Contracten

IT 337

Onduidelijk privacy beleid van mobiele apparaten

Met dank aan Wouter Dammers, SOLV. Dagblad De Pers bericht vandaag over de onduidelijkheid van privacyvoorwaarden van bedrijven als Facebook, Google en Apple. Dit naar aanleiding van de recente berichten over de opslag van locatiedata door de Apple iPhone en Google Android telefoons en de (vermeende) verkoop van data door TomTom, dat heeft gezorgd voor een licentiewijziging. Stuk voor stuk betreffen dit voorbeelden van hoe jouw persoonsgegevens gebruikt kunnen worden, zonder dat je je daar bewust van bent, of hoe het mis kan gaan met jouw (persoons)gegevens. Het artikel in De Pers geeft aan dat je als gebruiker van de diensten van deze bedrijven vaak (onbewust) akkoord hebt gegeven voor de opslag van jouw locatiedata, of dat het bedrijf jouw persoonsgegevens mag delen met derden...

In het artikel in De Pers leg ik uit dat de gebruiks- en privacy voorwaarden van deze bedrijven aan duidelijkheid te wensen over laat. Natuurlijk gaat de gemiddelde gebruiker deze voorwaarden niet stuk voor stuk doorlezen. Het betreffen meestal lange, lastige juridische documenten, waar het aan duidelijkheid te wensen over laat. Vaak wordt ook nog eens in het ene document verwezen naar een ander document, welke vervolgens weer verwijst naar een ander document. Door de spreekwoordelijke bomen zie je het bos niet meer.

Gelukkig heeft ook de Europese wetgever in de gaten dat "gewone mensentaal" veel meer duidelijkheid geeft aan de betrokkene - degene waar het om draait bij de verwerking van persoonsgegevens. Europa heeft, onder meer om deze reden, aangegeven om de huidige Privacy richtlijn - de richtlijn waarop onze Wet bescherming persoonsgegevens is gebaseerd - te herzien.

Een van de speerpunten bij die herziening is dat er meer duidelijkheid en transparantie moet komen voor de betrokkene (lees: de gebruiker).

Transparantie vormt een basisvoorwaarden, willen individuen controle kunnen uitoefenen over hun eigen gegevens en zich van een effectieve bescherming van hun persoonsgegevens kunnen verzekeren. Daarom is het van wezenlijk belang dat individuen door degenen die voor de verwerking verantwoordelijk zijn goed en duidelijk, op een transparante wijze, worden geïnformeerd over hoe en door wie hun gegevens worden verzameld en verwerkt, voor welke doeleinden, gedurende welke periode en in hoeverre zij het recht hebben hun gegevens in te zien, te corrigeren of te wissen.,

aldus een mededeling van de Europese Commissie. De huidige bepalingen die op de informatieverplichting voorzien, zouden niet meer volstaan:

Transparantie vereist in essentie dat de informatie vlot toegankelijk en gemakkelijk te begrijpen is en dat duidelijke en eenvoudige taal wordt gebruikt. Dit is in het bijzonder relevant in een online-omgeving, waarin privacyverklaringen vaak onduidelijk, moeilijk te vinden, ondoorzichtig en niet steeds conform de bestaande voorschriften zijn. Waar dit met name het geval zou kunnen zijn, is bij online "behavioural advertising" (gerichte reclame op basis van het surfgedrag). Zowel het grote aantal spelers dat zich ermee bezighoudt als de technologische complexiteit van deze praktijk maken dat het voor een individu moeilijk is te weten en te begrijpen of, door wie en met welk doel persoonsgegevens worden verzameld."

De Commissie overweegt bijvoorbeeld om een of meer EU-standaardformulieren (privacyverklaringen) op te stellen die door de voor de verwerking van gegevens verantwoordelijken moeten worden gebruikt. Een privacybijsluiter in normale mensentaal dus. Wat dat betreft is dat alleen maar aan te moedigen. Maar of het de situaties als in de inleiding van deze blog genoemd zal voorkomen durf ik te betwisten. Privacy by Design, een van de andere speerpunten van de herziening van de privacy richtlijn, zal in mijn optiek meer resultaat hebben in deze gevallen. Zo was het een 'foutje' van Apple dat de locatiedata werden opgeslagen. Iets wat met een software update gecorrigeerd zal worden.

Het staat bedrijven natuurlijk vrij om verder te gaan dan enkel een privacybijsluiter. Het is alleen maar aan te moedigen om met duidelijke grafische of audiovisuele uitleg aan te geven welke persoonsgegevens voor welke doeleinden worden gebruikt. Maar mijns inziens zou dit geen verplichting moeten zijn: Een duidelijke privacy verklaring - in combinatie met privacy by design - kan in mijn optiek volstaan.

Bron afbeelding: Onder CC BY-ND 2.0 licentie http://geekandpoke.typepad.com/geekandpoke/2006/11/googles_privacy.html

IT 332

Cloudhosting en escrow regelingen

Met dank aan Sander Remans, Escrow Alliance B.V. Sinds donderdag verschenen berichten in diverse media over de storing bij de Cloudhosting dienst van Amazon (o.a. tweakers en webwereld). In een webwereld opinie wordt door Andreas Udo de Haes zelfs gesproken over "cloudklunzen". Door de storing in een aantal van Amazon's hosting-centra zijn data en bijbehorende applicatie niet beschikbaar. Er is een angst ontstaan dat bij de uitval van de Cloudhosting leverancier er een totaal verlies van data en applicatie ontstaat. Een bedrijf kan zich beschermen tegen uitval van ICT infrastructuur, ook van cloud-omgevingen.

Een escrowregeling, met name een die specifieke eigenschappen van Cloudhosting in overweging neemt, voorkomt de paniek die bij een aantal bedrijven is opgetreden. In de escrowregeling worden vanuit historisch perspectief de broncode en de objectcode, en nu ook de onlosmakelijk verbonden database, de infrastructuur, het ecosysteem van relaties rondom de applicatie, de onderliggende contracten en de SLA’s.

Ook Wanda van Kerkvoorden heeft al eerder hier (IT 289) betoogd:

Als het internet “eruit ligt”, dan ligt het bedrijf stil en een back-up kan bijvoorbeeld het bedrijf een stap terug moeten laten zetten. Het is dus goed om hierover heldere afspraken te maken met de aanbieder, of juist situaties goed af te dekken als aanbieder van zulke diensten.

Door de juiste inzet van een escrowregeling worden bedrijfskritische applicaties en datasets beschermd.

IT 329

Paapst: Noot bij Oracle tegen Staat der Nederlanden

met dank aan Mathieu Paapst, Rijksuniversiteit Groningen

De ministeries van Financiën (FIN), van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) willen in de toekomst één financieel administratief systeem in gebruik gaan nemen. De drie ministeries willen daarom overgaan tot hergebruik en uitbreiding van het systeem dat SZW in 2003 (na een aanbesteding) in gebruik heeft genomen en dat is gebaseerd op SAP-software. Om deze uitbreiding uit te voeren doen de ministeries een nieuwe aanbesteding voor de inhuur van ICT personeel (perceel 1) en de levering van aanvullende softwarelicenties (perceel 2). In het nieuwe bestek worden zowel de expertise als de producten van SAP dwingend voorgeschreven. Volgens Oracle, de concurrent van SAP, is iedere andere producent van software hierdoor bij voorbaat uitgesloten van mededinging en staat de inschrijving alleen open voor dienstverleners die SAP-software kunnen leveren en beschikken over SAP-expertise.

Lees de volledige noot hier (pdf)

Vzr. Rechtbank ’s Gravenhage 17 december 2010, LJN BO9287, IT 198 (Oracle Nederland B.V. tegen De Staat der Nederlanden) - of klik hier (pdf)

IT 324

Toepassen van de ARBIT

met dank aan Frank van ’t Geloof, Adriaanse De Meijer Advocaten voor deze bijdrage. Klik voor de pdf hier of lees verder.

De Algemene Rijksvoorwaarden bij IT overeenkomsten (ARBIT) uit 2010 zijn al meerdere malen becommentarieerd. Soms worden ze als tamelijk evenwichtig beschouwd, vooral als ze vergeleken worden met de BiZa modelcontracten die daarvoor gebruikt werden. Soms worden ze echter negatief beoordeeld.

Het is niet zonder meer duidelijk waarvoor de ARBIT nu precies wel en niet zijn bedoeld. Vooral het perspectief van waaruit ze beschouwd worden is van belang bij de beoordeling van de voorwaarden. Daarom wordt hieronder eerst vastgesteld voor welke overeenkomsten de ARBIT toepasbaar zijn. Daarna worden een aantal bepalingen beschouwd binnen het veronderstelde toepassingsgebied.

Toepassingsgebied voor de ARBIT
ARBIT is een acroniem voor “Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten”. Het is dus van toepassing op IT overeenkomsten. Artikel 1 geeft een aantal omschrijvingen van gebruikte begrippen. De definitie van een IT overeenkomst ontbreekt echter. De reikwijdte van de ARBIT is daardoor niet formeel afgebakend. In de toelichting staat hierover:

De ARBIT zijn vooral bedoeld voor modale IT-inkopen door de overheid en niet zozeer voor grote en bijzondere IT-projecten. Dat neemt niet weg dat ze ook dan als uitgangspunt voor het opzetten van een meer specifieke contractuele relatie met de IT markt kunnen dienen. Vanwege de flexibiliteit van de Overeenkomst kan deze veelal ook gebruikt worden bij de inzet van specifieke IT-producten en diensten zoals bijvoorbeeld webhosting of SaaS (software as a service). Een zorgvuldige specifieke omschrijving van zo’n nieuw product of dienst moet dan worden opgenomen in artikel 2 van de Overeenkomst. Daarna kunnen de ARBIT, die zoveel mogelijk techniekonafhankelijk zijn geschreven, ook daarop in beginsel gewoon van toepassing worden verklaard. De combinatie van ARBIT en Overeenkomst kan daarmee een solide basis vormen voor IT -contractering in de komende jaren. Overigens worden dergelijke specifieke IT-diensten vooralsnog niet beschouwd als ‘commodities’ waarvoor de ARBIT in de eerste plaats zijn bedoeld (zie de Algemene inleiding van deze Toelichting). Mocht uit evaluaties van de ARBIT blijken dat dergelijke thema’s hier toch meer specifiek aandacht verdienen, dan zal dat op een later tijdstip alsnog gebeuren.”

 [… ] Voor afwijkingen van de ARBIT of het al dan niet (mede) van toepassing verklaren van andere (algemene) voorwaarden kan slechts in uitzonderingssituaties aanleiding bestaan. Meestal verdient het echter ook dan aanbeveling om de ARBIT wel naast en ter aanvulling op die andere algemene voorwaarden van toepassing te verklaren.[……] [accent toegevoegd]

Uit bovenstaande blijkt dat de ARBIT bedoeld zijn voor ‘commodity’-achtige IT diensten en producten. SaaS diensten (Software as a Service, ofwel ‘cloud computing’) vallen daar vooralsnog niet onder, evenals grote en bijzondere projecten. Om meer te kunnen zeggen over wat in deze context ‘grote en bijzonder projecten’ zijn, moeten de ARBIT nader inhoudelijk worden beschouwd. De ARBIT bestaan uit een algemeen deel en vier specifieke delen. De bedoeling is dat steeds alle delen van toepassing worden verklaard. Het derde deel met bijzondere bepalingen is voor ‘opdrachten’. Daaronder vallen onder meer:
• adviesdiensten
• ontwikkeling maatwerkprogrammatuur
• leiding geven aan IT projecten.
Kennelijk gaan de opstellers van de ARBIT ervan uit dat adviesdiensten commodities kunnen zijn. Dat ligt op het eerste gezicht niet voor de hand. Een commodity is een eenvormig massaproduct, met een voorspelbare inhoud. Advies is alleen nuttig als van tevoren niet bekend is wat de inhoud van het advies is. Hieronder is uitgewerkt hoe deze twee schijnbaar tegenstrijdige begrippen inwerken op de toepasbaarheid va de ARBIT. Daaruit volgt tevens wat moet worden verstaan onder ‘IT projecten’ waaraan in bovenstaande opsomming leiding gegeven kan worden.

Wat in de automatiseringsbranche onder ‘adviesdiensten’ wordt verstaan varieert sterk van aard. Vaak worden dienstverleners die werk uitvoeren ten behoeve van een klant ’consultants’ genoemd. Bijvoorbeeld programmeurs en systeemanalisten. Strikt genomen zijn dat geen adviseurs. Zij nemen wel beslissingen voor de klant op uitvoerend niveau, maar adviseren de klant daar niet over. Toch is het gebruikelijk dit wel als adviesdiensten aan te merken. Met wat goede wil kunnen deze diensten als “adviesdiensten met een commodity-karakter” worden gezien. Daar tegenover staan bijvoorbeeld adviezen waarin strategische scenario’s voor operationele bedrijfsvoering van een onderneming voor de komende tien jaar worden afgewogen. De operationele organisatie van veel ondernemingen hangt sterk af van automatiseringsmogelijkheden. In gevallen als dit betreft het ook zuiver adviezen, want de klant wint deze adviezen in om zelf een goede beslissing te kunnen nemen. Deze adviezen zijn complex en uniek, en dus geen commodity.

Adviesdiensten maken niet zelden een integraal onderdeel uit van automatiseringsprojecten. Als de opdrachtgever tijdens het project keuzes moet maken naar aanleiding van adviesdiensten, kunnen die keuzes zijn bedrijfsvoering en het project beïnvloeden. Projecten waarin dat aan de orde is, lenen zich niet voor toepassing van de ARBIT. De ARBIT laten nauwelijks ruimte voor een verantwoordelijkheidsverdeling die recht doet aan de belangrijke rol die een opdrachtgever speelt in dergelijke projecten. Een professioneel leverancier aanvaardt geen aansprakelijkheid voor projectverantwoordelijkheden van de klant.

Artikel 55 is het derde en laatste artikel dat onder het hoofdje ‘adviesdiensten’ staat, en bepaalt dat de relevante fasen van een project in de overeenkomst moeten worden benoemd, evenals de fatale termijn per fase. Het begrip ‘fatale termijn ‘ betekent dat overschrijding ervan automatisch leidt tot verzuim van de leverancier. Dat geeft de opdrachtgever bevoegdheden tot het verhalen van schade en het opschorten en ontbinden van de overeenkomst. Hieruit volgt dat projecten waarvan de op te leveren prestatie volledig kan worden beschreven, waardoor een leverancier bij de uitvoering onafhankelijk is van de opdrachtgever, op deze basis kunnen worden uitgevoerd. Voor projecten die afhankelijk zijn van de opdrachtgever is deze bepaling ongeschikt. Artikel 55 kan dus alleen werken voor ‘commodity’ IT overeenkomsten, en is zo een voorbeeld van een bepaling die het toepassingsgebied van de ARBIT impliceert.

Enkele artikelen uit de ARBIT nader beschouwd
De ARBIT worden hierna beschouwd binnen het kader waarvoor ze bedoeld zijn. Onderstaande analyses gaan er van uit dat sprake is van IT overeenkomsten voor goederen en diensten waarvan de inhoud vooraf volledig is bepaald.

Onderzoeksplicht
Artikel 4 legt de leverancier een onderzoeksplicht op. De opdrachtgever hoeft volgens dit artikel alleen informatie aan de leverancier te verstrekken. Het commune contractenrecht voorziet in een genuanceerde balans van wederzijdse onderzoeksplichten bij het aangaan van overeenkomsten. De ARBIT sluiten deze onderzoeksplicht van de opdrachtgever niet uit. De opdrachtgever houdt dus een onderzoeksplicht. Een voorbeeldje: Een ministerie bestelt 10 PC’s, en krijgt die geleverd. Bij een poging deze PC’s als servers in te zetten, blijkt dat ze daarvoor niet geschikt zijn. Hier geldt een eigen onderzoeksplicht van het ministerie, of de ARBIT nu gelden of niet. Anders ligt dat als een welomschreven servercapaciteit gevraagd zou zijn. Dan moet de leverancier eerst punten die niet helemaal duidelijk zijn navragen, en daarna een geschikte aanbieding doen. Als de aanbieding niet aan blijkt te sluiten bij het gevraagde, is dat de verantwoordelijkheid van de leverancier. Dat is zo, of de ARBIT van toepassing zijn of niet. Het artikel verheldert wellicht de verwachtingen van het Rijk, maar heeft juridisch niet veel effect.

Vervangen van personeel
In de artikelen 5 en 22 krijgt de opdrachtgever een vergaande bevoegdheid in te grijpen op een project door vervanging van personeel te verlangen. Daarvoor moet wel een reden zijn. Als achteraf blijkt dat voor een dergelijke ingreep geen goede reden bestond, dan moet de leverancier dat aantonen, en hij moet bewijzen dat door dat ongerechtvaardigde ingrijpen meerkosten en vertragingen zijn ontstaan. Van een opdrachtgever die direct ingrijpt op de wijze waarop een uitbestede dienst wordt uitgevoerd, zou op zijn minst verwacht mogen worden dat deze zelf actief verantwoording aflegt voor zijn ingrijpen. De ARBIT regelen dat niet de ingrijpende opdrachtgever iets hoeft te verantwoorden, maar dat de leverancier moet aantonen dat het ingrijpen niet te verantwoorden was, iets wat buitengewoon lastig zal zijn. De leverancier wordt hiermee in een kwetsbare positie gebracht.

Intellectuele eigendom
Artikel 8 voorziet er kort gezegd in dat de intellectuele eigendom van speciaal voor de opdrachtgever gemaakte software bij die opdrachtgever ligt. Voor leveranciers is dat natuurlijk niet altijd even plezierig, maar het is duidelijk.

Het artikel gaat diep in op het feit dat persoonlijkheidsrechten bij de opdrachtgever moeten komen te liggen. Voor auteursrecht gerelateerde persoonlijkheidsrechten kan dit, maar voor octrooirecht gerelateerde persoonlijkheidsrechten is deze bepaling nietig (art 14 ROW). De leverancier moet zorgen dat zijn personeel bij voorbaat afstand doet van persoonlijkheidsrechten, en daar zelf ook bij voorbaat afstand van doen. De ARBIT bepaalt daarover dat de opdrachtnemer bij voorbaat een onherroepelijke volmacht verstrekt aan de opdrachtgever. In de huidige stand van het recht wordt een dergelijke bepaling in algemene voorwaarden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Persoonlijkheidsrechten zullen bij softwareontwikkeling niet snel een dispuut opleveren, maar het is toch jammer dat de overheid bepalingen opneemt die deels nietig en deels normaal gesproken als onredelijk worden beschouwd.

Garanties
Artikel 12 verlangt garanties van de leverancier. Deze lijken binnen het toepassingsgebied niet onredelijk, en zijn deels verzekerbaar. De garantie van vijf jaar onderhoud is iets om even goed op te letten. Voor levering van bijvoorbeeld smartphones lijkt mij dat vijf jaar wel erg lang is. Een leverancier moet dan goed opletten deze termijn in de overeenkomst expliciet te verkorten.

Gebruiksrechten
De bijzondere bepalingen gebruiksrechten betreffen voorwaarden bij de aanschaf van programmatuur. Het is de vraag of standaardsoftware werkelijk onder deze voorwaarden aangeschaft kan worden. Het is niet gebruikelijk dat een leverancier van standaard software onderhandelt over de te verstrekken gebruiksrechten. Een standaardsoftwareleverancier zal niet graag aan versieregels van een klant gebonden zijn. Voor iedere klant zou dan een ander ontwikkelbeleid gevoerd moeten worden. Het voordeel van standaardsoftware is juist dat de leverancier een eigen eenduidig ontwikkelbeleid hanteert, waar alle klanten baat bij hebben. Men zou verwachten dat een Rijksoverheid juist geen zaken zou willen doen met een standaardsoftwareleverancier die zijn versiebeleid en ontwikkelingsstrategie afstemt op de wensen van één klant.

Hersteltermijnen
Met betrekking tot de oplevering van maatwerkprogrammatuur is in artikel 58.6 bepaald dat, als er gebreken worden geconstateerd bij de acceptatietest, die binnen een door de opdrachtgever vast te stellen redelijke termijn opgelost moeten worden. Als dat niet lukt mag de opdrachtgever zelf voor correctie zorgen op kosten van de leverancier. Deze bepaling levert een wat onevenwichtige situatie op. Wat voor de opdrachtgever een redelijke termijn lijkt, kan voor degene die het moet realiseren een onmogelijke termijn zijn. Voor de opdrachtnemer zal het echter niet eenvoudig zijn aan te tonen dat de door de opdrachtgever gestelde termijn onredelijk is. Dat betekent dat de opdrachtnemer bij een fout tijdens de oplevering de controle kwijt is. Het laten oplossen van fouten door een derde, in bij die derde vooraf onbekende programmatuur, zal vaak duur zijn. De situatie kan op eenvoudige wijze verbeterd worden, namelijk door te verlangen dat de opdrachtgever een motiveringsplicht krijgt bij het stellen van een termijn als hier bedoeld.

Tweede oplevering moet foutloos
Het recht om de overeenkomst te ontbinden als bij de tweede test nog steeds fouten geconstateerd worden, is een erg rigoureus middel. Zelfs bij uitgesproken degelijk testen kan een matig ingewikkeld stuk programmatuur in een tweede acceptatietest nog gemakkelijk fouten bevatten. Bijvoorbeeld: een systeem bevat 20 parameters met gemiddeld 4 verschillende waarden. Dat levert 4 tot de macht 20 combinaties op, wat 1600 miljard combinaties oplevert. Van een dergelijk matig complex systeem zijn niet alle combinaties uit te testen. Temeer niet, omdat als een fout hersteld wordt, in beginsel alle combinaties opnieuw getest moeten worden. In dit licht is de algemene regel dat fouten in een tweede test het recht geeft tot ontbinding van de overeenkomst, is in veel gevallen niet redelijk. Een dergelijk recht schept een situatie waarin de opdrachtgever op niet gedwongen is zich redelijk op te stellen. Hoewel er best situaties te bedenken zijn waarin deze bepaling redelijk is, is dat bij maatwerkontwikkeling vaak niet het geval. Leveranciers dienen er dus alert op te zijn hierover in de overeenkomst zelf het nodige op te nemen, en opdrachtgevers dienen er bedacht op te zijn dat een zorgvuldig leverancier dit zal verlangen.

Jaarlijkse controle
Volgens de bijzondere bepalingen over onderhoud moet de opdrachtnemer minstens één keer per jaar controleren of de geleverde prestatie goed functioneert. Bij applicaties waarbij disfunctioneren niet onmiddellijk opgemerkt wordt, wil je waarschijnlijk vaker controleren dan één keer per jaar, terwijl in andere gevallen een periodieke controle gewoon niet nuttig is. Partijen doen er beiden verstandig aan erop te letten afspraken hierover standaard in de overeenkomst op te nemen.

Fatale termijnen
Opdrachtnemers moeten zich bij het sluiten van een overeenkomst bewust zijn dat artikel 76.2 bepaalt dat Functiehersteltermijnen en Reactietijden gelden als fatale termijnen. Zij moeten dus niet lichtvaardig afgesproken worden. Als een opdrachtnemer niet zeker is die termijnen en tijden te realiseren, dan moet hij ze niet afspreken.

Onderhoud bevat innovatief onderhoud
Artikel 82 bevat een opmerkelijke formulering: als de opdrachtgever dat wenst, omvat het onderhoud ook innovatief onderhoud. Artikel 84 werkt de inhoud van innovatief onderhoud nader uit: Onder de ARBIT bestaat een standaard onderhoudsovereenkomst tevens uit nieuwe versies. Bij pakketsoftware is dat gebruikelijk, maar bij maatwerksoftware niet. Deze artikelen leggen de opdrachtnemer van maatwerk op dat hij onder het onderhoudscontracten nieuwe versies moet ontwikkelen als de opdrachtgever dat wenst. Dat dit als ‘onderhoud’ is aangemerkt, valt moeilijk te begrijpen. Immers, innovatief onderhoud op maatwerk is kostbaar. Het is alleen gewenst als daarvoor een uitgesproken reden bestaat, en zou om die redenen expliciet afgesproken moeten worden. Vooral de leverancier moet er alert op zijn prijsafspraken hierover specifiek te regelen in de overeenkomst. Doet hij dat niet, dan kan hij in de toekomst onverwacht substantieel meer verplichtingen onder het onderhoudscontract blijken te hebben dan hij verwachtte.

Overigens is het maar de vraag of de verplichting nieuwe versies te leveren op maatwerksoftware geen kernbeding betreft, en daardoor geen algemene voorwaarde is, maar in de overeenkomst ze3lf moet zijn opgenomen. Het zal in een onderhoudscontract in veel gevallen de hoofdprestatie zijn die de leverancier moet leveren. Als in de overeenkomst niets verder is opgenomen, en de opdrachtgever zou een beroep willen doen op deze bepaling, dan zal al snel onenigheid ontstaan over wat wel en niet onder het begrip innovatief onderhoud moet worden verstaan in een specifiek geval.

Samenvatting
De ARBIT zijn voor het grootste deel prima toepasbaar op ‘commodity’ IT diensten en producten. De ARBIT zijn niet bedoeld en niet geschikt voor een project waarin de opdrachtgever het project inhoudelijk sterk beïnvloedt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij veel zakelijke automatiseringsprojecten. Toepassing van de ARBIT in dergelijke gevallen zal het risico op een mislukt project vergroten door de verstorende werking van de ARBIT op een evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en leverancier.

Binnen de categorie IT overeenkomsten waarvoor de ARBIT bedoeld zijn, zijn enkele kanttekeningen te maken bij de ARBIT. Een aanbestedende instantie dient alert te zijn dat leveranciers onderstaande punten in de relevante gevallen onderkennen en ter discussie stellen. Doet een leverancier dat niet, dan kan dat aanleiding zijn vraagtekens bij de professionaliteit van die leverancier te zetten.

De kracht van standaardsoftware zit hem in de mogelijkheid voor veel klanten tegelijk software te ontwikkelen en gestandaardiseerd uit te brengen. De ARBIT regelen het versiebeheer van standaardsoftwareleveranciers. Een opdrachtgever moet zich ernstig afvragen of hij een standaardsoftwareleverancier wil die de kern van zijn bedrijfsvoering, namelijk het versiebeheer van zijn software, aanpast aan één klant, omdat die klant dat verlangt in zijn inkoopvoorwaarden. In beginsel is dat geen goed idee.

De leverancier wordt door de ARBIT op twee manieren in een kwetsbare positie voor willekeur van een opdrachtgever gebracht. De eerste is dat de opdrachtgever personeel van de opdrachtnemer kan doen vervangen, zonder daarvoor zelf consequenties te hoeven dragen. Een deugdelijke verantwoording door de opdrachtgever voor een dergelijk ingrijpen zou op zijn plaats zijn. De tweede is dat de opdrachtgever de overeenkomst mag ontbinden als in een tweede acceptatietest nog fouten gevonden worden. Bij maatwerkontwikkeling van enige omvang zal deze bevoegdheid bijna zeker ontstaan, ongeachte de kwaliteit van de leverancier. De opdrachtgever mag daardoor dergelijke overeenkomsten vaak in een laat stadium ontbinden, met behoud van recht op schadevergoeding. Het gevolg van ontbinding voor de opdrachtnemer is dat hij alle ontvangen vergoedingen onder de overeenkomst moet terugbetalen, plus eventuele schadevergoeding. Een professionele opdrachtnemer zal een dergelijk risico niet accepteren.

De toepasbaarheid van een aantal bepalingen in de ARBIT is sterk afhankelijk van de aard van de in te kopen producten of diensten. Dit geldt voor de garantieperiode van vijf jaar, dat onderhoud per definitie inhoudt dat de geleverde prestatie één keer per jaar door de leverancier moet worden gecontroleerd, en dat innovatief onderhoud standaard binnen het begrip ‘onderhoud’ valt. Zowel opdrachtgevers als leveranciers moeten er alert op zijn deze punten altijd in de overeenkomst zelf te regelen. Gebeurt dat niet, dan kunnen de ARBIT ongewenste situaties in het leven roepen, en, vooral voor leveranciers, ook onverwachte verplichtingen.

Conclusie
De ARBIT zijn alleen bedoeld voor IT producten en diensten waarvan het resultaat vooraf in detail bekend is. Voor diensten waarbij dat niet het geval is, moeten zijn niet worden toegepast. Als dat wel gebeurt, roept dat voor de opdrachtgever serieuze risico’s in het leven. De kans op een succes zal afnemen door de mismatch tussen verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden. Een leverancier die in een dergelijk geval de ARBIT accepteert, verdient enige argwaan.

Binnen het toepassingsgebied bevatten de ARBIT een aantal bepalingen waar vooral de leveranciers iedere keer bij stil moeten staan. Zo nodig moeten zij ervoor zorgen dat die bepalingen in de overeenkomst genuanceerd worden. Opdrachtgevers doen er goed aan leveranciers die dat nalaten met reserves te beschouwen, omdat dergelijk nalaten niet van een professionele houding getuigt.

ARBIT-voorwaarden: klik hier 

IT 313

Wat als ’Software as a service’ gebruiken eigenlijk huren is?

Veel softwareleveranciers en gebruikers staan niet stil bij de vraag wat voor type overeenkomst er precies tussen hen is gesloten bij afname van software. De mogelijkheid dat een softwarelicentie wel eens als een huurovereenkomst kan worden gezien is eerder betoogd. Voor wat software-as-a-service (SaaS) betreft is een dergelijke classificatie volgens mij niet per definitie onjuist of onwaarschijnlijk.

Met dank aan: Teun Burgers, Cordemeyer & Slager / Advocaten - LawyersforIT

In dit artikel zal worden stilgestaan bij de mogelijke classificatie van een SaaS licentie als huurovereenkomst en de gevolgen hiervan.

SaaS is software die wordt aangeboden als een online dienst. Belangrijk om te benadrukken is dat het bij SaaS gaat om een geheel systeem, en niet om uitsluitend software, zoals ‘Software as a Service’ wel doet vermoeden: SaaS is per definitie niet beperkt tot uitsluitend software omdat in dit systeem ook data van de gebruiker (de licentienemer) wordt opgeslagen. De licentienemer sluit een overeenkomst met een SaaS leverancier (de licentiegever). SaaS draait doorgaans op hardware van de licentiegever (of ergens in “the cloud”) en de licentiegever verzorgt de installatie, het onderhoud en het beheer van de software. De licentienemer heeft toegang tot de software via het internet of een privénetwerk en betaling voor het gebruik vindt periodiek plaats

De opkomst van het internet en SaaS heeft het verkoopmodel van software veranderd. Traditioneel bezien kocht een licentienemer een softwarepakket op een fysieke drager en bijbehorende gebruiksrechten (de licentie) door eenmalig een bedrag te betalen. De fysieke drager van dit softwarepakket (niet te verwarren met de IE rechten op het softwarepakket en de gebruikslicentie) werd eigendom van de licentienemer. De software werd vervolgens geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. Ondersteuning, onderhoud en updates werden geleverd door de licentiegever op basis van de bepalingen in de licentieovereenkomst. De omvang van het gebruiksrecht stond vast en werd vastgesteld in de licentieovereenkomst.

In het geval van SaaS is dit model aanzienlijk anders. Allereerst is de fysieke drager van het softwarepakket voor de licentienemer verdwenen. Daarnaast betaalt de licentienemer een periodieke vergoeding voor (onder andere) de toegang tot en het gebruik van de software in plaats van de eenmalige betaling. Het gebruiksrecht van de licentienemer eindigt op het moment dat men stopt met het betalen van de vergoeding aan de licentiegever.

Een ander onderscheid tussen SaaS en ‘gewone’ software is dat de software niet wordt geïnstalleerd op hardware van de licentienemer. De licentienemer heeft slechts een gebruiksrecht en kan de software benaderen via het internet of een privénetwerk. Niets van de software en onderliggende data wordt daadwerkelijk op de hardware van de afnemer opgeslagen.

SaaS gebruiken is huren
Een huurovereenkomst is ‘een overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich aan de andere partij, de huurder, verbindt een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie’ (artikel 7:201 lid 1 BW). Software is geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW aangezien het niet voldoet aan het daar genoemde het stoffelijkheids vereiste. Een vermogensrecht kan echter ook onderwerp van de huur zijn ‘zolang (…)de aard van het recht zich daartegen niet verzet’ (artikel 7:201 lid 2 BW). Vermogensrechten worden in artikel 3:6 BW onder andere gedefinieerd als: ‘Rechten die (…) er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen (…).'
De vraag die dan opkomt is of een SaaS licentie een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW is? Het antwoord hierop is volgens mij bevestigend. Tussen de licentiegever en licentienemer wordt een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst geeft de licentiegever en licentienemer bepaalde rechten en plichten. Deze rechten en plichten van licentiegever en licentienemer zijn over en weer te vorderen (levering en betaling) en zowel de levering als betaling strekken ertoe de rechthebbende enig stoffelijk voordeel te verschaffen. De licentiegever ontvangt een vergoeding en de licentienemer kan van de software gebruik maken.

Artikel 7:201 lid 2 BW verklaart de afdelingen 2-4 van de huurtitel van toepassing wanneer het gaat om het (ver)huren van vermogensrechten zolang de strekking van die bepalingen of de aard van het recht zich daartegen niet verzet. De strekking van bepaalde bepalingen in deze titel zou dan wel de integrale toepassing van de huurwet op SaaS licenties kunnen verhinderen, zie bijvoorbeeld artikel 7:223 BW. Aanknopingspunten welke er op wijzen dat ‘de aard’ van een SaaS licentie zich überhaupt niet voor huur zou lenen zijn er volgens mij niet. 

Ten eerste is de huurovereenkomst vormvrij. Er bestaan geen nadere bepalingen waar een overeenkomst aan moet voldoen om te worden aangemerkt als een huurovereenkomst.  De naam die partijen aan een overeenkomst hebben gegeven is niet bepalend voor de kwalificatie huur. De inhoud en het karakter van de overeenkomst is bepalend. Dit geldt ook wanneer de contractspartijen dit karakter niet hebben onderkend.  Uit de rechtspraak volgt dat het begrip huur in verband met de strekking van de huurrechtbepalingen (bescherming huurder) ruim moet worden geïnterpreteerd.
Belangrijk voor de toepassing van het begrip huur is of de overeenkomst voldoet aan de definitie van artikel 7:201 BW. Vervang in deze definitie het woord “verhuurder’ door ‘ licentiegever’  en ‘huurder’ door ‘licentienemer’ en zie dat de definitie voor SaaS in feite probleemloos opgaat.

Ten tweede is het in het geval van huur niet noodzakelijk dat de licentienemer de volledige macht over het gehuurde krijgt, maar slechts dat hij beschikking krijgt voor zover nodig is om het overeengekomen genot te kunnen hebben. Tot het wezen van huur behoort niet dat de huurder een onbeperkte gebruiksbevoegdheid wordt gegeven. Hij moet slechts voldoende gebruiksbevoegdheid hebben om het overeengekomen genot van het gehuurde te hebben. De verhuurder is dus alleen verplicht tot het verschaffen van het gebruik voor zover dit noodzakelijk is op grond van hetgeen hij met de huurder is overeengekomen

Tenslotte vindt er een tegenprestatie plaats welke in de regel bestaat uit een periodiek verschuldigde huurvergoeding (al is dit niet altijd noodzakelijk).  

In het geval van SaaS gaat toepassing van het begrip huur op.  Allereerst is de licentiegever verplicht om het overeengekomen gebruiksgenot te verschaffen. Ten tweede heeft de licentienemer slechts beschikking over de SaaS voor zover nodig om gedurende een (on)bepaalde periode het overeengekomen genot te hebben. Tenslotte heeft de licentienemer een periodieke betalingsverplichting jegens de licentiegever. 

SaaS licenties zijn huurovereenkomsten, wat nu?.
Wanneer een SaaS licentie als een huurovereenkomst wordt gezien dan zijn de bepalingen van afdeling 2-4 van de huurtitel van toepassing. Allereerst is het dan van belang om te constateren dat artikel 7:209 BW bepaalt dat van een aantal bepalingen aangaande gebreken in het gehuurde niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken.
Een gebrek moet worden gedefinieerd aan de hand van het bepaalde in artikel 7:204 BW als: ‘een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.’ 

Artikel 7:206 lid 1 BW stelt dat de verhuurder op verlangen van de huurder verplicht is gebreken te verhelpen, tenzij, dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet van de verhuurder kunnen worden verlangd. Ongeacht de bepalingen in de licentieovereenkomst, zodra een licentienemer klaagt over een gebrek is de verhuurder verplicht dit gebrek te verhelpen tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die redelijkerwijs niet kunnen worden verwacht.
Volgens de parlementaire geschiedenis kan dit 'verlangen' van de huurder al blijken uit een informele kennisgeving van het gebrek aan de verhuurder.  Een consequentie daarvan is dat de aansprakelijkheid van de huurder voor schade als gevolg van het niet verhelpen van gebreken kan intreden zonder ingebrekestelling (waarvoor ingevolge art. 6:82 BW een schriftelijke aanmaning vereist is, waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld). Er is al sprake van niet-nakoming van de in artikel 7:206 lid 1 BW omschreven verplichting, wanneer een gebrek niet hersteld is nadat het 'verlangen' daartoe kenbaar is gemaakt. Dit geldt overigens niet voor zogenaamde kleine gebreken welke de huurder verplicht is zelf te herstellen op grond van artikel 7:206 lid 2 BW jo 7:217 BW. 

Hier rijst de vraag of de aard van de bepaling zich niet verzet tegen toepassing van dit artikel. In het geval van SaaS is de licentienemer dikwijls niet in staat gebreken, hoe klein dan ook, zelf te herstellen. De hardware en de broncode is voor hem niet toegankelijk. Bovendien zou dit herstel een inbreuk op de IE rechten van de licentiegever (en waarschijnlijk computervredebreuk) opleveren. Onder omstandigheden zou herstel ook nog eens onrechtmatig kunnen zijn jegens andere gebruikers van de SaaS oplossing. SaaS staat namelijk dikwijls voor meerdere gebruikers tegelijk ter beschikking.

Artikel 7:207 BW stelt dat, in het geval van vermindering van het huurgenot als gevolg van een gebrek in het gehuurde, een daaraan evenredige vermindering van de huurvergoeding mag worden gevorderd.  De huurvergoeding mag verminderd worden vanaf de dag dat de huurder de verhuurder op de hoogte heeft gesteld van het gebrek of vanaf de dag dat waarop het gebrek reeds voldoende bekend was om tot maatregelen over te gaan tot op de dag dat het gebrek is verholpen. Een huurder mag dan dus de huurvergoeding aanpassen naar de omvang van het gebrek. 

Artikel 7:208 BW regelt de verschuldigde schadevergoeding bij een gebrek in het gehuurde. Een verhuurder is in drie gevallen tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade verplicht:
1) het gebrek is na het aangaan van de overeenkomst ontstaan en is aan de verhuurder toe te rekenen.
2) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder kende of behoorde het gebrek te kennen.
3) het gebrek was bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig  en de verhuurder heeft op enig moment aan de huurder te kennen gegeven dat de software het gebrek niet had.

De artikelen 7:207 BW en 7:208 BW zijn van dwingend recht voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Hiervan mag niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.Aansprakelijkheidsbeperkingen voor gebreken in SaaS en voor de schade voortvloeiend uit deze gebreken zijn vrij gebruikelijk in SaaS licenties, of deze clausules ook de beoogde werking hebben is een ander verhaal. Als de huurtitel van toepassing is op een SaaS licentie dan kunnen dergelijke clausules in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen en dus (op vordering van de licentienemer) nietig zijn.

Tenslotte is er ook een bepaling te vinden die in het voordeel van de licentiegever werkt. Artikel 7:220 BW stelt dat dringende werkzaamheden aan het gehuurde moeten worden toegestaan zonder aanspraak op vermindering van de huurprijs, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding. Deze bepaling is overigens niet van dwingend recht en hier mag van worden afgeweken.

Een ander gevolg van de mogelijke toepassing van de huurtitel op SaaS staat niet expliciet in de wet, hiervoor moet men kijken naar jurisprudentie over het huurrecht. 

Jurisprudentie
In verschillende uitspraken heeft de rechter bepaald dat overeenkomsten welke voortdurende en constant opeisbare verplichtingen inhouden (zoals huurovereenkomsten), in het geval van een tekortkoming in de nakoming ervan voor wat betreft de verhuurder, door de huurder kunnen worden ontbonden, ook zonder dat er sprake is van verzuim, tenzij deze tekortkoming van een zo geringe betekenis is dat deze de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.  
'Een partij die is tekortgeschoten in de nakoming van een zodanige verplichting [een voortdurende verplichting], kan deze in het verleden liggende tekortkoming niet meer ongedaan maken door alsnog na te komen. Nakoming is dan ook wat deze tekortkoming betreft niet meer mogelijk. In een zodanig geval is ontbinding op de voet van art. 6:265 BW mogelijk ook zonder dat sprake is van verzuim.'

Deze redenering gaat als volgt: in het geval van een huurovereenkomst bestaat er voor de verhuurder een voortdurende verplichting, de verhuurder dient huurgenot te verschaffen. Indien de verhuurder in zijn verplichting tot genot verschaffen tekortschiet (door bijvoorbeeld een gebrek) dan kan deze verplichting in de toekomst nog wel worden nagekomen door het gebrek te verhelpen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt. Wat betreft de tekortkoming in het verleden is nakoming niet langer mogelijk. Dit brengt mee dat, nu de tekortkoming niet langer hersteld kan worden, ontbinding van de overeenkomst mogelijk is zonder dat er sprake is van verzuim.

Vertaalt men dit naar SaaS dan ontstaat de situatie dat, in het geval van een voldoende ernstig gebrek in het functioneren en/of de beschikbaarheid van de software, de licentienemer het contract met de licentiegever zonder ingebrekestelling kan ontbinden. Dit ongeacht eventuele andere afspraken tussen de partijen. 

Op dit moment is er nog geen gerechtelijke uitspraak welke een SaaS licentie als een huurovereenkomst bestempelt maar een dergelijke uitspraak is in de toekomst wat mij betreft niet perse uitgesloten. De toepassing van de bepalingen uit de huurwet zouden vergaande gevolgen hebben voor de verhouding tussen SaaS leveranciers en hun afnemers. Hoewel de huurwet voornamelijk is opgesteld ter bescherming van de huurder moeten afnemers van SaaS diensten niet te vroeg juichen wanneer de huurrechtbepalingen van toepassing worden verklaard op SaaS. De huurder kan dan wel gerechtigd zijn de overeenkomst bijvoorbeeld per direct te ontbinden maar de vraag is of hij ook per direct zonder de gehuurde dienst kan. SaaS leveranciers zouden er goed aan doen zich eens af te vragen of alle risico's die ze denken af te dekken in algemene voorwaarden dan ook daadwerkelijk zijn afgedekt.

Teun Burgers
Cordemeyer & Slager / Advocaten

IT 308

Speerpuntenbrief Teeven: auteursrecht moet stimulans zijn voor creativiteit en innovatie

Update    DeLex organiseert een actualiteitenbijeenkomst rondom dit onderwerp; hier

Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie wil deze kabinetsperiode het auteursrecht moderniseren. Hij neemt daartoe maatregelen die het vertrouwen in de auteursrechtorganisaties vergroten en de positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars in contractsonderhandelingen versterken.  Ook bevordering en bescherming van legaal aanbod van auteursrechtelijk materiaal op internet staat hoog op zijn agenda. Europese plannen die belemmeringen wegnemen voor auteursrechtlicenties op internet kunnen op zijn steun rekenen. Verder ziet  de bewindsman geen toekomst meer voor de thuiskopieheffingen. Dit blijkt uit de speerpuntenbrief Auteursrecht 20@20 die de bewindsman vandaag mede namens minister Verhagen (EL&I) en staatssecretaris Zijlstra (OC&W) naar de Tweede Kamer heeft gestuurd.

Klik hier voor filmpje van de Rijksoverheid (download wmv bestand- 6,1 Mb)

Speerpunten

1. Het vergroten van het vertrouwen in het auteursrecht en de auteursrechtorganisaties. In dat verband wil ik het wetsvoorstel toezicht, dat thans in de Kamer aanhangig is, overnemen.

2. Het versterken van de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten opzichte van exploitanten door middel van een wetsvoorstel auteurscontractenrecht. 

3. Het bevorderen en beschermen van nieuwe bedrijfsmodellen op internet door een wetsvoorstel ter bestrijding van inbreukfaciliterende websites en een herbezinning op de thuiskopie-exceptie. Daartoe wordt het downloaden uit evident illegale bron onrechtmatig verklaard in combinatie met een afgewogen handhavingskader waarin een balans wordt gevonden tussen de bescherming van rechthebbenden en het belang van een open internet. 

4. Het steunen van de Europese plannen om digitaliseringsprojecten en het behoud van cultureel erfgoed te faciliteren en om de territoriale beperkingen van auteursrechtlicenties terug te dringen. Daarnaast wil ik inzetten op een fair-use exceptie in de richtlijn auteursrecht.

Meer specifiek:

- Daarom wordt downloaden van auteursrechtelijk beschermd werk uit evident illegale bron onrechtmatig, maar niet strafbaar. Downloaden is al geruime tijd onrechtmatig voor games en andere software, maar dat gaat nu ook gelden voor bijvoorbeeld films en muziek. Met deze civielrechtelijke maatregel neemt Nederland in Europa geen uitzonderingspositie meer in. Consumenten hoeven niet bang te zijn voor criminalisering. Er komt geen zogeheten ‘three-strikes’ wet die Frankrijk en Engeland hebben ingevoerd om gebruikers van internet af te sluiten.

- Handhaving richt zich op websites en diensten en niet op consumenten die beperkt bestanden up- en downloaden. Het is nu al mogelijk om websites en diensten met illegaal aanbod uit Nederland tot sluiting te dwingen, maar als die vanuit het buitenland afkomstig zijn kunnen ze nog niet worden aangepakt.  Daarom kunnen rechthebbenden straks ook naar de rechter om een specifieke website of dienst waarvan is bewezen dat deze onrechtmatig handelt, door de Nederlandse accessprovider de toegang voor hun klanten tot die sites te laten blokkeren.

- Een blokkade kan alleen na tussenkomst van de rechter en uitsluitend als de websitebeheerder of de hostingprovider niet aan te spreken zijn. Het is een ultimum remedium, aldus de bewindsman in zijn brief.

- Ook werkt Teeven aan versterking van de positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars. Zij behoren mee te profiteren van de opbrengsten die exploitanten van hun werk – zoals producenten en uitgevers – genereren. Ze moeten bovendien kunnen ingrijpen als de exploitant onvoldoende inspeelt op de mogelijkheden van de digitale omgeving. Deze zomer stuurt de bewindsman een wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State.

- Daarnaast wil hij het toezicht verbeteren op collectieve beheersorganisaties (cbo’s) die namens rechthebbenden auteursgeld innen, beheren en verdelen. Het moet duidelijker worden wat er met het geld gebeurt. Er komt één (digitaal) loket waar gebruikers van auteursrechten terecht kunnen voor opgaven, klachten en onderhandelingen. Als rechthebbenden er medio 2012 niet in zijn geslaagd de 1-loketformule zelf door te voeren, komt de bewindsman met  een wettelijke regeling.

- De technologie heeft het thuiskopiestelsel achterhaald. Er is daarom geen plaats meer voor de thuiskopieheffingen. Nieuwe heffingen op apparaten als mp-3 spelers, laptops, dvd-recorders en usb-sticks vindt Teeven onwenselijk. Hetzelfde geldt voor een heffing op internetabonnementen."

Lees de brief hier (pdf) en het persbericht hier (link)

IT 304

Relatiebeding op LinkedIn

Vrzr. Rb Arnhem 8 maart 2011, LJN BP8592, dossiernr. 211719 (CRYPSYS)

Relatiebeding. Werking ook op LinkedIn connecties. Eiser in conventie heeft meerdere malen het relatiebeding met CRYPSYS overtreden. Boete wordt niet gematigd omdat niet uit de feiten en omstandigheden is gebleken dat matiging billijk zou zijn.

12. De conclusie is dat [eiser in conventie] het relatiebeding tweemaal heeft overtreden, zodat hij op grond van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst een boete van (2 x € 10.000,-- =) € 20.000,-- heeft verbeurd. Voor het antwoord op de vraag of de boete moet worden gematigd, zoals [eiser in conventie] heeft opgeworpen, is het volgende van belang.

 13. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is de in artikel 6:94 lid 1 BW neergelegde maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar  resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27  april 2007, NJ 2007, 262 - (red. hier)).

De contractuele boete dient als prikkel tot nakoming van contractuele verplichtingen. Het gaat in deze zaak om de niet nakoming van een wezenlijke verplichting die op [eiser in conventie] rustte, namelijk de verplichting zich te onthouden van ieder contact met een bepaalde belangrijke zakelijke relatie van Crypsys met wie [eiser in conventie] als sales director bij Crypsys de contacten had onderhouden. De aard en de ernst van de overtreding kan daarom geen aanleiding zijn voor matiging van de contractuele boete. Overige feiten en omstandigheden leveren evenmin grond op voor matiging. Dat [eiser in conventie],  zoals hij nog heeft aangevoerd, wel met de boete heeft ingestemd maar in feite geen reële keus had, heeft hij niet nader toegelicht. Dat zijn mogelijkheden om op deze markt, met een beperkt aantal spelers, professioneel bezig te zijn door het relatiebeding zijn gereduceerd moge zo zijn, maar dat is nu juist het doel van het relatiebeding. Dat [eiser in conventie] door het relatiebeding zodanig in zijn mogelijkheden werd beperkt dat het hem in feite onmogelijk werd gemaakt zijn werkzaamheden te verrichten zonder het relatiebeding te overtreden, is gesteld noch gebleken. Voor het overige heeft [eiser in conventie] geen   feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Verlenging relatiebeding en verhoging van de boete is niet aan de orde omdat het niet aan de rechter is een andere inhoud aan contract te geven. Exclusive Networks (EN, nieuwe werkgever van eiser in conventie) heeft ondanks toezegging in brief, niet de verplichting ervoor te zorgen dat eiser in conventie zich houdt aan relatiebeding. Reden is dat toezegging van EN in brief strekt niet verder dan inspanning om ervoor te zorgen dat eiser in conventie de relaties niet benaderd. Er is ook geen sprake van bijkomende omstandigheden.

18. Resteert de vordering (onder 2.e) van Crypsys tegen EN.
De grondslag van die vordering is, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, dat EN de toezegging die zij in de brief van 16 juli 2010 jegens Crypsys  heeft gedaan, heeft geschonden. In die brief heeft EN aan de advocaat van Crypsys geschreven dat zij op de hoogte is van het relatiebeding en dat zij “dit relatiebeding zal respecteren, voor zover dit binnen haar invloedsfeer ligt”. De vraag is dus of EN daarmee de verplichting op zich heeft genomen ervoor te zorgen dat [eiser in conventie] geen contact heeft met de in het relatiebeding genoemde klanten, zoals Crypsys thans heeft gevorderd.

Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De in de brief neergelegde toezegging strekt niet verder dan dat EN zich er binnen de haar ten dienste staande mogelijkheden voor zal inspannen dat [eiser in conventie] de bedoelde relaties niet zal gaan benaderen, maar gaat niet zover dat EN er voor zal zorgen dat [eiser in conventie] die relaties niet daadwerkelijk benadert. De vordering van Crypsys is op deze grondslag dus niet toewijsbaar.

19. Voor zover Crypsys haar aanvankelijke grondslag voor deze vordering, te weten dat EN welbewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [eiser in conventie] en aldus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft willen handhaven, wordt het volgende overwogen.

20. Volgens vaste rechtspraak is het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde nog niet onrechtmatig maar is daarvan pas sprake, als de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (laatstelijk HR 8 januari 2010, NJ 2010, 187 - (red. hier)).

21. Als al zou worden aangenomen dat EN, op het moment dat [eiser in conventie] bij haar in dienst trad, de vereiste wetenschap had, dan nog moet de vordering van Crypsys worden afgewezen, omdat zij niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zich de bedoelde bijkomende omstandigheden hebben voorgedaan. De enkele verwijzing door Crypsys naar de hiervoor besproken brief van 16 juli 2010 is daarvoor onvoldoende.

Lees de uitspraak hier (cached link; LJN-link) en hier (pdf).

IT 299

"As-is" = volledige exoneratie

Rechtbank 's-Gravenhage 23 maart 2011 (Phoenix/Bombardier), LJN BP9660. Geen IT, maar wel veel concepten die ook bij IT spelen. Schadevergoeding i.v.m. uitgebrande treinstellen. Constructiefout? Geklaagd binnen bekwame tijd? Exoneratiebeding. De rechtbank overweegt onder meer: "De door de rechtbank voorgestane uitleg brengt met zich dat de "AS IS" bepaling strekt tot een algehele uitsluiting van de aansprakelijkheid van Bombardier." Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Treinstellen 18 en 19 zijn uitgebrand. Bombardier, de verkoper, is aansprakelijk gesteld voor de schade aan treinstel 19, maar treinstel 18 is daarbij slechts ter illustratie opgevoerd. Pas in de dagvaarding wordt ook schade terzake van treinstel 18 gevorderd. Te laat volgens de rechtbank:

"4.10.Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat de klachttermijn als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW wel is overschreden ten aanzien treinstel 18, maar niet ten aanzien van treinstel 19. Dat betekent dat het beroep op non-conformiteit ter zake van treinstel 18 is vervallen en hierna dus uitsluitend de vordering ter zake van treinstel 19 zal worden beoordeeld."

De zaak spitst zich vervolgens toe op aanprakelijkheid:

"4.11.Bombardier heeft voorts betoogd dat de vordering van Phoenix afstuit op de omstandigheid dat volgens het tussen haar en IR bestaande contractuele regime iedere aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door de treinstellen is uitgesloten. Art. 7.5.1 van het Addendum no. 1 (zie rov.2.7) bepaalt immers dat de treinstellen 18 en 19 will be purchased "AS IS". Volgens Bombardier moet hieraan de uitleg worden gegeven dat de koper het gekochte aanvaard met alle bekende en onbekende gebreken en volgt derhalve uit dat artikel dat elke aansprakelijkheid is uitgesloten. [...]

4.13.Uit art. 23.1 van het PRA-II contract volgt dat Bombardier een ruime aansprakelijkheid aanvaardt tot aan de risk transfer date, dat wil zeggen het moment waarop de treinen door Bombardier in Israël zijn afgeleverd, daar zijn getest en vervolgens door IR zijn geaccepteerd. Volgens art. 18 juncto 16 van het PRA-II contract draagt IR het risico voor de treinstellen vanaf het moment van acceptatie. Bombardier biedt blijkens de warranty-bepaling van art. 15 van het PRA-II contract vanaf dat moment nog wel een garantie van maximaal 36 maanden op herstel en vervanging van onderdelen. [...]

4.16.Op grond van de hiervoor genoemde bepalingen concludeert de rechtbank dat partijen hebben beoogd om het regime van het PRA-II contract van toepassing te laten zijn op de koop van de treinstellen 18 en 19. Naar het oordeel van de rechtbank moet de "AS IS" bepaling van art. 7.5.1 van het Addendum, dan ook worden uitgelegd in overeenstemming met de in het PRA-II contract gekozen systematiek dat Bombardier het risico draagt voor de treinstellen tot aan het moment van acceptatie door IR en dat zij vanaf dat moment uitsluitend nog verantwoordelijk is voor herstel en vervanging van onderdelen met inachtneming van de "wear-and-tear" bepaling. Daarmee strookt ook dat partijen in aanvulling op en tevens in afwijking van het PRA-II regime in art. 7.5.2 van het Addendum hebben bepaald dat de garantieperiode ten aanzien van de treinstellen 18 en 19 verstreken is. De beide treinstellen waren immers reeds enige jaren geleden door IR geaccepteerd en werden sindsdien door IR gebruikt (en onderhouden). De door de rechtbank voorgestane uitleg brengt met zich dat de "AS IS" bepaling strekt tot een algehele uitsluiting van de aansprakelijkheid van Bombardier. De door Phoenix voorgestane uitleg van de "AS IS" bepaling dat werd beoogd onvolkomenheden in te sluiten bij de conformiteit zou daarentegen een afwijking inhouden van het regime van het PRA-II en bovendien in strijd zijn met de tekst van art. 7.5.2 van het Addendum. "

Is de exoneratie onredelijk en dient zij buiten toepassing te worden gelaten? Nee, het betreft hier twee professionele partijen en afnemer is verzekerd, de exoneratie houdt stand:

"4.17.Het door Phoenix opgeworpen beroep op art. 6:248 lid 2 wordt door de rechtbank verworpen. Gegeven de omstandigheid dat de exoneratie is afgesproken tussen twee grote deskundige partijen en de verdeling van aansprakelijkheid getuigt van evenwicht tussen deze twee partijen, is de getroffen regeling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dat geldt temeer nu de treinen reeds langere tijd bij IR in gebruik waren en door haar werden onderhouden. IR is bovendien verzekerd voor de eventuele schade. De omstandigheid dat het contract eenzijdig door Bombardier is geconcipieerd, doet daar niet aan af, temeer nu niet is gesteld, noch gebleken dat IR zich bij de aankoop niet van juridische bijstand heeft verzekerd of daar de mogelijkheid niet toe zou hebben gehad."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).