Contracten

IT 214

Advies te rooskleurig - bewuste roekeloosheid

Rechtbank Utrecht 29 december 2010 (Shipcon/BDO), LJN: BO9820. Niet IT, maar wel interessant. BDO geeft een verkeerd advies en Shipcon lijdt schade. Shipcon claimt vergoeding van haar schade op basis van wanprestatie. BDO beroept zich op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat  sprake is van bewuste roekelossheid, onder meer doordat BDO in haar advies een te rooskleurig beeld heeft geschapen. Het beroep op het exoneratiebeding slaagt niet. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De relevante overweging:

"4.27. In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het beroep van BDO op de aansprakelijkheidbeperking niet slaagt. Voor dit oordeel is van belang dat in artikel 12.1. van de algemene voorwaarden is bepaald dat geen aansprakelijkheidbeperking geldt ingeval sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen bewuste roekeloosheid. [adviseur] heeft bewust roekeloos gehandeld door (1) zich positief, althans niet negatief, uit te laten over een financieringsconstructie die hij niet begreep (2) door een te rooskleurig beeld te schetsen van de waarde van de zekerheden (3) door te zwijgen over het beslag op de woning van [contactenlegger] en (de dreiging van) een openbare verkoop van de woning van [C] en (4) door niet te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions. Nu BDO geen beroep op de aansprakelijkheidbeperking toekomt, is zij aansprakelijk is voor de volledig door Shipcon c.s. als gevolg van dit handelen/nalaten geleden schade."

Hoe vaak komt het in IT-projecten niet voor dat een leverancier nog niet over alle noodzakelijke kennis beschikt en zich toch rooskleurig uitlaat over de uitkomst van een project?

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 213

Kroniek rechtspraak 2010 door Arnoud Engelfriet

Arnoud Engelfriet heeft een mooie Kroniek van het Internetrecht geschreven. Over veel van de door hem genoemde onderwerpen kunt u ook informatie vinden op ITenRecht.nl. Met name op het gebied van software(licenties) heeft 2010 enkele baanbrekende uitspraken gezien: "Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan."

 

De Kroniek:

Kroniek 2010

16 januari 2011, 15:10

En daar zijn we dan weer, conform de traditie: mijn Kroniek van het Internetrecht, aflevering 2010. Wat is er allemaal gebeurd dit jaar?

Ik geef meteen toe: deze is wat persoonlijker getint dan de vorige, maar het uiten van je frustraties en ergernissen schijnt goed te zijn voor de bloeddruk. ;)

Meningsuiting
Voor de vrijheid van meningsuiting was 2010 een druk jaar. Het begon al goed: een arrest uit januari over de openbaarheid van Hyves botste lijnrecht met een arrest uit december 2009. Daarmee is het nu lastig te zeggen wanneer je “ruchtbaarheid” geeft aan een feit (en daarmee smaad pleegt). Is de numerieke omvang van je vriendengroep belangrijk? Of gaat het om de samenstelling - echte vrienden of alleen maar internetvrienden?

De Koninklijke Bibliotheek wilde kranten uit de Tweede Wereldoorlog online zetten, maar kreeg te horen dat ze dan vervolgd kon worden wegens haatzaaien. Men nam toen een opmerkelijke stap: lezers moesten een disclaimer aanvinken alvorens men NSB-kranten kon opvragen.

Uitingen op sociale media gaan supersnel, en het strafrecht soms ook: een opruiiende twitteraar kreeg een werkstraf dankzij supersnelrecht. Hij had getweet om te gaan “relle” op het Jonckbloetplein in Den Haag, en de politierechter vond dat een evidente vorm van aanzetten tot geweld. Misschien had hij meer smileys moeten gebruiken?

Het heftigste debat betrof natuurlijk Wikileaks en haar berg met gelekte telegrammen. Mag je die mirroren of schendt je dan de wet op de staatsgeheimen? Toen bleek dat het tegenhouden van al die mirrors onpraktisch was, kwamen er ineens hele andere aanvallen op de klokkenluidersite: Paypal, Mastercard en anderen weigerden nog langer diensten te leveren aan het bedrijf. Dat lijkt te mogen, hoewel ik het wel erg kwalijk vind. Maar er is een precedent: een creditcard-betaalprovider hoefde ook niet aan een dierenpornoboer door te gaan met leveren.

Privacy
Een andere botsing met de vrije meningsuiting kwam vanuit de hoek van de privacy: hoe moet je omgaan met (nieuws)archieven waarin persoonlijke informatie staat? Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat krantenarchieven een “valuable secondary role” voor de pers vervullen, en daarom in principe niet hoeven te worden opgeschoond. Ook Nederlandse rechters oordeelden dit jaar dat archieven belangrijker dan privacy zijn, hoewel daarbij ook meespeelde dat de betreffende artikelen op zichzelf rechtmatig waren.

Ook een vorm van privacybotsing is hoe je als werkgever om mag gaan met gegevens opgeslagen of verzonden door werknemers. Het snuffelen in mailboxen kan toegestaan zijn als daar een concrete en ernstige aanleiding voor is. Maar het doorzoeken van een bedrijfspc of privélaptop mag niet zomaar, zo bleek uit diverse beroepszaken.

Auteursrecht
Het auteursrecht werd dit jaar 300, en dat leverde een hoop discussie op over de vraag of het de 400 (of zelfs maar de 350) zou gaan halen. Het Grote Downloaddebat gaf mij in ieder geval weinig hoop. Wat mij betreft is het de hoogste tijd voor een wetswijziging, want auteursrecht botst op zúlke fundamentele punten met internet dat daar een oplossing voor moet komen. En die moet er komen via verdienen discussie in het parlement en afgewogen wetgeving - niet via achterkamertjesverdragen of vonnissen afgedwongen door lobbyclubs.

Oh, lobbyclubs: Bij de rechtszaak tussen FTD en BREIN vond Eyeworks het nodig ook een duit in het zakje te doen: via een ex parte verbod werd het noemen van een bestandsnaam gelijkgesteld aan publicatie van de film. In hoger beroep draaide het Gerechtshof dit terug en verklaarde tevens downloaden uit illegale bron expliciet legaal, omdat de minister dat nu eenmaal zo vaak gezegd had en de burger daarop mag vertrouwen.

Tegen het einde van het jaar kwam BUMA/Stemra weer met het verhaal embedden is betalen. Dat leek vooral een publicitair relletje te zijn geweest, ik heb niet het idee dat B/S op korte termijn gaat procederen om deze stelling te verdedigen.

Wel geprocedeerd werd er door diverse fotografen. Leuke opsteker vond ik dat het overnemen van een fotootje bij een forumcopypastepost geen inbreuk was: dit was een vorm van citeren. Foto en tekst waren overgenomen om een discussie te initiëren, en dat valt onder citaatrecht. Herpubliceren van een pasfoto was wel inbreuk, maar de rechter nam expliciet afstand van de ‘richtprijzen’ die hier en daar op internet rondzwerven.

Software
Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan.

Op opensourcegebied was het relatief rustig dit jaar. Natuurlijk waren er een paar incidenten, zoals de Noord-Koreaanse Linuxversie die de GPL schond. Bij Apple’s App Store botsten de voorwaarden met de GPL, wat het bedrijf reden vond om GPL-applicaties te gaan weren. Ook was er herrie over de PS3 die ineens geen Linux meer kon draaien na een firmware-update van Sony. De homebrew community baalde daar erg van, maar van juridische stappen heb ik niets vernomen.

Ook de homebrew community rond de Nintendo-spelcomputers baalde: in een rechtszaak over de legaliteit van flashcards en modchips oordeelde de rechter dat hij die community niet serieus kon nemen. Wie wil er nou bellen of internetten op een Wii? De kaartjes werden dan ook aangemerkt als (vrijwel) alleen bedoeld om illegale kopieën van spellen op te spelen en vervolgens verboden.

Tussenpersonen
De positie van tussenpersonen zoals internetproviders staat bij het auteursrecht steeds verder onder druk. BREIN probeerde af te dwingen dat Ziggo en XS4All de beruchte Pirate Bay zouden blokkeren, maar in kort geding hoefde dat niet. Er loopt nog een bodemprocedure. Provider annex videosite 123video bleek aansprakelijk voor door klanten illegaal geüploade pornofilmpjes. Hier loopt nu een hoger-beroepsprocedure.

Als voetnoot daarbij bleek dat Ziggo aan 123video geen NAW-gegevens van haar klant hoefde af te geven, omdat de videosite andere paden had kunnen bewandelen om die te krijgen. Aanverwant daaraan was het vonnis waarin een exwerknemer verkeersgegevens bij zijn provider moest opvragen en afgeven bij de notaris, zodat zijn werkgever hem daarmee een proces kon aandoen.

Voor internetproviders gebeurde er nog meer. Zo werden de eerste boetes in verband met de bewaarplicht opgelegd. Die bewaarplicht, of eigenlijk de algemenere vraag voor wie de Telecommunicatiewet nu echt geldt, leidde onder meer tot de opmerkelijke stap om hotels als internetprovider aan te merken. Iets waar de OPTA na een snel onderzoekje op terugkwam.

In de VS werden de eerste regels rond netneutraliteit ingevoerd. Eigenlijk was niemand daarover te spreken.

Afsluitend met een positieve noot: de site PompenGids, waar bedrijven konden melden welke loodgietersproducten ze verkochten, was niet aansprakelijk voor onjuiste bedrijfsinformatie. Zij had keurig volgens het notice-en-takedownprincipe gewerkt en daarmee niet onzorgvuldig gehandeld. Bij deze site ging het meer over smaad en al of niet merkinbreuk, wat me een opstapje geeft naar het volgende onderwerp.

Oh, en nog eentje. Tegen spammers werd juist door een forumbeheerder zelf opgetreden: de rechter verklaarde een contractuele boete van 5000 euro verbeurd.

Merkgebruik op internet
De opvallendste trend voor mij rond merkgebruik was wel de uitvinding van het concept “inbreuk op een domeinnaam”. In diverse vonnissen achtten rechters het onrechtmatig om een verwarringwekkend gelijkende domeinnaam te gebruiken, ook als dit geen inbreuk op een merk of handelsnaam was. Dit omdat zulk gebruik gewoon onrechtmatig is. Volgens mij is dat simpelweg in strijd met de merkenwet, maar ik heb nog geen advocaat dit argument (artikel 2.19 BVIE) zien voeren.

Ook een originele was het vonnis dat bepaalde dat registreren van een verlopen domeinnaam wélmaar verlengen daarvan níet legaal was. Nu de domeinnaaminpikker wist dat een ander er meer belang bij had, zou hij deze moeten inleveren aan het einde van de registratieperiode.

Logisch was daarentegen het &R&E&I&F&E&N&-arrest, waarbij het als merkdepot te kwade trouw werd gezien om rare tekens in een gewoon woord te stoppen om zo met voorrang de .eu-domeinnaam voor dat woord te kunnen registreren.

Van zeer groot belang gaan de komende tijd de uitspraken van het Europese Hof over merkgebruik bij Google Adwords en merkgebruik bij tweedehands-verkoop worden. Nadat het Hof oordeelde dat Google niet aansprakelijk was voor inbreukmakende advertenties, gooide het bedrijf de advertentiemarkt open en mocht iedereen op elkaars merknaam adverteren. En in 2011 gaan we ontdekken wat de merkhouder daar tegen kan doen bij de adverteerder zelf.

Het eerste openingsschot is al binnen: Adwords op andermans merk toegestaan als vergelijkende reclame. Net niet over dit onderwerp ging het arrest van 30 december over Adwords en beschrijvende merken: geen merkinbreuk door de Adwords-advertentie want het beeldmerk bevatte geen tekst die als merk kon gelden.

Octrooien
Op octrooigebied was het maar een saai jaar. Het had zo leuk kunnen zijn: zowel het Europees octrooibureau als het US Supreme Court moesten een principe-uitspraak doen over octrooieerbaarheid van software. Maar eerst draaide het EOB er onderuit door te zeggen dat er geen daadwerkelijke onduidelijkheid was in haar standpunt, en daarna bleek ook het Supreme Court niet bereid de knoop door te hakken. Zucht. Nog een paar jaar de onzinnige discussie over “software is niet patenteerbaar”.

Zijdelings gerelateerd: het bleek in hoger beroep toegestaan om in wetten te verwijzen naar betaalde, gesloten normen. Zulke normen worden geen wet doordat ernaar verwezen wordt, en het bedrijf Knooble kreeg helaas dan ook ongelijk met haar eis dat zulke normen vrij beschikbaar komen.

Beveiliging
Op het gebied van beveiliging en computercriminaliteit was er ook weer het nodige te doen. Het Bredolab-botnetwerk werd ontmanteld door het Team High-Tech Crime van de KLPD, waarbij de politie nog het opmerkelijke plan kreeg gebruikers via het botnet te waarschuwen dat hun pc geïnfecteerd was. Mag dat?

De OV-chipkaart kraken mocht niet, tenminste niet als je ermee gaat reizen. Journalistiek verantwoord kraken leidde tot een blafbrief van TLS: wij houden u in de gaten. Maar dat wisten we al: daar is de OV-chipkaart immers voor gemaakt.

De pleger van een DDoS-aanval op twee Turkse fora kreeg 15 maanden cel. De aanval was zo heftig dat sprake was van “gemeen gevaar” voor goederen en diensten. Op basis van dit vonnis werd in december in de pers gemeld dat DDoS-aanval op Mastercard plegen ook tot zes jaar cel kon leiden. Bij een minderjarige verdachte nog wel.

Het plaatsen van doodsbedreigingen op 4chan bleek dan weer niet strafbaar, ook niet als vanwege het meesurfen op het draadloos netwerk van de buren. Dat was geen computervredebreuk, omdat daarvan pas sprake zou zijn als je toegang tot gegevens op dat netwerk zelf zoekt.

De buurman van Manon Thomas had dat wel gedaan: hij had op die manier foto’s van haar gestolen en op internet gezet. Zijn veroordeling werd in hoger beroep gehandhaafd met strafverlaging. In de nasleep van dit arrest kondigde de minister nog een plan aan om het “helen” van gestolen data te verbieden, omdat de sites die deze foto’s publiceerden nu niet aangepakt konden worden. Dat plan bevatte trouwens ook het onzalige idee om Officieren van Justitie de bevoegdheid te geven zonder tussenkomst van de rechter websites te sluiten.

Niet helemaal internetrecht, maar wel gerelateerd: de Hoge Raad bepaalde in april dat camerabeelden niet bruikbaar zijn als bewijs, omdat je op zulke beelden het ras van personen kunt zien. Daarmee vallen die beelden onder de strenge regels voor “bijzondere persoonsgegevens”, waarmee het extra moeilijk wordt ze in een strafzaak te gebruiken. Later dit jaar werd dit door diverse rechters en gerechtshoven afgezwakt, met kort gezegd de redenering dat die strenge regels alleen golden als het doel was om het ras van mensen vast te stellen.

Geluidsopnamen bleken met de nodige behoedzaamheid te moeten worden gebruikt. Tsja, als de CD met de opname niet speelt in de laptop van de kantonrechter dan heb je een probleem.

E-commerce en consumentenrecht
Het consumentenrecht rond internet- en webwinkels bleef wat mij betreft relatief rustig. Het belangrijkste arrest was dat van begin december waarin werd uitgemaakt onder welk recht een website valt. Kort gezegd: dat hangt er vanaf. Ok, flauw: dat hangt er vanaf op welk land een website zich actief richt, middels taalkeuze, bezorgers, telefoonnummers en dergelijke.

Een detail, maar wel belangrijk: wie een koop op afstand annuleert, heeft recht op terugbetaling van de heenzendkosten, zo bepaalde het Europese Hof. De terugzendkosten moet je wel zelf betalen.

Ook kwamen er nieuwe regels over elektronische documenten en voorwaarden, met name om elektronische verzekeringspolis mogelijk te maken. Daarbij bleek overigens nog wel een foutje te zijn gemaakt: iemand had de wetswijziging doorgevoerd op basis van een verouderde brontekst, waardoor de eerdere wetswijziging op grond van de Dienstenrichtlijn weer ongedaan werd gemaakt. Herstelwetgeving is aangekondigd. (Doen ze niet aan versiebeheer bij wetboeken?)

Doorverkopers van toegangskaarten kregen een boete, in lijn met de aankondiging van de Consumentenautoriteit om online oneerlijke handelspraktijken harder aan te gaan pakken. Hopelijk worden malafide webwinkels in 2011 het speerpunt. Voor de zéér malafide handelaren, zeg maar gerust de oplichters, opende de politie een meldpunt internetoplichting. Dat natuurlijk binnen de kortste keren volliep met meldingen.

Oh ja, beste webwinkeliers: verwijzen naar de fabrikant mag niet. En je bent aansprakelijk voor je affiliates of voor wat Marktplaats over je advertentie meldt. Controleer dus zo snel mogelijk uw uitleg over de rechten en plichten van uw klant.

Verder blijft consumentenrecht vooral een kwestie van tegenover elkaar staande meningen (nee het is een uitprobeertermijn en geen zichttermijn), hoewel in één geval de rechter nu eindelijk eens een bedrijf op de vingers tikte vanwege een informatieplichtenfaal: Tele2’s bedrijfsbeleid bleek in strijd met de wet. Niet dat dat enige consequentie voor Tele2’s bedrijfsbeleid heeft natuurlijk.

Kansspelen
In juni bepaalde het Europese hof dat Nederland internetgokken mag verbieden, mits ze dat doet vanuit oogpunt van volksgezondheid (gokverslaving) of het bestrijden van criminaliteit (witwassen). Echter in september werd het Duitse kansspelbeleid verboden omdat men daar niet daadwerkelijk zijn best deed om gokverslaving aan banden te leggen. Duitsland en Nederland hebben vergelijkbaar beleid over kansspelen, dus dat opent perspectieven voor voorstanders van een liberalere Wet op de kansspelen.

En dat was het voor 2010. Voor meer over de toekomst verwijs ik graag naar mijn Juridische voorspellingen voor 2011.

U vindt het orgineel hier.

IT 209

Modelsourcingcontract Platform Outsourcing Nederland

Platform Outsourcing Nederland heeft een modelsourcingscontract gepubliceerd. Vanuit de community van Platform Outsourcing Nederland is herhaaldelijk verzocht om een modelcontract voor een sourcingtransactie dat als voorbeeld/inspiratiebron kan dienen voor eigen contracten. Doel van dit modelcontract is om aan die behoefte tegemoet te komen. Het model is opgesteld door de Werkgroep Contractering van Platform Outsourcing Nederland. De Werkgroep is samengesteld uit deelnemers uit de volgende doelgroepen: uitbesteders (5x), providers (2x), adviesbureaus (4x) en advocaten (4x).

Het contract is geschreven voor outsourcingtransacties met een grote IT-component. Het contract is geschikt voor zowel het MKB als voor grotere bedrijven, al zal bij kleinere deals sneller worden gewerkt op basis van de standaardovereenkomst van de Leverancier (en in enkel geval de Klant) en is er doorgaans minder ruimte (en budget) voor uitgebreide onderhandelingen. De overeenkomst gaat uit van twee Nederlandse partijen die contracteren naar Nederlands recht, maar is ook bruikbaar in internationale context, al zal dan wel extra aandacht moeten worden gegeven aan bijv. exportbeperkingen (denk aan persoonsgegevens) en de procedure voor geschillenbeslechting (bevoegde rechter of alternatieve geschillenbeslechting zoals arbitrage).

Het contract is gebaseerd op best practices en gaat uit van een volwassen klant en leverancier. Getracht is om het contract niet overwegend in het voordeel van een der partijen te schrijven. De auteurs beseffen dat de modelbepalingen altijd enige mate van willekeur in zich zullen houden. Vaak zijn er voor bepaalde formuleringen of contractuele oplossingen adequate alternatieven voorhanden. De praktijk vraagt echter om één voorbeeld als referentie, niet om een catalogus met (alternatieve) contractbepalingen waar de lezer zelf een satépen door moet steken. Met deze uitgangspunten is het onderhavige model tot stand gekomen.

Iedere transactie heeft zijn eigen bijzonderheden die in het contract verdisconteerd dienen te worden. Modelcontracten zijn naar hun aard zelden geschikt om 1-op-1 toe te worden gepast in de praktijk, de meeste projecten vragen om maatwerk (onder meer afhankelijk van het onderwerp, de volwassenheid van partijen, het budget (ook voor contractvorming), branche-specifieke regelgeving- en/of voorwaarden en geografische scope). Het onderhavige model dient dan ook als vertrekpunt voor een sourcingcontract en het kan niet gelijk worden gesteld met een uitonderhandeld contract voor elke willekeurige transactie.

De link naar het model vindt u hier, het document zelf kunt u ook hier vinden.

De presentaties die bij de introductie zijn gegeven vindt u hier.

Voor de juridische checklist van Platform Outsourcing Nederland zie de website van het platform of ITenRecht.nl nr. IT 7.

IT 204

Toepasselijkheid voorwaarden na contractsovername

Twee partijen (A en B) hebben een contract met elkaar gesloten, waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De voorwaarden van A zijn destijds niet aan B ter hand gesteld. B draagt vervolgens het contract over aan C, met instemming van A. Gevolg: het contract geldt alsdan tussen A en C. Er ontstaat een geschil over betalingen die C niet voldoet en A spant een procedure aan bij de rechtbank Rotterdam. C verweert zich en stelt zich daarbij op het standpunt dat de algemene voorwaarden van A niet van toepassing zijn, omdat deze niet terhand zijn gesteld. Waar ligt nu het beoordelingsmoment? Een blog van Menno Weij,SOLV advocaten.

Vandaag een uitspraak over een interessante casus, met een uitvoerige motivering van de rechtbank Rotterdam. Leesvoer voor liefhebbers van uitspraken over algemene voorwaarden. Wat is er aan de hand?

Twee partijen (A en B) hebben een contract met elkaar gesloten, waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De voorwaarden van A zijn, naar ik begrijp,  destijds niet aan B ter hand gesteld. B draagt vervolgens het contract aan C over, met instemming van A. Gevolg: het contract geldt alsdan tussen A en C. A en C doen vervolgens zaken, waarbij C steeds bestellingen doet bij A voor leveringen. Er ontstaat een geschil over betalingen die C niet voldoet en A spant een procedure aan bij de rechtbank Rotterdam. C verweert zich en stelt zich daarbij op het standpunt dat de algemene voorwaarden van A niet van toepassing zijn, omdat deze niet terhand zijn gesteld.

A stelt allereerst dat C zich niet op de niet-toepasselijkheid kan beroepen, omdat C een zogenaamde "grote" wederpartij is. Indien je te maken hebt met een 'grote' wederpartij, geldt de terhandstellingsplicht dus niet. (je bent - kort gezegd - groot als je een jaarrekening openbaar maakt, of indien er 50 of meer personen werkzaam zijn. Zie daarover trouwens ook een eerdere blog van mijn hand.) De rechter echter stelt dat de toets omtrent een "grote wederpartij"  dient plaats te vinden op het moment van het sluiten van de overeenkomst. De rechter toetst daarom aan het moment waarop A en B destijds het contract sloten. Omdat A in deze procedure niet heeft betwist dat B destijds niet "groot"  is, is er geen sprake van een "grote"  wederpartij en kan C zich volgens de rechter dus wel op de niet-toepasselijkheid beroepen omdat er niet terhand is gesteld. De rechter gaat overigens niet in op de vraag of het beoordelingsmoment (ook) zou kunnen/moeten liggen bij de contractsovername, dus het moment dat C in de plaats van B is getreden in het contract met A.  Wellicht een leuke kijkersvraag.

Vervolgens komt aan de orde of er nu wel/niet terhand is gesteld. Als ik de uitspraak goed begrijp, heeft er destijds tussen A en B geen terhandstelling plaatsgevonden. A stelt echter dat C bij de bestellingen voor leveringen steeds de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden, en die bestellingen steeds als aparte overeenkomsten gelden. De rechter gaat hier echter niet in mee, omdat de rechter de onderbouwing door A onvoldoende vindt. Dat is, denk ik jammer, omdat ik de rechter op dit punt graag wel een juridisch-inhoudelijke overweging had zien doen. Het hangt sterk af van de gekozen contractuele constructie, maar ik acht op voorhand zeker niet uitgesloten dat de bestellingen als aparte overeenkomsten gekwalificeerd kunnen worden. En de Hoge Raad heeft ooit geoordeeld dat een partij zich niet op de niet-toepasselijkheid kan beroepen indien hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de voorwaarden bekend was of kan worden geacht daarmee bekend te zijn. 

Al met al een interessante uitspraak met een uitvoerige overweging. En wie weet een hoger beroep. Lees de uitspraak hier.  

IT 199

(Dreigende) tekortkoming en verzuim van IT-dienstverleners

Artikel van Polo van der Putt over (dreigende) tekortkoming en verzuim van IT-dienstverleners. 

IT-projecten nemen al snel enkele maanden in beslag en soms zelfs jaren, voordat er een werkend eindproduct is. Veel projecten lopen uit, kosten meer dan begroot of leveren niet de gevraagde functionaliteit. Vaak vertoont een project al tijdens de rit de eerste tekenen van mislukking. De wet biedt de afnemer dan soms de mogelijkheid om er tussentijds uit te stappen. Uiteraard zijn daar wel voorwaarden aan verbonden. Niet iedere twijfel over de goede afloop is voldoende om ontbinding te rechtvaardigen. Aan voortijdige ontbinding zitten dan ook de nodige haken en ogen en zorgvuldigheid is geboden. 

Ook een afnemer die een opleverdatum wel afwacht en pas na een gebrekkige oplevering wil ontbinden, dient zorgvuldig te werk te gaan. Opleverdata blijken door rechters toch niet altijd fataal te worden gevonden en het ontbreken van een ingebrekestelling kan een zaak onderuit halen.

In het artikel wordt stil gestaan bij de vraag wanneer er sprake is van een (dreigende) tekortkoming en verzuim van een IT-dienstverlener. Onderzocht wordt ook welke acties de afnemer kan instellen. Over deze onderwerpen zijn handboeken vol te schrijven. Het artikel beoogt dan ook niet alle aspecten volledig te doorgronden, maar om een handzaam overzicht te geven van de belangrijkste leerstukken, waar mogelijk aan de hand van jurisprudentie in IT-zaken.

Lees het artikel hier.

IT 195

Arco Janse wint scriptieprijs Platform Outsourcing Nederland

Platform Outsourcing Nederland reikte voor de 5de maal een schriptieprijs uit. Winaar dit jaar was Arco Janse. Arco Janse trok op basis van een aantal case studies lessen over innovatie in IT-outsourcing. Deze lessen groepeerde hij naar lessen over samenwerking, lessen over de service provider en lessen over het contract zelf. Opvallende lessen: een cultuurfit is niet zo bepalend als we misschien wel denken; en: intenties alléén helpen niet.

Ook in 2010 is de PON-scriptieprijs weer uitgereikt. De jury bestond uit: Guus Delen (adviesbureau VKA, voorzitter), Ralph Hofman (adviesbureau Blinklane), Denis Verhoef (adviesbureau Kirkman Company) en de hoogleraren Bergstra (Universiteit van Amsterdam) en Beulen (Universiteit van Tilburg).

Studenten in het hoger en het wetenschappelijk onderwijs die in 2008-2010 afgestudeerd waren op een scriptie over sourcing, waren aangemoedigd om zich kandidaat te stellen. Deze oproep resulteerde in maar liefst acht scripties. Daarmee had de jury een (overigens zeer plezierige) leesopgave want de scripties waren gemiddeld al gauw zo'n 100 pagina's dik.

Vier van deze acht staken er wat betreft de jury bovenuit; bij het PON-seminar van afgelopen december te Breukelen waren dan ook vier kandidaatprijswinnaars aanwezig.

Namens de jury presenteerde Denis Verhoef de kandidaten.

Cor de Haan (Nyenrode) had zich toegelegd op een vraag over de SSO (Shared Service Organisation) van de Rijksoverheid. Namelijk: welke minister roept de Tweede Kamer naar Den Haag toe als blijkt dat vertrouwelijke gegevens op straat zijn komen te liggen: de vakminister (bijv. Sociale Zaken) of de uitvoerend minister onder wiens verantwoordelijkheid de SSO valt.

Bart van der Linden (Nijmegen) presenteerde een Capability & Maturity Model voor innovatie in IT-outsourcing. In zijn model had hij zeven competenties concreet uitgewerkt: trust management, knowledge management, innovation management, leadership, relationship management, contract management en culture management.

Michiel Troost (TU Delft) had zich toegelegd op competenties in de ‘retained organisation’ (de regieorganisatie) en de mate waarin die zelf eigenlijk ge-‘source’-d kunnen worden. Voor de verschillende competenties had hij drie sourcingsopties benoemd: insourcen, outsourcen en cosourcen. Veel vuistregels waren uitgewerkt om per competentie de meest passende sourcingsoptie te kiezen, gebaseerd op economische en strategische inzichten.

Arco Janse (Hogeschool Utrecht) ten slotte trok op basis van een aantal case studies lessen over innovatie in IT-outsourcing. Deze lessen groepeerde hij naar lessen over samenwerking, lessen over de service provider en lessen over het contract zelf. Opvallende lessen: een cultuurfit is niet zo bepalend als we misschien wel denken; en: intenties alléén helpen niet.

Bart van der Linden en Cor de Haan zijn wat de jury betreft ex aequo op de derde plaats geëindigd.

Tussen Michel Troost en Arco Janse is het een nek-aan-nek-race geweest, die Arco Janse met 0,13 punt verschil in zijn voordeel heeft beslecht.

Zie hier.

De 4 scripties vindt u hier.

IT 184

Selectief weergeven acquisitie telefoongesprek bestraft

Blog Menno Weij (SOLV): door slechts een gedeelte van gesprekken vast te leggen, namelijk voor zover zij bewijs kunnen leveren van de totstandkoming van een overeenkomst tot plaatsing bedrijfsgegevens op internetsite, dus in haar eigen voordeel, heeft [eiseres] [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen aan te tonen dat hem is meegedeeld dat hij kon afzien van de totstandkoming van een overeenkomst.

Velen hebben er wellicht al mee te maken gehad (ik wel althans): een telefonische benadering voor het plaatsen van je bedrijfsgegevens op een internetsite. En voordat je het weet, heb je een factuur op de mat liggen. Zo ook in deze zaak (en deze zaak is bepaald niet de enige trouwens).

Een geanonimiseerde gedaagde wordt voor de kantonrechter in Den Bosch gesleept, omdat hij telefonisch een overeenkomst zou hebben gesloten met een exploitant van een bedrijveninformatie-website. Ter onderbouwing van haar stelling, legt de exploitant een gedeelte van het gevoerde telefoongesprek als bewijs over. (De zaak gaat trouwens niet in op de toelaatbaarheid daarvan.)

De geanonimiseerde gedaagde verklaart echter dat hem buiten de opname om, is meegedeeld dat hij binnen een bepaalde tijd kon annuleren, en dat hij ook daadwerkelijk heeft teruggebeld. Daarover kon de exploitant echter geen nadere inlichtingen verstrekken.

De rechter straft de exploitant af: "door slechts een gedeelte van gesprekken vast te leggen, namelijk voor zover zij bewijs kunnen leveren van de totstandkoming van een overeenkomst, dus in haar eigen voordeel, heeft Uitgeverij SN [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen aan te tonen dat hem is meegedeeld dat hij kon afzien van de totstandkoming van een overeenkomst. De door [gedaagde] afgelegde verklaring dat hij nadien telefonisch contact heeft gehad is wel geloofwaardig. Op grond van het hiervoor overwogene is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat er uiteindelijk geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen."

Lees hier de uitspraak.

IT 170

Het staat vast dat niet zal worden nagekomen

Uit de oude doos. Gerechtshof Amsterdam, 4 december 2007, HA ZA 06-1550 (LJN: BC4758). Business Base levert software aan Verka en zorgt voor de implementatie daarvan. Verka heeft buitengerechtelijk ontbonden en onderbouwt deze ontbinding met een beroep op artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder a. BW (indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn treden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat de vordering opeisbaar is). Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding objectief vast stond dat Business Base niet tijdig zou nakomen. Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

Verka doet een beroep op de ‘niet goed geld terug garantie’ in de onderliggende overeenkomst. Het Hof overweegt –al Haviltexend- dat Verka geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die van dien aard zijn dat zij op grond van de restitutiebepaling redelijkerwijs van Business Base mocht verwachten dat zij op elk moment tijdens de looptijd van de overeenkomst - tot uiterlijk een maand na de oplevering - de software zonder meer (en met name: zonder opgave van redenen) zou mogen teruggeven en dat de door haar gedane betaling door Business Base dan zou worden gerestitueerd:

"4.7 Anders dan Verka (toelichting op grief 8) betoogt, zijn partijen het er (in hoger beroep) niet over eens hoe de restitutiebepaling moet worden uitgelegd. De lezing die Verka aan de bepaling geeft (memorie van grieven onder 12) komt er kennelijk op neer dat zij op elk moment tijdens de looptijd van de overeenkomst tot uiterlijk een maand na de oplevering de software zonder meer (en met name: zonder opgave van redenen) zou mogen teruggeven aan Business Base en dat Business Base dan de door Verka gedane betaling zou moeten terugbetalen en dat in dat geval het project zou eindigen, waarbij de diensten die al gepland waren, maar nog niet waren uitgevoerd, niet meer in rekening zouden worden gebracht en alleen de tot dat tijdstip geleverde diensten door Verka zouden behoeven te worden betaald. Business Base stelt hier tegenover dat de bepaling aldus moet worden begrepen dat, wanneer na implementatie van de software van Business Base onverhoopt mocht blijken dat deze niet werkbaar is in het bedrijf van Verka, in die zin dat de zogenaamde customer marketing werkwijze en het op afstand werken niet realiseerbaar zijn, Verka recht heeft op ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van de reeds voor de software betaalde koopprijs.

4.8 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

4.9 Wat de taalkundige betekenis betreft zijn de woorden “niet goed geld terug garantie” in de bepaling al een argument voor de door Business Base voorgestane uitleg. “Niet goed” impliceert immers dat de software in het bedrijf van Verka moet zijn beproefd en toen “niet goed” moet zijn gebleken; zonder installatie is de kwaliteit van de software voor Verka immers niet te beoordelen, althans Verka heeft het tegendeel niet gesteld. Uit de door Verka geschetste gang van zaken moet veeleer worden opgemaakt dat zij onzeker was over de inpasbaarheid van de software van Business Base in haar bedrijf. Daarbij komt dat naar de bepaling wordt verwezen in hoofdstuk 3 van de overeenkomst, getiteld “implementatie”. De stelling van Business Base dat zij deze bepaling in de door haar gebruikte contracten (zij heeft een ander contract overgelegd waarin een vergelijkbaar beding voorkomt) heeft opgenomen om de bij potentiële opdrachtgevers levende onzekerheid dat zij software hebben gekocht, die achteraf niet blijkt te voldoen, weg te nemen, acht het hof heel plausibel. Verka heeft geen feiten en omstandigheden gesteld van dien aard dat zij op grond van de restitutiebepaling redelijkerwijs van Business Base mocht verwachten dat zij, Verka, op elk moment tijdens de looptijd van de overeenkomst - tot uiterlijk een maand na de oplevering - de software zonder meer (en met name: zonder opgave van redenen) zou mogen teruggeven aan Business Base en dat de door haar gedane betaling door Business Base dan zou worden gerestitueerd. Business Base wijst er terecht op dat dat in een zakelijke verhouding als deze een niet goed voorstelbaar en voor Business Base zeer ongunstige bepaling zou zijn. Het hof acht de door Verka voorgestane uitleg kortom niet houdbaar. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moverende redenen van de restitutiebepaling geen grond voor ontbinding (in de zin van onmiddellijke beëindiging) van de overeenkomst op 15 november 2004 of 3 december 2004 kunnen vormen."

Met betrekking tot de ontbinding oordeelt het hof:

"4.11 Verka heeft zich er verder op beroepen dat zij gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat Business Base is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. In de overeenkomst is bepaald dat het project zou worden opgeleverd vóór 1 januari 2005. Business Base had dan ook in beginsel tot die datum de tijd haar verplichtingen jegens Verka na te komen. Uit het over en weer gestelde volgt dat Business Base bij overschrijding van die termijn in verzuim zou geraken (artikel 6:83 aanhef en onder a. BW). De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis vooropgesteld dat voor de door Verka verlangde ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkoming van Business Base ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW nodig is dat (het hof leest:) de schuldenaar, Business Base, in verzuim is, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. In 4.6 van het tussenvonnis heeft de rechtbank onderzocht of op 3 december 2004 zich de situatie voordeed dat nakoming door Business Base blijvend onmogelijk was. Zij heeft die vraag vervolgens ontkennend beantwoord. Dat had anders kunnen zijn, indien Verka de weg van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder c. BW had gevolgd, maar daarvan is hier geen sprake.

4.12 Verka heeft verder aangevoerd (grieven 10 en 11) dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Verka in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat nakoming vóór 1 januari 2005 niet meer mogelijk was. Verka heeft in de toelichting op deze grieven onder meer aangevoerd dat haar, nadat zij bij e-mail van 8 november 2004 haar zorg had uitgesproken over de vraag of de deadline van 1 januari 2005 wel gehaald zou worden en de lijst met 21 aandachtspunten en missende functionaliteit had meegezonden, overduidelijk is geworden (onder meer door de e-mail van Business Base van 12 november 2004) dat Business Base ten aanzien van enkele punten in het geheel niet, ten aanzien van andere alleen tegen betaling van meerkosten tijdig zou kunnen nakomen. Business Base heeft volgens Verka op geen enkel punt een concrete, duidelijke reactie gegeven die kon wijzen op tijdige oplevering. Verka heeft zich zodoende beroepen op artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder a. BW, luidende dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is, indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn.

4.13 Business Base heeft een en ander betwist. Volgens haar heeft zij in haar e-mail van 12 november 2004 uitgebreid gereageerd op de e-mail van Verka van 8 november 2004 en heeft zij op elk aandachtspunt een zodanige reactie gegeven dat Verka daaruit niet de conclusie mocht trekken dat nakoming vóór 1 januari 2005 niet meer mogelijk was. Business Base stelt integendeel dat zij wat die aandachtspunten betreft nog voldoende tijd had om de nodige aanpassingen te verwezenlijken en het project tijdig te voltooien.

4.14 In dit verband zijn de volgende (hierna deels verkort weergegeven) brieven, faxberichten en e-mails van belang.
[A.] (de door Verka ingeschakelde externe projectleider) heeft in zijn e-mail van 23 september 2004 aan Business Base laten weten dat de eerste onaangename verrassing was dat Mac OS 9 ineens niet meer werd ondersteund, terwijl een van de doorslaggevende redenen voor de keus voor het programma van Business Base nu juist was de vrije uitwisseling tussen Mac en Windows.
Verka ([B.]) heeft bij faxbericht van 8 november 2004 onder meer haar zorg uitgesproken over de vraag of de deadline van 1 januari 2005 wel zou worden gehaald met vermelding van 21 aandachtspunten en missende functionaliteit. Business Base heeft bij faxbericht van 12 november 2004 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) daarop gereageerd. Verka heeft vervolgens bij aangetekende brief van 15 november 2004 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) aan Business Base laten weten dat zij de samenwerking met Business Base met onmiddellijke ingang wenste te beëindigen, omdat de opvattingen over en weer over een goede samenwerking ver uit elkaar lagen en de afgelopen periode was gebleken dat de software niet voldeed aan de eisen van Verka en de gewenste functionaliteit ontbrak. Business Base heeft daarop geantwoord bij e-mail van 18 november 2004 aan [A.]. Business Base schrijft daarin met grote verbazing te hebben kennis genomen van de brief van 15 november 2004. Zij stelt daarbij voor om een gesprek met betrokkenen te hebben en daarin de mogelijkheden en beperkingen van het project en de software door te spreken en afspraken te maken hoe daarmee inhoudelijk en procedureel om te gaan. Verka is kennelijk op dat voorstel ingegaan (zij stelt bij memorie van grieven, bladzijde 17, dat zij na haar brief van 15 november 2004 Business Base nog een kans heeft gegeven), maar [A.] heeft op 2 december 2004 per e-mail aan Business Base (productie 13 bij inleidende dagvaarding) laten weten dat Verka geen vertrouwen meer had in een verder vervolg van het project; Business Base heeft volgens [A.] voldoende kansen gehad om de zaak goed aan te pakken, maar heeft die tot dat moment niet weten te benutten.
Business Base ([C.]) heeft bij e-mail van 3 december 2004 aan [A.] (productie 15 bij inleidende dagvaarding) het volgende bericht:
“Volgens mij hadden we afgesproken naar aanleiding van ons laatste telefonisch gesprek dat ik in ieder geval nog zou aangeven hoe we 2 zaken zouden kunnen oplossen. Dit heb ik hieronder weergegeven. Voor de rest wil ik nu niet reageren op jouw mail danwel de ontstane situatie, behalve dat het ons weer verbaasd. Wij zullen maandag, uiterlijk dinsdag met een antwoord komen.”
Onder dat bericht heeft Business Base uiteengezet hoe zij dacht een aantal problemen op te lossen met opgave van de daarvoor benodigde tijd (in totaal rond de tien dagen).
Verka heeft vervolgens bij brief van 3 december 2004 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) aan Business Base bericht dat zij, ondanks de openingen die Verka aan Business Base had gegeven om het vertrouwen van Verka in de samenwerking terug te winnen, heeft moeten constateren dat Business Base ernstig in gebreke blijft en dat zij zich daarom genoodzaakt zag een beroep te doen op de restitutiebepaling.

4.15 Het hof is met Verka van oordeel dat de reactie van Business Base in haar e-mail van 12 november 2004 zodanig was, dat daarmee objectief kwam vast te staan dat Business Base niet in staat zou zijn zonder tekortkoming na te komen, dat wil zeggen: vóór 1 januari 2005 “de gevraagde functionaliteit als totaalproject/turn-key sober en werkbaar” op te leveren, zoals partijen zijn overeengekomen. Verka heeft onbetwist gesteld dat de geciteerde woorden onder meer inhouden dat zij geen meerkosten zou hebben. Naast de hierna te bespreken kwestie van ondersteuning van Mac OS 9, heeft Verka in de memorie van grieven onder 18 zes andere punten genoemd die Business Base niet, of niet zonder meerkosten zou kunnen nakomen. Business Base heeft een en ander niet (gemotiveerd) betwist. De enkele verwijzing naar de e-mail van 12 november 2004 is in dit verband onvoldoende, omdat daarin op een aantal punten evident geen afdoende oplossing aan Verka wordt aangeboden. Het hof noemt hier de terugkoppeling over de orderwaarde of factuurkorting (5), de problemen met de koppeling met Exact (6), de rapportages (9) en het afschermen van het kunnen wijzigen van “de debnr” (12). Business Base heeft in haar reactie van 12 november 2004 erkend dat haar software het door Verka voor haar Apple computers gebruikte Mac OS 9 niet kon ondersteunen, terwijl dit was overeengekomen. [A.] had al in zijn e-mail van 23 september 2004 aan Business Base laten weten dat een van de doorslaggevende redenen voor de keus voor het programma van Business Base nu juist was de vrije uitwisseling tussen Mac en Windows. [A.] heeft op de opmerking van Business Base dat Verka een upgrade naar Mac OS X moest toepassen gereageerd (e-mail van 10 oktober 2004) met de opmerking dat de systemen niet zo maar kunnen worden opgewaardeerd vanwege compatibiliteitsproblemen van Mac OS X met de hardware die gebruikt wordt, nog los van de meerkosten die dit met zich zou brengen. Anders dan Business Base heeft aangevoerd (memorie van antwoord nummer 34), is niet sprake van een tekortkoming van geringe betekenis. Het gaat juist om punten die gelet op de tussen partijen gesloten overeenkomst wezenlijk waren; dat geldt in elk geval voor het niet kunnen ondersteunen van Mac OS 9."

Lees het arrest hier.