Contracten  

Vrz. Rechtbank Almelo 15 juni 2011, LJN BQ7969 (Resulture tegen Cogas)

Samenwerkingsovereenkomst. Nakoming, bestaan meeromvattende samenwerkingsovereenkomst onvoldoende aannemelijk, belangenafweging bij restitutierisico.

Cogas is bezig met het verglazen van zijn netwerk. Resulture heeft een concept ontwikkeld, LifeXS, waarmee het glasvezelnetwerk zou kunnen worden geëxploiteerd. Dit concept dient verder ontwikkeld te worden. Hiertoe is meerdere malen overleg gevoerd tussen partijen. Resulture heeft een projectplan voor de doorontwikkeling van LifeXS door middel van een showcase ontwikkeld met de naam TANGO. Dit projectplan is door Cogas geaccordeerd.

Het uitspreken van een intentie om te komen tot een gezamenlijke onderneming leidt niet (zonder meer) tot het ontstaan van een gehoudenheid daartoe. Gezien de in het projectplan en de overeenkomst opgenomen voorbehouden ten aanzien van het eindresultaat en de voortzetting van de samenwerking na het einde van project TANGO, acht de voorzieningenrechter het voorshands niet aannemelijk dat tussen Cogas en Resulture een ongeschreven meeromvattende samenwerkingsovereenkomst bestaat. De verwijzing naar het besprekingsverslag van 16 december 2010 leidt niet tot een ander oordeel. Het overleg, waarbij ook andere partijen dan Cogas en Resulture aanwezig waren, betrof een eerste overleg waarin de rolverdeling tussen partijen duidelijk moest worden. Het is niet mogelijk om uit dit verslag het bestaan een samenwerkingsovereenkomst tussen Resulture en Cogas af te leiden.

(...)
De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot het restitutierisico dat Resulture een klein bedrijf is dat drie jaar bestaat, zes werknemers heeft en op dit moment sterk afhankelijk is van de opdracht van Cogas. De primaire vordering van Resulture strekt tot betaling van € 218.425,00. Dit is, blijkens de overgelegde jaarstukken, vijfmaal de door Resulture behaalde winst over 2010 en bijna driemaal de winst over 2009 op een omzet van respectievelijk € 485.851,00 en € 440.784,00.

De voorzieningenrechter overweegt dat gezien het bovenstaande € 218.425,00 verhoudingsgewijs een aanzienlijk bedrag is voor Resulture. Het is aannemelijk dat het restitutierisico mede ontstaat doordat Cogas de betaling van dit bedrag opschort. Indien Cogas het bedrag betaalt, is het risico dat Resulture niet in staat zou zijn tot een eventuele terugbetaling naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter beperkt.
Aan de andere kant neemt de voorzieningenrechter in overweging dat indien de vordering in kort geding wordt toegewezen en Resulture in een hoofdzaak veroordeeld mocht worden tot terugbetaling, het risico bestaat dat Resulture door de omvang van de vordering in relatie met de omvang van het bedrijf, niet (volledig) aan die veroordeling kan voldoen. Dit risico kan worden beperkt door de vordering voor een deel toe te wijzen.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat voor toewijzing van de vordering de aannemelijkheid van de vordering groter dient te zijn naarmate het restitutierisico groter is. De voorzieningenrechter besluit dat de vordering van Resulture, op grond van de afweging van de aannemelijkheid van de vordering en het spoedeisend karakter daarvan in samenhang met het restitutierisico, voor een gedeelte zal worden toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 150.000,-.

Lees het vonnis hier (link)

Bundesgerichtshof 8 juni 2011, nr. VIII ZR 305/10 (eBay veiling), slechts persbericht beschikbaar.
 
E-commerce. Schadevergoeding bij vroegtijdige beëindiging van een veiling vanwege diefstal . Algemene voorwaarden.
 
Verkoper bood een digitale camera met accessoires aan op veilingsite eBay, maar trok deze de volgende dag in. Potentiële koper had een bod gedaan en eiste schadevergoeding ter hoogte van verschil tussen zijn bod en verkeerswaarde. Verkoper gaf aan dat camera was gestolen en niet kon leveren.

In algemene voorwaarden eBay staat dat vroegtijdige beëindiging zorgt voor contract met hoogste bieder. Diefstal wordt als geldige reden heeft voor intrekken, waaronder diefstal. BGH: ex paragraaf 10, alinea 1, zin 5 van de Algemene Voorwaarden van eBay komt een overeenkomst tot stand door het intrekken van een aanbieding, in geval van diefstal is aanbieder echter niet schadeplichtig.

‘Bei Ablauf der Auktion oder bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Anbieter kommt zwischen Anbieter und Höchstbietendem ein Vertrag über den Erwerb des Artikels zustande, es sei denn der Anbieter war gesetzlich dazu berechtigt das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen.’ (zie hier)

(red. vertaling: Na afloop van de veiling of bij voortijdige beëindiging van de aanbieding door de aanbieder komt er tussen de aanbieder en degene die hoogste bod heeft gedaan een overeenkomst over de aankoop van het product tot stand, tenzij de aanbieder wettelijk het recht heeft om de aanbieding in te trekken en de biedingen te annuleren.)

Officiële motivering is (nog) niet beschikbaar, dit bericht is gemaakt naar aanleiding van officiële persbericht.

Hof 's-Gravenhage 14 juni 2011, LJN BQ7876 (appellante tegen KPN)

Zakelijk InternetPlusBellen. Overeenkomst telecommunicatiediensten; Betreft en Algemene Voorwaarden Elektronische Communicatie Diensten KPN. Nadat de installatie op die dag om een technische reden niet mogelijk bleek, heeft een monteur van KPN de verbinding op 15 januari 2009 succesvol geïnstalleerd. Installatie in 6 ipv 4 weken  tijd. Exoneratiebeding in algemene voorwaarde voor overeenkomst Zakeljk InternetPlusBellen. Exoneratieclausule niet onredelijk bezwarend.

4.1  [appellante] betwist niet dat zij met KPN de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen, inclusief het exoneratiebeding in artikel 14. Evenmin is tussen partijen in geschil dat in de onderhavige situatie geen sprake is van schade als bedoeld in artikel 14 lid 2 sub a tot en met f van de algemene voorwaarden. [appellante] stelt dat het beding onredelijk bezwarend is, waarmee zij – naar het hof begrijpt – een beroep doet op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. [appellante] laat evenwel na omstandigheden aan te voeren die tot de conclusie kunnen leiden dat het exoneratiebeding, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en alle overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is. [appellante] stelt wel dat aan de zijde van KPN sprake is van grove schuld, echter zonder deze stelling nader te concretiseren, anders dan door te verwijzen naar de sub 2.4 genoemde brief van KPN aan [appellante] waarin KPN toegeeft dat de dienstverlening niet vlekkeloos is verlopen. Daarentegen voert KPN – ook in hoger beroep onweersproken – aan:

-  dat de exoneratie een in de branche alleszins gebruikelijk en noodzakelijk beding is, aangezien bij zakelijk gebruik de verhouding tussen de abonnementskosten en de financiële risico's voor de telecomprovider buitenproportioneel is;
-  dat de exoneratie reeds sinds 1904 wordt gehanteerd, aanvankelijk in de vorm van een wettelijke exoneratie;
-  dat zich tijdens het leveringsproces allerlei onvoorziene technische beletselen kunnen voordoen, welke de aansluiting kunnen vertragen of geheel kunnen verhinderen, zodat de exoneratie met betrekking tot dergelijke vertragingen alleszins gerechtvaardigd is;
-  dat de exoneratie is aangegaan tussen twee professionele partijen.

4.2  Een afweging van de voornoemde omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat (indien daarvan sprake zou zijn) het hier slechts een geringe termijnoverschrijding betreft, kan naar het oordeel van het hof tot geen andere conclusie leiden dan dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. KPN zou derhalve een succesvol beroep op het exoneratiebeding kunnen doen, indien vast zou komen te staan dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en [appellante] daardoor de door haar gestelde schade heeft geleden. Dit brengt mee dat de door [appellante] opgeworpen grieven geen nadere bespreking behoeven, nu het eventuele slagen van één of meerdere van de grieven niet tot een andere uitkomst dan in eerste aanleg kan leiden.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

Rechtbank Amsterdam 13 april 2011, LJN BQ7598 ([A] tegen ABN AMRO N.V.)

Tradeboxovereenkomst. Algemene voorwaarden langs elektronische weg; storing in systemen van de bank, waardoor de bank aansprakelijk is voor beleggingsschade klant. Uitsluiting aansprakelijkheid in algemene voorwaarden, strijd met 6:234 lid 2 BW (oud). Langs elektronische weg ter beschikking gesteld, zonder mogelijkheid op te slaan. Voorwaarden via site/link beschikbaar of nu in email met geen integrale tekst/ link, maakt niet anders. Vernietiging overeenkomst. Berekening schade: vergelijken twee situaties: met én zonder uitblijven van werking van tradebox.

4.4.  Voor de schade van [A] voor het vanwege de blokkade in de systemen van ABN Amro, waaronder in TradeBox, lange tijd niet kunnen handelen met betrekking tot de onder 4.3 genoemde contracten, is ABN Amro als effectendienstverlener van [A] in principe jegens [A] aansprakelijk. Het feit dat die blokkade werd veroorzaakt door een storing bij een door ABN Amro ter uitvoering van die dienstverlening (via TradeBox) ingeschakelde externe broker, regardeert [A] niet en doet, gelet op artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW), aan de aansprakelijkheid van ABN Amro in beginsel niet af.

4.7.  Op de voet van artikel 6:234 lid 2 BW (oud) kunnen de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ook langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld. Voorwaarde is dan wel dat dit geschiedt op zodanige wijze dat de voorwaarden door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. In onderhavig geval is dat naar het oordeel van de rechtbank niet gebeurd. Weliswaar is ter comparitie verklaard dat (thans) bij de aanvraag van TradeBox een vinkje moet worden geplaatst dat de algemene voorwaarden TradeBox bekend zijn, maar dat is, nog daargelaten of dat ook ten tijde van [A]’ aanvraag gold, in het licht van de betwisting van kennisneming onvoldoende om te kunnen concluderen dat de voorwaarden ter beschikking zijn gesteld en ook nog eenvoudig konden worden opgeslagen. Dat de voorwaarden op de website van ABN Amro en/of via een link zijn te raadplegen maakt dit niet anders nu bij de bevestigingse-mail TradeBox aan [A] volstaan is met de opmerking dat de voorwaarden van toepassing zijn, terwijl die e-mail een integrale tekst van die voorwaarden dan wel een directe (internet)koppeling naar die tekst ontbeert. Van een bestendige relatie tussen partijen, waarbij de voorwaarden al eerder werden overhandigd is bij de TradeBoxovereenkomst geen sprake. Het beroep op vernietiging van artikel 12 lid 3 van de voorwaarden TradeBox slaagt dan ook. Dit betekent dat ABN Amro de uitsluiting van artikel 12 lid 3 van de voorwaarden TradeBox niet aan [A] kan tegenwerpen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de uitsluiting van artikel 12 lid 1 van de voorwaarden TradeBox, voor zover ABN Amro hierop eveneens een beroep mocht hebben willen doen.

4.12.  De rechtbank stelt voorop dat indien de blokkade in de systemen van ABN Amro, waaronder TradeBox, was uitgebleven, [A] zijn onderhavige optieposities niet gedwongen had hoeven sluiten. Met betrekking tot de vaststelling van de schade die [A] tengevolge van dit sluiten van zijn posities heeft geleden, dienen naar het oordeel van de rechtbank twee situaties met elkaar te worden vergeleken. Enerzijds betreft dit de situatie waarin [A] verkeert in verband met het gegeven dat hij in de middag van 29 september 2008 tengevolge van een blokkade van zijn posities, deze gedwongen zou hebben moeten sluiten tegen betaling van een bedrag van EUR 137.700,- en anderzijds de (hypothetische) situatie waarin [A] zou hebben verkeerd indien die blokkade op de 29e achterwege zou zijn gebleven.

Link uitspraak (voortaan bovenaan)

Rechtbank 's-Gravenhage 1 juni 2011, LJN BQ6916 (Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. tegen HTM Personenvervoer N.V.)

Met dank aan Anke Verhoeven en Menno Weij, SOLV.

In navolging van IT 384. Nog een uitspraak over de Alcatel-termijn in aanbestedingsprocedures. Meer uitgebreid gaat de rechter echter in op de motivering van gunningsbeslissing en de transparantie van gunningscriteria en wegingsfactoren. Het betreft een aanbesteding, uitgeschreven door het Haagse HTM, voor de levering van tramvoertuigen. Siemens en CAF hebben ingeschreven op de aanbesteding. HTM besluit voorlopig te gunnen aan Siemens, tegen welk besluit CAF in een kort geding haar bezwaren uit. Deze bezwaren betreffen, kort gezegd, de transparantie van de gunningscriteria en de motivering van de gunningsbeslissing.

Transparantie van gunningscriteria en wegingsfactoren
Zowel artikel 56 lid 2 Bass als het algemene beginsel van transparantie en het Succhi di Frutta-arrest brengen met zich mee dat de aanbestedende dienst verplicht is om de gunningscriteria vooraf bekend te maken, evenals het relatieve gewicht dat aan elk van die criteria wordt toegekend. Ook moeten die gunningscriteria voldoende gespecificeerd en volledig bekend gemaakt te worden.

HTM had wel de gunningscriteria en subcriteria bekend gemaakt, maar niet de wegingsfactoren die daaraan gekoppeld waren. Deze wegingsfactoren had HTM bij een notaris gedeponeerd in  een niet openbaar stuk. De rechter oordeelt dat, hoewel de deponering bij de notaris wel de objectiviteit kan waarborgen, dit niet leidt tot de vereiste transparantie. De inschrijvers zijn namelijk niet in staat om bij het opstellen van hun aanbiedingen rekening te houden met het volledige beoordelingskader.

Het feit dat HTM niet heeft voldaan aan de eis van voldoende transparantie zou in beginsel leiden tot ongeldigheid van de aanbesteding en, indien HTM nog steeds wenst te gunnen, tot heraanbesteding. CAF heeft daarop echter geen vordering gericht, zodat de rechter deze conclusie buiten beschouwing laat.

Wijziging van gunningscriteria en wegingsfactoren
CAF heeft echter nog meer bezwaren tegen de gunning. Daar gaat de rechter dan ook verder op in. Belangrijkste bezwaar van CAF betreft wijzigingen in de bekendgemaakte gunningscriteria. HTM heeft in totaal 16 wijzigingen aangebracht in de vooraf bekendgemaakte subcriteria, in die zin dat zij de weging van die criteria op factor 0 heeft gezet. Het is vaste jurisprudentie dat tussentijdse wijziging van de gunningscriteria of de wegingsfactoren niet toegestaan is. De rechter concludeert dat HTM de inschrijvingen van CAF en Siemens opnieuw dient te beoordelen op grond van de eerder bekend gemaakte gunningscriteria.

Nieuwe gunningsbeslissing: deugdelijk gemotiveerd en met Alcatel-termijn
De nieuwe voorlopige gunningsbeslissing die daaruit voortvloeit dient beter gemotiveerd te worden. De rechter stelt namelijk vast dat de eerdere gunningsbeslissing niet deugdelijk gemotiveerd was, omdat daarin slechts de totaalscores per hoofdstuk werden aangegeven en niet de specifieke scores per sub-criterium. Het feit dat het weergeven van alle sub-scores vele tientallen pagina’s zou beslaan, doet daar niet aan af.

Omdat er sprake is van een nieuwe gunningsbeslissing, begint ook de Alcatel-termijn opnieuw te lopen. De rechter legt die termijn uitdrukkelijk aan HTM op, zodat HTM pas na verloop van de termijn van minimaal 15 dagen na verzending van de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing een overeenkomst mag sluiten met de partij waaraan zij besluit te gunnen. Dat lijkt mij in deze ook logisch, aangezien de eerdere gunningsbeslissing kennelijk onvoldoende gemotiveerd was.
De Alcatel-termijn heeft als doel dat de teleurgestelde inschrijver de tijd krijgt om zijn bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing te uiten voordat een definitieve gunning plaatsvindt. Indien de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd is begint de Alcatel-termijn op basis van de Memorie van Toelichting bij het BAO daarom nog niet te lopen. Het zou namelijk onredelijk zijn wanneer de inschrijver (een groot deel van) de termijn moet laten verlopen terwijl hij meer informatie inwint over de gronden van de gunningsbeslissing.

Omdat de rechter in deze zaak tot de conclusie komt dat HTM de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd heeft, zou het onredelijk zijn indien na de nieuwe gunningsbeslissing geen nieuwe Alcatel-termijn zou gaan lopen. HTM kan dan meteen een overeenkomst sluiten met de winnaar van de nieuwe gunningsbeslissing, zodat de teleurgestelde partij geen termijn krijgt om te kunnen klagen indien HTM een deugdelijk gemotiveerde, maar overigens onrechtmatige nieuwe gunningsbeslissing neemt.

Zie IT 384 voor een vonnis waarin de rechtbank de mogelijkheid openlaat om een contractuele Alcatel-termijn te verlengen.

Beantwoording vragen over het bericht 'iPhone maakt elke minuut een foto van je, ook in bed' Kamerstukken II, 2010-11, nr. 2011Z08644

3.Wat is uw oordeel over het door het bedrijf Apple voor eindgebruikers en tussenhandelaren verborgen houden van deze eigenschappen van hun apparatuur?

4 Bent u bereid om de Consumentenautoriteit en het College ter Bescherming Persoonsgegevens te verzoeken om op korte termijn te adviseren over door de Regering te nemen maatregelen, opdat consumenten voortaan op tijd worden geïnformeerd en een eigen afweging kunnen maken?

Antwoord 3 en 4

Het betreft in dit geval de relatie tussen een producent en een consument. Het is niet aan mij om een oordeel uit te spreken over de invulling van die relatie. De wettelijke informatieverplichtingen zijn helder (zie mijn antwoord op vraag 2).
Verder hebben de Europese privacytoezichthouders, verenigd in de Artikel 29-werkgroep, in een gemeenschappelijk standpunt van 16 mei 2011 (zie https://www.cbpweb.nl/downloads_int/wp185_en.pdf) aanbevelingen omtrent het
verwerken van locatiegegevens opgesteld die een aanknopingspunt bieden voor verantwoordelijken in de zin van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp). Voor klachten over de naleving van de wettelijke (informatie)verplichtingen
kunnen de consumenten zich wenden tot de Consumentenautoriteit en het College bescherming persoonsgegevens. Ik acht een separaat advies op dit punt niet noodzakelijk.

16 juni, Brussel; uitnodiging hier

BeTech is a reference ICT network in Belgium where technology professionals can meet, exchange views and share experiences regarding new ICT trends. BeTech is pleased to invite you to its debate on the future of IT (contracts) in the public sector.

Debate between Saskia Van Uffelen (Bull Benelux) and Frank Robben (CrossRoads Bank for Social Security and Fedict) on “The future of IT (contracts) in the public sector”

With the support of of Prof. Jacques Tiberghien and Prof. Erik De Jonghe; Dominique Deckmyn (De Standaard Online); Jean Delery (BetaGroup); Mathieu Van Overstraeten (Mobistar)

Kantonrechter Rechtbank Utrecht 20 mei 2011, LJN BQ6664 (eisers tegen Proximedia B.V.)

Contractrecht. Websites. reflexwerking colportagewet. Beroep op dwaling, wanprestatie, is er sprake van een kernbeding, is dat beding evenwel onredelijk bezwarend?

Bij overeenkomst van 28 september 2006, genaamd “overeenkomst voor informaticaprestaties”, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [eisers] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. Binnen een week is er zowel telefonisch als per email aangegeven dat eiser contract wil annuleren, dat kan slechts tegen kosten. 14 mei 2009 wordt beroep gedaan op vernietigbaarheid, ontbinding, onredelijke bezwarend beding, dwaling en wanprestatie. Vorderingen worden afgewezen.

Vergelijk met RB 662, verder in citaten:

4.1.  [eisers] baseren hun vordering in conventie primair op de (reflexwerking van de) Colportagewet. Zij stellen dat zij materieel met een consument zijn te vergelijken, reden waarom hen via reflexwerking de bescherming toekomt van de Colportagewet.
Proximedia betwist dat aan hen die bescherming toekomt, reeds omdat zij niet te kwalificeren zijn als kleine zelfstandige (eenmanszaak) zonder personeel (ZZP-er), maar als een vennootschap onder firma. [eisers] hebben daartegenover naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij vergelijkbaar zijn met een consument. Het enkele feit dat zij geen werknemers in dienst hebben is onvoldoende. Zij hebben niets gesteld omtrent de omvang van hun onderneming, waarin zij beiden werkzaam zijn. Zij stellen dat zij door de vertegenwoordiger zijn bezocht op hun “woon- en/of bedrijfsadres”. De kantonrechter begrijpt uit de dagvaarding dat zij kantoor of filiaal houden op het adres waar de vertegenwoordiger van Proximedia hen beiden heeft bezocht en dat zij door deze derhalve niet zijn bezocht op hun woonadres. Uit de scheiding van zaaks- en woonadres in samenhang met de rechtsvorm van de onderneming kan worden opgemaakt dat het gaat om een iets grotere onderneming, die wat betreft de omvang niet te vergelijken is met de onderneming van een kleine zelfstandige. Daarnaast geldt dat zij vóór het bezoek van de vertegenwoordiger van Proximedia reeds beschikten over een website. Het afsluiten van een overeenkomst als de onderhavige behoort weliswaar niet tot de kernactiviteit van hun onderneming, deze rechtshandeling valt, gelet op de omvang van hun onderneming in samenhang met hun ervaring op het gebied van internetdiensten, echter wel binnen hun deskundigheid als ondernemer.
De kantonrechter komt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [eisers] materieel met een consument zijn te vergelijken. Hun beroep op de reflexwerking van de Colportagewet kan daarom niet slagen.

Dwaling: 4.4 (...) Mede gelet op het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en hun beroep op dwaling moet dit beroep daarom worden verworpen.

Wanprestatie: 4.5.  [eisers] beroepen zich op de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie. Zij stellen dat de kwaliteit van de website bedenkelijk is en daarom geen reclame voor hun onderneming. Tijdens de ontwikkeling van de website was de bestaande website uit de lucht gehaald omdat Proximedia hun domeinnaam had weggehaald bij de vorige provider. Toen de website klaar was bleek deze door de zoekmachines niet gevonden te worden.
Proximedia betwist dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou zijn nagekomen. Zij benadrukt dat [eisers] haar nooit hebben verzocht de website conform hun wensen aan te passen. Dat de bestaande website tijdens de ontwikkeling van de nieuwe website uit de lucht is, is niet meer dan logisch. Nadien is deze direct weer on-line gezet.
Op het moment dat [eisers] te kennen hebben gegeven dat de website niet goed en snel genoeg door de zoekmachines werd gevonden heeft Proximedia hen direct van informatie voorzien over hoe zij ervoor kunnen zorgen dat hun website beter wordt gevonden. Zij verwijst naar haar brief aan hen van 2 januari 2007.

4.6.  [eisers] hebben in reactie op dit verweer van Proximedia niet gesteld dat zij Proximedia hebben aangesproken op de door hen thans gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst. Proximedia heeft bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie als productie 5, 5de pagina een brief van [eisers] aan haar gedateerd 27 december 2006 overgelegd, waarin [eisers] zich erover beklagen dat de website onvindbaar is voor de zoekmachine van Google en waarin zij Proximedia een termijn van 10 werkdagen geven om ervoor te zorgen dat de website goed vindbaar wordt op het internet, bij gebreke waarvan zij de overeenkomst zullen ontbinden wegens wanprestatie. Proximedia heeft daarop schriftelijk gereageerd bij brief van 2 januari 2007 (productie 5,1ste pagina, bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Zij schrijft in die brief dat zij heeft gecontroleerd door welke zoekmachines de website op dat moment wel gevonden wordt en zij verstrekken aan [eisers] bij die brief een handleiding om de vindbaarheid van de website door zoekmachines te optimaliseren.
[eisers] hebben niet toegelicht dat en of het probleem na het toepassen van de aanwijzingen in de van Proximedia ontvangen handleiding is opgelost en - voor zover dit niet het geval bleek te zijn - wat zij vervolgens nog hebben ondernomen richting Proximedia.
De kantonrechter concludeert daarom dat Proximedia niet in verzuim is geraakt. Aan [eisers] komt daarom niet het recht toe de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie.

Kernbeding 4.7.  Proximedia betwist de stelling van [eisers] dat artikel 7.1 een beding is in de zin van artikel 7:231 BW. Zij benadrukt dat dit beding voor haar van groot belang is. Zonder dit beding is het voor haar onacceptabel de overeenkomst te sluiten. Proximedia heeft voor [eisers] immers vele investeringen gedaan. In lijn met de parlementaire geschiedenis en de uitspraken van de Hoge Raad van 19 september 1997 (NJ 1998,6) en 21 februari 2003 (JOR 2003,103) dient op grond van objectieve maatstaven aangenomen te worden dat artikel 7.1 een kernbeding is.

2.4.  Artikel 7.1 van de overeenkomst luidt als volgt:
“Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van € 50,-- per dag vertraging.”

Onredelijk bezwarend: 4.13(...) Gelet op de aard van die overeenkomst kan een beding waarbij de ondernemer bij tussentijdse beëindiging aan Proximedia een vergoeding is verschuldigd voor reeds gemaakte kosten daarom naar het oordeel van de kantonrechter op zich niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

Menno Weij , SOLV heeft een blog geschreven over een uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarbij centraal staat of de tussen partijen geldende geheimhouding in de mediation overeenkomst, blijft staan. De rechtbank vindt van wel, in een uitgebreid en goed gemotiveerd vonnis.   

De rechtbank Den Haag heeft een interessant vonnis gewezen over de houdbaarheid van een mediation overeenkomst (model NMI) bij de rechter . Met name de geheimhoudingsbepalingen worden getest. Goed nieuws voor het NMI, want de bepalingen kunnen de test doorstaan. Hieronder een overzicht van de relevante feiten en overwegingen. 

FEITEN

Het geschil gaat tussen [eiser] en de Staat (een belastinggeschil). Partijen komen mediation overeen, maar de poging mislukt. Het geschil komt dus alsnog bij de rechter terecht.

DE MEDIATION OVEREENKOMST

De relevante bepalingen van de mediation overeenkomst betreffen de volgende:

"1. Mediation
* Partijen hebben besloten het tussen hen bestaande geschil door middel van mediation op te lossen.
(...)
* Het met behulp van mediation op te lossen kwestie laat zich kort omschrijven als: "verschil van inzicht betreffende IB en P V V 1998 en 2006".

2. NMI-reglement
Op deze mediation zijn op het moment van ondertekening van deze overeenkomst geldende regels van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) van toepassing, in het bijzonder het NMI-reglement. Dit reglement is onderdeel van deze overeenkomst. Partijen verklaren een afschrift van dit reglement te hebben ontvangen.
(...)

4. Regels van de mediation
De mediator en partijen zullen zich tenminste aan de regels van het NMI-reglement houden. Deze regels gelden ook wanneer en zodra anderen aan de mediation deelnemen, wanneer daartoe is besloten (zie artikel 1). De kernafspraken betreffen in elk geval:
(...)
4.2Geheimhouding
* De mediation is vertrouwelijk, tenzij de mediator en partijen daarover schriftelijk andere afspraken maken. Ieder die geheel of gedeeltelijk bij een mediation aanwezig is verplicht zich tot geheimhouding. Deze geheimhouding geldt ten opzichte van elke derde, ook bijvoorbeeld ten opzichte van rechters of arbiters.
* Wanneer op grond van wettelijke verplichtingen de vertrouwelijkheid van de mediation niet of slechts gedeeltelijk mogelijk is, worden daarover tussen de mediator en partijen afzonderlijke afspraken gemaakt, en als bijlage bij deze overeenkomst gevoegd.
* De mediator en de partijen spreken af elkaar niet als getuige over de mediation en het verloop ervan op te roepen.
* De afspraken over geheimhouding zullen in een voorkomend geval door de mediator en partijen tevens worden opgelegd aan hun vertegenwoordigers (zoals de advocaat en procureur).
(...)
4.4 Onverplichtheid
Partijen kunnen tijdens de mediation vrijuit mondeling en schriftelijk voorstellen doen of standpunten innemen zonder dat zij daardoor verplichtingen aangaan. Alleen schriftelijke overeenkomsten, die door beide partijen zijn ondertekend, kunnen nieuwe verplichtingen opleveren.
4.5 Afspraken
* Wanneer sprake is van tussentijdse afspraken worden partijen daardoor alleen gebonden indien deze afspraken schriftelijk worden vastgelegd, en daarbij staat vermeld dat partijen aan deze afspraak juridisch worden gebonden, ofwel pas tegelijk met de eindovereenkomst, ofwel ook al eerder. De mediator dient in dat geval "voor gezien" mee te tekenen.
* Wanneer de mediation eindigt met een overeenstemming wordt het resultaat deugdelijk schriftelijk vastgelegd. De mediator verstrekt partijen de nodige inlichtingen over het karakter van deze afspraken (bijvoorbeeld of sprake is van een vaststellingsovereenkomst).
(...)

2.3.Het NMI Mediation Reglement 2001 (hierna: het NMI-reglement) bepaalt (onder meer) het volgende:

(...)
Artikel 3 - Toepasselijkheid van het Reglement
Het Reglement is van toepassing op de Mediation waartoe Partijen zich door ondertekening van de Mediation-overeenkomst hebbenverbonden.
(...)

Artikel 5 - Vrijblijvendheid
Partijen kunnen niet worden gehouden aan de door hen tijdens de Mediation ingenomen standpunten en voorstellen alsmede de door hen aan de Mediator of aan de andere Partij gedane mededelingen, behoudens hetgeen tussen hen is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 14. Partijen kunnen van het vorenstaande afwijken indien en voor zover zij zulks uitdrukkelijk schriftelijk overeenkomen.
(...)

Artikel 7 - Geheimhouding
7.1Partijen verbinden zich om aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de Mediation-procedure, de daarbij door Partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.
7.2Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokken Partij bekend zijn gemaakt, getoond, geciteerd of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation reeds zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken.
Onder stukken als bedoeld in dit artikel worde n mede verstaan: door Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde memories, notities, verslagen van zittingen, etc., alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden en computerdiskettes.
7.3Het gestelde in de voorgaande leden van dit artikel geldt overeenkomstig voor de Mediator.
7.4Partijen verplichten zich nimmer de Mediator, Hulppersonen en/of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over feiten, stukken, voorstellen, verklaringen etc. - alles in de ruimste zin des woords - die tijdens de Mediation aan de orde zijn geweest, indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation daarover niet reeds zelf beschikte.
(...)
7.6 Dit artikel laat onverlet het gestelde in artikel 15.
(...)

Artikel 14 - Vastlegging van het resultaat van de Mediation
Bij het bereiken van een regeling in der minne wordt deze in een vaststellingsovereenkomst tussen Partijen vastgelegd. De Mediator draagt er zorg voor dat hetgeen Partijen zijn overeengekomen deugdelijk wordt vastgelegd.

Artikel 15 - Nakoming vaststellingsovereenkomst
Partijen zullen geschillen ten aanzien vande door hen gesloten vaststellingsovereenkomst onderwerpen aan Mediation, alvorens deze aan het oordeel van de rechter of arbiter(s) voor te leggen. In uitzondering op het gestelde in artikel 7 kan de door Partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst in een dergelijke procedure aan de Mediator, de rechter of arbiter(s) worden overgelegd."

ONTVANKELIJKHEID

De Staat betoogt dat [eiser] niet onvankelijk is, nu partijen mediation hebben afgesproken. De rechtbank wijst dat af, met de volgende overweging:

4.1.Het beroep van de Staat op niet-ontvankelijkheid van [eiser] wordt verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de als onderdeel van de mediationovereenkomst overeengekomen mediationbepaling in het NMI-reglement niet op één lijn gesteld kan worden met een arbitraal beding of met een overeenkomst tot bindend advies omdat kenmerkend voor arbitrage en bindend advies is dat een door partijen aangewezen derde in plaats van de rechter op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent een geschil dat partijen verdeeld houdt. Dat is niet het geval bij mediation omdat bij mediation partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid en vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken. Partijen kunnen terugkomen van een eerder uitgesproken bereidheid tot mediation en zich vervolgens tot de rechter wenden. Het voorgaande leidt er toe dat een partij, daargelaten of dat de Staat of [eiser] is, niet in zijn gang naar de rechter kan worden belemmerd. [eiser] kan dan ook worden ontvangen in zijn vorderingen.

UITLEG GEHEIMHOUDING VAN MEDIATION OVEREENKOMST

Eiser wenst bij de rechtbank informatie te kunnen verstrekken over hetgeen besproken is tijdens de mediation. De Staat betwist dit, onder meer met een beroep op de geheimhoudingsbepalingen in de mediation overeenkomst. De rechtbank honoreert het beroep van de Staat. 

Aan de hand van Haviltex en de maastaven van redelijkheid en billijkheid, interpreteert de rechtbank de bepalingen alsmede bekijkt de rechtbank of er in dit specifieke geval  reden is om de bepaling in de mediation overeenkomst buiten beschouwing te laten.  Dat is niet het geval. Zie hieronder de relevante overwegingen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de toezegging of afspraak waarop [eiser] zich beroept dient te worden beoordeeld in het kader van de mediation. Partijen verschillen echter van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten mediationovereenkomst waarvan het NMI-reglement deel uitmaakt. Bij de uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bedoelde bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.5.De rechtbank overweegt dat in de mediationovereenkomst in artikel 4.2 en in het NMI-reglement in artikel 7 uitdrukkelijk is bepaald dat zowel partijen als de mediator zich tot geheimhouding verplichten over al hetgeen in het kader van de mediation aan de orde is gekomen met betrekking tot hetonderwerp van de mediation. De geheimhouding betreft het doen van mededelingen en het bekendmaken van stukken. Daarbij zijn partijen nadrukkelijk overeengekomen dat de geheimhoudingsplicht die zij op zich hebben genomen ook geldt ten opzichte van de rechter. Uitzondering op deze geheimhoudingsplicht voor het overleggen van stukken in een procedure wordt gemaakt, zoals is beschreven in artikel 15 van het NMI-reglement, voor een door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. In artikel 4.5 van de mediationovereenkomst is bepaald dat partijen alleen zijn gebonden aan tussentijdse afspraken indien deze schriftelijk zijn vastgelegd en de mediator "voor gezien" heeft meegetekend en daarbij is vermeld dat partijen aan de betreffende afspraak juridisch zijn gebonden. Artikel 4.4 van de mediationovereenkomst, dat als opschrift "onverplichtheid" heeft, beschrijft dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen voorstellen en uiteenzettingen van standpunten die vrijelijk mondeling en schriftelijk tussen partijen kunnen worden gewisseld zonder dat zij daaraan gebonden zijn en schriftelijke, door beide partijen ondertekende overeenkomsten die tot verplichtingen van partijen kunnen leiden. Artikel 5 van het NMI-reglement bepaalt, onder het opschrift "vrijblijvendheid", in andere bewoordingen hetzelfde.

4.6.Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat blijkens de formulering van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement feitelijk sprake is van een bewijsovereenkomst waarbij partijen het bewijs met betrekking tot het bestaan van afspraken hebben beperkt tot de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en mogelijk de in artikel 4. 5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken. Daarbij hebben partijen andere bewijsmiddelen, zoals bewijs door middel van het horen van getuigen en door andere dan de genoemde stukken, uitgesloten. Expliciet is door partijen vastgelegd dat dit ook geldt ten opzichte van de rechter. Partijen hebben een duidelijk onderscheid aangebracht tussen enerzijds de in artikel 15 van het NMI-reglementbedoelde door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst en de in artikel 4.5 van de mediationovereenkomst bedoelde tussentijdse afspraken waaraan zij gebonden zijn en anderzijds andere stukken en mededelingen die tussen hen kunnen worden gewisseld en waaraan zij uitdrukkelijk niet gebonden zijn. Ingevolge artikel 153 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat het partijen vrij bewijsmiddelen tussen hen uit te sluiten tenzij het gaat om het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Nu gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is, neemt de rechtbank tot uitgangspunt voor de verdere beoordeling dat de mediationovereenkomst en het NMI-reglement tezamen hebben te gelden als een bewijsovereenkomst in voormelde zin op grond waarvan partijen zich hebben verplicht tot geheimhouding, welke geheimhouding ook geldt in deze procedure.

4.7.Het is denkbaar dat de hier bedoelde afspraken over geheimhouding in strijd komen met de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting van partijen om in een civiele procedure de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Echter, ook wanneer veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de wettelijke verplichting om de rechter naar waarheid en volledig in te lichten in dit concrete geval zwaarder dient te wegen dan de overeengekomen geheimhouding, heeft te gelden dat [eiser] de Staat niet kan houden aan toezeggingen die volgens [eiser] door de Staat zijn gedaan tijdens de mediation. Partijen zijn immers overeengekomen dat zij alleen gebonden zijn aan de in artikel 15 van het NMI-reglement bedoelde vaststellingsovereenkomst en eventueel aan de conform artikel 4.5 van de mediationovereenkomst vastgelegde tussentijdse afspraken. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat zij geen vaststellingsovereenkomst of tussentijdse afspraken zoals hiervoor bedoeld hebben opgemaakt, komt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een tijdens de mediation gedane toezegging van de zijde van de Staat of van een tijdens de mediation gemaakte afspraak waaraan [eiser] de Staat kan houden.

Redelijkheid en billijkheid / algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.8.Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is het mogelijk dat de door de Staat aangehaalde bepalingen van de mediationovereenkomst of het NMI-reglement buiten toepassing dienen te blijven omdat onverkorte gelding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is(zie artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek) dan wel omdat de Staat door zijn beroep op deze bepalingen in strijd handelt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [eiser] voert in dit verband aan dat artikel 4.5 van de mediationovereenkomst en de geheimhoudingsplicht buiten toepassing dienen te blijven omdat het hier gaat om een mediationovereenkomst tussen een burger en de overheid waarbij een en ander speelt in het kader van een overheidstaak, te weten belastingheffing. [eiser] beroept zich daarbij op de rechtszekerheid en stelt dat hij ook onder de gegeven omstandigheden er als de burger op moet kunnen vertrouwen dat de Staat gedane toezeggingen nakomt.

4.9.De rechtbank overweegt dat uit de mediationovereenkomst en het NMI-reglement duidelijk blijkt dat partijen geheimhoudingsplichten en vormvoorschriften op de mediation van toepassing hebben verklaard en dat partijen daarmee een duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen stukken en mededelingenwaaraan zij niet gebonden zijn en stukken waaraan zij wel gebonden zijn. Zonder meer valt dan ook niet in te zien dat het beroep op de geheimhoudingsplicht en de vormvoorschriften door de Staat, waar het de vraag betreft of de door [eiser] gestelde toezegging of afspraak partijen bindt, strijd oplevert met het beginsel van de rechtszekerheid. Dat in een geval als het onderhavige voor een partij als de Staat een andere afweging dient te worden gemaakt, is door [eiser] onvoldoende concreet onderbouwd. Overigens heeft [eiser] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die in het voorgaande niet zijn meegewogen en die een beroep op toepassing van maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wel van algemene beginselen van behoorlijk bestuur zouden kunnen doen slagen."

Rechtbank Breda 25 mei 2011, LJN BQ6459, (sector kanton, eiseres tegen KPN)

Eiseres heeft overeenkomst met KPN sinds 1995. Vanaf 2007 brengt KPN extra kosten in rekening voor betaling per acceptgiro. Eiseres weigert deze extra kosten te betalen, nu zij via internetbankieren haar rekeningen voldoet. Kantonrechter oordeelt: op grond van overeenkomst en op grond van wet (art. 6:47 lid 1 jo. 6:114 BW) niet gehouden tot betaling van acceptgirokosten nu eiseres deze verandering nooit aanvaard heeft en deze dienst niet gebruikt. Eiseres krijgt ook schadevergoeding i.v.m. afsluiten telefoon. In redelijkheid en billijkheid kon KPN de telefoonlijn niet afsluiten, nu er maar sprake was van zeer geringe betalingsachterstand (€2.52) en eiseres altijd correct en op tijd betaald heeft. Geen immateriële schadevergoeding.

Lees het vonnis hier (link / pdf)