maar trok deze de volgende dag in. Potentiële koper had een bod gedaan en eiste schadevergoeding ter hoogte van verschil tussen zijn bod en verkeerswaarde. Verkoper gaf aan dat camera was gestolen en niet kon leveren.

In algemene voorwaarden eBay staat dat vroegtijdige beëindiging zorgt voor contract met hoogste bieder. Diefstal wordt als geldige reden heeft voor intrekken, waaronder diefstal. BGH: ex paragraaf 10, alinea 1, zin 5 van de Algemene Voorwaarden van eBay komt een overeenkomst tot stand door het intrekken van een aanbieding, in geval van diefstal is aanbieder echter niet schadeplichtig.

‘Bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Anbieter kommt zwischen Anbieter und Höchstbietendem ein Vertrag über den Erwerb des Artikels zustande, es sei denn der Anbieter war gesetzlich dazu berechtigt das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen.’ (zie hier)

(red. vertaling: Na afloop van de veiling of bij voortijdige beëindiging van de aanbieding door de aanbieder komt er tussen de aanbieder en degene die hoogste bod heeft gedaan een overeenkomst over de aankoop van het product tot stand, tenzij de aanbieder wettelijk het recht heeft om de aanbieding in te trekken en de biedingen te annuleren.)

Officiële motivering is (nog) niet beschikbaar, dit bericht is gemaakt naar aanleiding van officiële persbericht.

IT 400

Exoneratie Zakelijk InternetPlusBellen

 

Hof 's-Gravenhage 14 juni 2011, LJN BQ7876 (appellante tegen KPN)

Zakelijk InternetPlusBellen. Overeenkomst telecommunicatiediensten; Betreft en Algemene Voorwaarden Elektronische Communicatie Diensten KPN. Nadat de installatie op die dag om een technische reden niet mogelijk bleek, heeft een monteur van KPN de verbinding op 15 januari 2009 succesvol geïnstalleerd. Installatie in 6 ipv 4 weken  tijd. Exoneratiebeding in algemene voorwaarde voor overeenkomst Zakeljk InternetPlusBellen. Exoneratieclausule niet onredelijk bezwarend.

4.1  [appellante] betwist niet dat zij met KPN de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen, inclusief het exoneratiebeding in artikel 14. Evenmin is tussen partijen in geschil dat in de onderhavige situatie geen sprake is van schade als bedoeld in artikel 14 lid 2 sub a tot en met f van de algemene voorwaarden. [appellante] stelt dat het beding onredelijk bezwarend is, waarmee zij – naar het hof begrijpt – een beroep doet op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. [appellante] laat evenwel na omstandigheden aan te voeren die tot de conclusie kunnen leiden dat het exoneratiebeding, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en alle overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is. [appellante] stelt wel dat aan de zijde van KPN sprake is van grove schuld, echter zonder deze stelling nader te concretiseren, anders dan door te verwijzen naar de sub 2.4 genoemde brief van KPN aan [appellante] waarin KPN toegeeft dat de dienstverlening niet vlekkeloos is verlopen. Daarentegen voert KPN – ook in hoger beroep onweersproken – aan:

-  dat de exoneratie een in de branche alleszins gebruikelijk en noodzakelijk beding is, aangezien bij zakelijk gebruik de verhouding tussen de abonnementskosten en de financiële risico's voor de telecomprovider buitenproportioneel is;
-  dat de exoneratie reeds sinds 1904 wordt gehanteerd, aanvankelijk in de vorm van een wettelijke exoneratie;
-  dat zich tijdens het leveringsproces allerlei onvoorziene technische beletselen kunnen voordoen, welke de aansluiting kunnen vertragen of geheel kunnen verhinderen, zodat de exoneratie met betrekking tot dergelijke vertragingen alleszins gerechtvaardigd is;
-  dat de exoneratie is aangegaan tussen twee professionele partijen.

4.2  Een afweging van de voornoemde omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat (indien daarvan sprake zou zijn) het hier slechts een geringe termijnoverschrijding betreft, kan naar het oordeel van het hof tot geen andere conclusie leiden dan dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. KPN zou derhalve een succesvol beroep op het exoneratiebeding kunnen doen, indien vast zou komen te staan dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en [appellante] daardoor de door haar gestelde schade heeft geleden. Dit brengt mee dat de door [appellante] opgeworpen grieven geen nadere bespreking behoeven, nu het eventuele slagen van één of meerdere van de grieven niet tot een andere uitkomst dan in eerste aanleg kan leiden.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)