Internet

IT 229

Internet vrij voor meningsuiting

Rechtbank Rotterdam, 2 februari 2011(MAN/NHG). Merkenrecht. Klaagsite. Een klant van MAN vrachtwagens (NHG Nederland) start uit onvrede over de service van MAN een klaagsite . Na een verbod in kort geding wegens merkinbreuk start NHG Noorwegen de website . De bodemrechter oordeelt dat er wel sprake is van een negatieve strekking van de websites, maar dat de vrijheid van meningsuiting prevaleert. De informatie is niet onjuist, misleidend of onnodig grievend.

Met dank aan Tjeerd Overdijk en Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Enkele overwegingen:

"5.5  De rechtbank wijst deze betwisting van de hand. De website was bedoeld als "klaagsite" en de naam van die site "MyLastMAN" heeft onmiskenbaar en kennelijk bewust een negatieve strekking ten aanzien van de producten van MAN, naar van algemene bekendheid is te achten: de producent van motorvoertuigen. Deze naam sloot ook aan bij de negatieve inhoud van de website. De tegenwerping dat de naam even goed zou kunnen duiden op een website over mannen kan niet serieus genomen worden. Derhalve deed ook het merkgebruik in de domeinnaam (en metatag) afbreuk aan de reputatie van het merk.
In het midden kan blijven of door het merkgebruik in de naam van de website en in de website zelf tevens afbreuk werd gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk. [...]

5.10 Op zichzelf was NHG c.s. gerechtigd haar klachten over MAN c.s., haar producten en dienstverlening in de openbaarheid te brengen, ook in zeer ruime kring, waarbij het gebruik van het woordmerk MAN uit de aard van de zaak noodzakelijk was. Dat het hierbij vooral ging om het eigen zakelijk belang van NHG c.s. en dat deze publiciteit blijkbaar (ook) diende om MAN c.s. onder druk te zetten, maakte dat gebruik nog niet ongeoorloofd. Ook het in dat kader aanbieden van een plaats waar anderen met soortgelijke klachten over MAN terecht konden, moet gelet op de vrijheid van meningsuiting in beginsel toelaatbaar worden geacht.
De mededelingen van NHG c.s. over het langlopende conflict en de houding die MAN c.s. en Van der Velden daarin hadden ingenomen, acht de rechtbank weliswaar wat tendentieus maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Het standpunt van MAN c.s. werd ook op de site vermeld. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten. Het optreden van NHG c.s. was kennelijk bedoeld om MAN c.s. onder druk te zetten, waarbij de kans bestond op aanmerkelijke schade voor MAN c.s., maar de rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat dit optreden in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als disproportioneel.
De rechtbank komt in de onderhavige bodemprocedure tot de slotsom dat bij de website www.MyLastMAN.com en de e-mails geen sprake is geweest van merkinbreuk, noch van onrechtmatige publicaties jegens MAN c.s.
Dit oordeel ziet niet alleen op NHG Nederland maar ook op N. Garnaas, die destijds (blijkbaar) enig directeur en enig aandeelhouder was van NHG Nederland."

Lees het vonnis hier.

IT 213

Kroniek rechtspraak 2010 door Arnoud Engelfriet

Arnoud Engelfriet heeft een mooie Kroniek van het Internetrecht geschreven. Over veel van de door hem genoemde onderwerpen kunt u ook informatie vinden op ITenRecht.nl. Met name op het gebied van software(licenties) heeft 2010 enkele baanbrekende uitspraken gezien: "Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan."

 

De Kroniek:

Kroniek 2010

16 januari 2011, 15:10

En daar zijn we dan weer, conform de traditie: mijn Kroniek van het Internetrecht, aflevering 2010. Wat is er allemaal gebeurd dit jaar?

Ik geef meteen toe: deze is wat persoonlijker getint dan de vorige, maar het uiten van je frustraties en ergernissen schijnt goed te zijn voor de bloeddruk. ;)

Meningsuiting
Voor de vrijheid van meningsuiting was 2010 een druk jaar. Het begon al goed: een arrest uit januari over de openbaarheid van Hyves botste lijnrecht met een arrest uit december 2009. Daarmee is het nu lastig te zeggen wanneer je “ruchtbaarheid” geeft aan een feit (en daarmee smaad pleegt). Is de numerieke omvang van je vriendengroep belangrijk? Of gaat het om de samenstelling - echte vrienden of alleen maar internetvrienden?

De Koninklijke Bibliotheek wilde kranten uit de Tweede Wereldoorlog online zetten, maar kreeg te horen dat ze dan vervolgd kon worden wegens haatzaaien. Men nam toen een opmerkelijke stap: lezers moesten een disclaimer aanvinken alvorens men NSB-kranten kon opvragen.

Uitingen op sociale media gaan supersnel, en het strafrecht soms ook: een opruiiende twitteraar kreeg een werkstraf dankzij supersnelrecht. Hij had getweet om te gaan “relle” op het Jonckbloetplein in Den Haag, en de politierechter vond dat een evidente vorm van aanzetten tot geweld. Misschien had hij meer smileys moeten gebruiken?

Het heftigste debat betrof natuurlijk Wikileaks en haar berg met gelekte telegrammen. Mag je die mirroren of schendt je dan de wet op de staatsgeheimen? Toen bleek dat het tegenhouden van al die mirrors onpraktisch was, kwamen er ineens hele andere aanvallen op de klokkenluidersite: Paypal, Mastercard en anderen weigerden nog langer diensten te leveren aan het bedrijf. Dat lijkt te mogen, hoewel ik het wel erg kwalijk vind. Maar er is een precedent: een creditcard-betaalprovider hoefde ook niet aan een dierenpornoboer door te gaan met leveren.

Privacy
Een andere botsing met de vrije meningsuiting kwam vanuit de hoek van de privacy: hoe moet je omgaan met (nieuws)archieven waarin persoonlijke informatie staat? Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat krantenarchieven een “valuable secondary role” voor de pers vervullen, en daarom in principe niet hoeven te worden opgeschoond. Ook Nederlandse rechters oordeelden dit jaar dat archieven belangrijker dan privacy zijn, hoewel daarbij ook meespeelde dat de betreffende artikelen op zichzelf rechtmatig waren.

Ook een vorm van privacybotsing is hoe je als werkgever om mag gaan met gegevens opgeslagen of verzonden door werknemers. Het snuffelen in mailboxen kan toegestaan zijn als daar een concrete en ernstige aanleiding voor is. Maar het doorzoeken van een bedrijfspc of privélaptop mag niet zomaar, zo bleek uit diverse beroepszaken.

Auteursrecht
Het auteursrecht werd dit jaar 300, en dat leverde een hoop discussie op over de vraag of het de 400 (of zelfs maar de 350) zou gaan halen. Het Grote Downloaddebat gaf mij in ieder geval weinig hoop. Wat mij betreft is het de hoogste tijd voor een wetswijziging, want auteursrecht botst op zúlke fundamentele punten met internet dat daar een oplossing voor moet komen. En die moet er komen via verdienen discussie in het parlement en afgewogen wetgeving - niet via achterkamertjesverdragen of vonnissen afgedwongen door lobbyclubs.

Oh, lobbyclubs: Bij de rechtszaak tussen FTD en BREIN vond Eyeworks het nodig ook een duit in het zakje te doen: via een ex parte verbod werd het noemen van een bestandsnaam gelijkgesteld aan publicatie van de film. In hoger beroep draaide het Gerechtshof dit terug en verklaarde tevens downloaden uit illegale bron expliciet legaal, omdat de minister dat nu eenmaal zo vaak gezegd had en de burger daarop mag vertrouwen.

Tegen het einde van het jaar kwam BUMA/Stemra weer met het verhaal embedden is betalen. Dat leek vooral een publicitair relletje te zijn geweest, ik heb niet het idee dat B/S op korte termijn gaat procederen om deze stelling te verdedigen.

Wel geprocedeerd werd er door diverse fotografen. Leuke opsteker vond ik dat het overnemen van een fotootje bij een forumcopypastepost geen inbreuk was: dit was een vorm van citeren. Foto en tekst waren overgenomen om een discussie te initiëren, en dat valt onder citaatrecht. Herpubliceren van een pasfoto was wel inbreuk, maar de rechter nam expliciet afstand van de ‘richtprijzen’ die hier en daar op internet rondzwerven.

Software
Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan.

Op opensourcegebied was het relatief rustig dit jaar. Natuurlijk waren er een paar incidenten, zoals de Noord-Koreaanse Linuxversie die de GPL schond. Bij Apple’s App Store botsten de voorwaarden met de GPL, wat het bedrijf reden vond om GPL-applicaties te gaan weren. Ook was er herrie over de PS3 die ineens geen Linux meer kon draaien na een firmware-update van Sony. De homebrew community baalde daar erg van, maar van juridische stappen heb ik niets vernomen.

Ook de homebrew community rond de Nintendo-spelcomputers baalde: in een rechtszaak over de legaliteit van flashcards en modchips oordeelde de rechter dat hij die community niet serieus kon nemen. Wie wil er nou bellen of internetten op een Wii? De kaartjes werden dan ook aangemerkt als (vrijwel) alleen bedoeld om illegale kopieën van spellen op te spelen en vervolgens verboden.

Tussenpersonen
De positie van tussenpersonen zoals internetproviders staat bij het auteursrecht steeds verder onder druk. BREIN probeerde af te dwingen dat Ziggo en XS4All de beruchte Pirate Bay zouden blokkeren, maar in kort geding hoefde dat niet. Er loopt nog een bodemprocedure. Provider annex videosite 123video bleek aansprakelijk voor door klanten illegaal geüploade pornofilmpjes. Hier loopt nu een hoger-beroepsprocedure.

Als voetnoot daarbij bleek dat Ziggo aan 123video geen NAW-gegevens van haar klant hoefde af te geven, omdat de videosite andere paden had kunnen bewandelen om die te krijgen. Aanverwant daaraan was het vonnis waarin een exwerknemer verkeersgegevens bij zijn provider moest opvragen en afgeven bij de notaris, zodat zijn werkgever hem daarmee een proces kon aandoen.

Voor internetproviders gebeurde er nog meer. Zo werden de eerste boetes in verband met de bewaarplicht opgelegd. Die bewaarplicht, of eigenlijk de algemenere vraag voor wie de Telecommunicatiewet nu echt geldt, leidde onder meer tot de opmerkelijke stap om hotels als internetprovider aan te merken. Iets waar de OPTA na een snel onderzoekje op terugkwam.

In de VS werden de eerste regels rond netneutraliteit ingevoerd. Eigenlijk was niemand daarover te spreken.

Afsluitend met een positieve noot: de site PompenGids, waar bedrijven konden melden welke loodgietersproducten ze verkochten, was niet aansprakelijk voor onjuiste bedrijfsinformatie. Zij had keurig volgens het notice-en-takedownprincipe gewerkt en daarmee niet onzorgvuldig gehandeld. Bij deze site ging het meer over smaad en al of niet merkinbreuk, wat me een opstapje geeft naar het volgende onderwerp.

Oh, en nog eentje. Tegen spammers werd juist door een forumbeheerder zelf opgetreden: de rechter verklaarde een contractuele boete van 5000 euro verbeurd.

Merkgebruik op internet
De opvallendste trend voor mij rond merkgebruik was wel de uitvinding van het concept “inbreuk op een domeinnaam”. In diverse vonnissen achtten rechters het onrechtmatig om een verwarringwekkend gelijkende domeinnaam te gebruiken, ook als dit geen inbreuk op een merk of handelsnaam was. Dit omdat zulk gebruik gewoon onrechtmatig is. Volgens mij is dat simpelweg in strijd met de merkenwet, maar ik heb nog geen advocaat dit argument (artikel 2.19 BVIE) zien voeren.

Ook een originele was het vonnis dat bepaalde dat registreren van een verlopen domeinnaam wélmaar verlengen daarvan níet legaal was. Nu de domeinnaaminpikker wist dat een ander er meer belang bij had, zou hij deze moeten inleveren aan het einde van de registratieperiode.

Logisch was daarentegen het &R&E&I&F&E&N&-arrest, waarbij het als merkdepot te kwade trouw werd gezien om rare tekens in een gewoon woord te stoppen om zo met voorrang de .eu-domeinnaam voor dat woord te kunnen registreren.

Van zeer groot belang gaan de komende tijd de uitspraken van het Europese Hof over merkgebruik bij Google Adwords en merkgebruik bij tweedehands-verkoop worden. Nadat het Hof oordeelde dat Google niet aansprakelijk was voor inbreukmakende advertenties, gooide het bedrijf de advertentiemarkt open en mocht iedereen op elkaars merknaam adverteren. En in 2011 gaan we ontdekken wat de merkhouder daar tegen kan doen bij de adverteerder zelf.

Het eerste openingsschot is al binnen: Adwords op andermans merk toegestaan als vergelijkende reclame. Net niet over dit onderwerp ging het arrest van 30 december over Adwords en beschrijvende merken: geen merkinbreuk door de Adwords-advertentie want het beeldmerk bevatte geen tekst die als merk kon gelden.

Octrooien
Op octrooigebied was het maar een saai jaar. Het had zo leuk kunnen zijn: zowel het Europees octrooibureau als het US Supreme Court moesten een principe-uitspraak doen over octrooieerbaarheid van software. Maar eerst draaide het EOB er onderuit door te zeggen dat er geen daadwerkelijke onduidelijkheid was in haar standpunt, en daarna bleek ook het Supreme Court niet bereid de knoop door te hakken. Zucht. Nog een paar jaar de onzinnige discussie over “software is niet patenteerbaar”.

Zijdelings gerelateerd: het bleek in hoger beroep toegestaan om in wetten te verwijzen naar betaalde, gesloten normen. Zulke normen worden geen wet doordat ernaar verwezen wordt, en het bedrijf Knooble kreeg helaas dan ook ongelijk met haar eis dat zulke normen vrij beschikbaar komen.

Beveiliging
Op het gebied van beveiliging en computercriminaliteit was er ook weer het nodige te doen. Het Bredolab-botnetwerk werd ontmanteld door het Team High-Tech Crime van de KLPD, waarbij de politie nog het opmerkelijke plan kreeg gebruikers via het botnet te waarschuwen dat hun pc geïnfecteerd was. Mag dat?

De OV-chipkaart kraken mocht niet, tenminste niet als je ermee gaat reizen. Journalistiek verantwoord kraken leidde tot een blafbrief van TLS: wij houden u in de gaten. Maar dat wisten we al: daar is de OV-chipkaart immers voor gemaakt.

De pleger van een DDoS-aanval op twee Turkse fora kreeg 15 maanden cel. De aanval was zo heftig dat sprake was van “gemeen gevaar” voor goederen en diensten. Op basis van dit vonnis werd in december in de pers gemeld dat DDoS-aanval op Mastercard plegen ook tot zes jaar cel kon leiden. Bij een minderjarige verdachte nog wel.

Het plaatsen van doodsbedreigingen op 4chan bleek dan weer niet strafbaar, ook niet als vanwege het meesurfen op het draadloos netwerk van de buren. Dat was geen computervredebreuk, omdat daarvan pas sprake zou zijn als je toegang tot gegevens op dat netwerk zelf zoekt.

De buurman van Manon Thomas had dat wel gedaan: hij had op die manier foto’s van haar gestolen en op internet gezet. Zijn veroordeling werd in hoger beroep gehandhaafd met strafverlaging. In de nasleep van dit arrest kondigde de minister nog een plan aan om het “helen” van gestolen data te verbieden, omdat de sites die deze foto’s publiceerden nu niet aangepakt konden worden. Dat plan bevatte trouwens ook het onzalige idee om Officieren van Justitie de bevoegdheid te geven zonder tussenkomst van de rechter websites te sluiten.

Niet helemaal internetrecht, maar wel gerelateerd: de Hoge Raad bepaalde in april dat camerabeelden niet bruikbaar zijn als bewijs, omdat je op zulke beelden het ras van personen kunt zien. Daarmee vallen die beelden onder de strenge regels voor “bijzondere persoonsgegevens”, waarmee het extra moeilijk wordt ze in een strafzaak te gebruiken. Later dit jaar werd dit door diverse rechters en gerechtshoven afgezwakt, met kort gezegd de redenering dat die strenge regels alleen golden als het doel was om het ras van mensen vast te stellen.

Geluidsopnamen bleken met de nodige behoedzaamheid te moeten worden gebruikt. Tsja, als de CD met de opname niet speelt in de laptop van de kantonrechter dan heb je een probleem.

E-commerce en consumentenrecht
Het consumentenrecht rond internet- en webwinkels bleef wat mij betreft relatief rustig. Het belangrijkste arrest was dat van begin december waarin werd uitgemaakt onder welk recht een website valt. Kort gezegd: dat hangt er vanaf. Ok, flauw: dat hangt er vanaf op welk land een website zich actief richt, middels taalkeuze, bezorgers, telefoonnummers en dergelijke.

Een detail, maar wel belangrijk: wie een koop op afstand annuleert, heeft recht op terugbetaling van de heenzendkosten, zo bepaalde het Europese Hof. De terugzendkosten moet je wel zelf betalen.

Ook kwamen er nieuwe regels over elektronische documenten en voorwaarden, met name om elektronische verzekeringspolis mogelijk te maken. Daarbij bleek overigens nog wel een foutje te zijn gemaakt: iemand had de wetswijziging doorgevoerd op basis van een verouderde brontekst, waardoor de eerdere wetswijziging op grond van de Dienstenrichtlijn weer ongedaan werd gemaakt. Herstelwetgeving is aangekondigd. (Doen ze niet aan versiebeheer bij wetboeken?)

Doorverkopers van toegangskaarten kregen een boete, in lijn met de aankondiging van de Consumentenautoriteit om online oneerlijke handelspraktijken harder aan te gaan pakken. Hopelijk worden malafide webwinkels in 2011 het speerpunt. Voor de zéér malafide handelaren, zeg maar gerust de oplichters, opende de politie een meldpunt internetoplichting. Dat natuurlijk binnen de kortste keren volliep met meldingen.

Oh ja, beste webwinkeliers: verwijzen naar de fabrikant mag niet. En je bent aansprakelijk voor je affiliates of voor wat Marktplaats over je advertentie meldt. Controleer dus zo snel mogelijk uw uitleg over de rechten en plichten van uw klant.

Verder blijft consumentenrecht vooral een kwestie van tegenover elkaar staande meningen (nee het is een uitprobeertermijn en geen zichttermijn), hoewel in één geval de rechter nu eindelijk eens een bedrijf op de vingers tikte vanwege een informatieplichtenfaal: Tele2’s bedrijfsbeleid bleek in strijd met de wet. Niet dat dat enige consequentie voor Tele2’s bedrijfsbeleid heeft natuurlijk.

Kansspelen
In juni bepaalde het Europese hof dat Nederland internetgokken mag verbieden, mits ze dat doet vanuit oogpunt van volksgezondheid (gokverslaving) of het bestrijden van criminaliteit (witwassen). Echter in september werd het Duitse kansspelbeleid verboden omdat men daar niet daadwerkelijk zijn best deed om gokverslaving aan banden te leggen. Duitsland en Nederland hebben vergelijkbaar beleid over kansspelen, dus dat opent perspectieven voor voorstanders van een liberalere Wet op de kansspelen.

En dat was het voor 2010. Voor meer over de toekomst verwijs ik graag naar mijn Juridische voorspellingen voor 2011.

U vindt het orgineel hier.

IT 210

Een wetsvoorstel waarmee artikel 6:234 BW wordt aangepast, gaat binnenkort in consultatie.

Terhandstelling van algemene voorwaarden. Vervolg op eerdere berichtgeving ("Problematiek algemene voorwaarden en Dienstenrichtlijn op agenda Eerste Kamer - update 2").

Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Mr. F. Teeven naar aanleiding van een krantenartikel van (redactielid) Mark Jansen in het Financieel Dagblad over de laatste wijziging van artikel 6:234 BW.

Problematiek in de kern: artikel 6:234 BW verwees tot voor kort naar artikel 6:230c BW, waardoor een dienstverrichter in de zin van de dienstenrichtlijn zijn algemene voorwaarden ook ter hand kon stellen op dezelfde wijze als dat hij kon voldoen aan de informatieverplichtingen conform de Dienstenrichtlijn. Die verwijzing is met publicatie van de Wet elektronische akten weer weggevallen. Onduidelijk was of dat verval een bewuste keuze van de wetgever was.

 

Lees het oorspronkelijke document hier.

 

Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 4 januari 2011

In reactie op de brief van 16 november jl. waarin de voorzitter van de vaste commissie voor Justitie vraagt om informatie over de gevolgen van opeenvolgende wijzigingen van artikel 6:234 BW, bericht ik u als volgt.

Artikel 6:230b BW schrijft voor welke informatie, waaronder algemene voorwaarden, een dienstverlener moet verstrekken aan een afnemer van een dienst. Artikel 6:230c BW beschrijft de wijze waarop hij aan die verplichting kan voldoen. Uit artikel 6:233 BW vloeit voort dat degene die algemene voorwaarden gebruikt, zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om kennis te nemen van die voorwaarden. Artikel 6:234 BW bepaalt vervolgens methoden van kennisgeving waarmee aan dit voorschrift kan worden voldaan.

Bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn in december 2009 is bepaald dat de dienstverlener op een aantal wijzen informatie, waaronder algemene voorwaarden, aan de afnemer van de dienst ter beschikking kan stellen. Hiertoe werd artikel 6:234 BW uitgebreid met een verwijzing naar het nieuwe artikel 6:230c BW. Artikel 6:230c BW omvat de mogelijkheid voor de dienstverlener om zijn algemene voorwaarden via een (meegedeelde) website rechtsgeldig te verstrekken, ook aan afnemers waarmee niet elektronisch wordt gecontracteerd.

Met de inwerkingtreding van de Wet elektronische akten per 1 juli 2010 is de tekst van artikel 6:234 BW gewijzigd. Het nieuwe artikel 6:234 BW bepaalt dat de algemene voorwaarden van het contract op een zodanige wijze ter beschikking van de afnemer moeten worden gesteld, dat hij deze kan opslaan en weergeven. Ook bepaalt het artikel dat de afnemer uitdrukkelijk moet hebben ingestemd met elektronische terhandstelling van de voorwaarden.

Door de opeenvolgende aanpassingen is de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW weggevallen. Om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden kunnen worden aangeboden via een door de dienstverlener aangewezen website, zonder dat de uitdrukkelijke instemming van de afnemer met die voorwaarden is vereist, zal de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW moeten worden hersteld.

Tot het moment waarop dat is gerealiseerd, volgt uit artikel 6:234 BW dat een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website. De wederpartij moet dan worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden. Een wetsvoorstel waarmee artikel 6:234 BW wordt aangepast, gaat binnenkort in consultatie.

De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

Mr. F. Teeven

 

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE

 

 

 

IT 200

E-mail voldoende waar contract aangetekende brief eist?

Een overeenkomst voorziet in een ontbindende voorwaarde en in de volgende formaliteit om deze in te kunnen roepen:

"Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden “bij aangetekende brief met bericht met handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”."

De voorwaarde wordt ingeroepen per e-mail, ontvangst daarvan staat vast. Is de voorwaarde geldig ingeroepen?  Rechtbank Dordrecht oordeelt dat dit inderdaad het geval is. Deze en andere uitspraken zijn beschreven in het proefschrift De betere byte in de strijd om het gelijk van Maarten van Stekelenburg. Arnoud Engelfriet blogde erover.

 

(Blog Arnoud Engelfriet)

De waarde van elektronisch bewijs
4 januari 2011, 8:03

Ja, je moet wat tijdens de kerstdagen: ik heb het proefschrift De betere byte in de strijd om het gelijk van Maarten van Stekelenburg gelezen. Hij snijdt een zeer lastige kwestie aan:

De toename in gebruik van elektronische gegevens, leidt ertoe dat deze steeds vaker ingezet worden als bewijsmiddel in rechtzaken. Elektronische gegevens staan aan andere gevaren bloot dan traditionele media, temeer omdat deze gegevens veelal worder verstuurd over het internet. Het is niet altijd duidelijk of degene die de gegevens heeft verzonden ook daadwerkelijk de persoon is die zich als afzender identificeert. Daarnaast is het mogelijk dat derden vertrouwelijke gegevens onderscheppen en eventueel zelfs wijzigingen aanbrengen. Dit roept de vraag op hoe betrouwbaar deze gegevens zijn om rechten en feiten aan te kunnen tonen. dat deze slechts in een enkel geval houvast biedt in het geven van een betrouwbaarheidsoordeel van elektronische bewijsmiddelen.
Van Stekelenburg onderzocht een stapel Nederlandse, Duitse en Amerikaanse jurisprudentie om te bepalen hoe deze landen omgaan met elektronisch bewijs.

Een eerste opvallend aspect is wat Van Stekelenburg de “toelatingsfase” noemt: mag dit materiaal überhaupt de rechtszaal binnen? In Nederland wordt niet op voorhand bewijs uitgesloten omdat het elektronisch is, of om welke reden dan ook. De rechter bekijkt en beoordeeld wat hem wordt voorgelegd, en of het nu op een bierviltje staat of op een CD-ROM zal hem in principe worst wezen. In de VS is dat anders: we kennen allemaal de televisieseries waar dat prachtige stukje bewijs ineens van tafel moet omdat het onjuist verkregen zou zijn.

Ik zie in vaktijdschriften en met name bij dure congressen over bewijzen en bewaren veel aanstelleritis dat je alleen na de zwaarste technische en organisatorische waarborgen rechtsgeldig bewijs zou kunnen verkrijgen. De Nederlandse jurisprudentie die Van Stekelenburg vond, laat mooi zien hoe de praktijk omgaat met elektronisch bewijs.

In een contract met een profvoetballer:

De stelling van Appellant dat de e-mail van 3 augustus 2006 hem niet heeft bereikt is in het licht van de door Nike overgelegde producties niet aannemelijk. … Deze is niet alleen verzonden vanaf hetzelfde e-mailadres als dat waarnaar de e-mail van Nike is verzonden (xxx@post.cz), doch vermeldt dezelfde referentie (“Re:Nike smiouva”) en valt ook qua inhoud moeilijk anders te begrijpen dan als een reactie op de e-mail van Nike.

Natuurlijk kun je een heel verhaal ophangen over mailheadervervalsende hackers of raar routerende mailservers, maar als alles bij elkaar er echt genoeg uitziet en er ook geen reden is waarom het nu net deze keer fout zou gaan, dan kan de rechter gewoon aannemen dat die mail echt is.

Een leuke uit een andere zaak:

Op grond van hetgeen daaromtrent door de getuigen is verklaard, acht het hof het aannemelijk dat de e-mail van 16 maart 2006 is verzonden, en dat [betrokkene 1] de gemaakte afspraken daarmee heeft willen bevestigen. De inhoud van de mail stemt overeen met de verklaring van [betrokkene 1] en draagt om die reden bij aan de geloofwaardigheid daarvan. Het betoog dat de ontvangst van deze e-mail ook vast moet staan (wat niet het geval is), treft geen doel.

Die laatste zin verrast misschien: hoofdregel uit het recht is immers dat een verklaring pas effect heeft als deze de ontvanger daadwerkelijk heeft bereikt. Maar daar geeft het Hof een leuke draai aan: het gaat hier niet om een afspraak per e-mail maar om een bevestiging per e-mail van een afspraak. Bewijs mag je op elke manier leveren, en bewijs hoeft niet ontvangen te zijn door de wederpartij. Zolang de mail dus geloofwaardig overkomt, kan deze als bewijs dienen. (Je dagboek met daarin een verslag van een gesprek kan dus óók bewijs zijn van dat gesprek, als de rechter maar gelooft dat je eerlijk bent in je dagboek.)

In deze zaak speelde niet de vraag of de mails echt waren, maar of ze mochten worden gelezen als concreet aanbod en concrete aanvaarding, of dat er alleen maar werd dooronderhandeld. Omdat de afspraken duidelijk genoeg waren, vond de rechter dat een overeenkomst was gesloten.

In een zaak waarin de rechter “in het duister tastte” over de vraag welke motieven een partij had om zich in zowel Nederland als Duitsland in te schrijven, werd een uitdrukkelijk betwiste mail naar de advocaat van de wederpartij als niet relevant beschouwd.

Lichte hoofdpijn kreeg ik van een zaak waarin de gedaagde getuigen had laten opdraven die verklaarden dat hij toch echt een bepaalde mail had gezonden:

nu de getuigen (zijn vrouw en Francois van Gijzen) wél kunnen verklaren dat [gedaagde] de e-mail heeft verzonden, maar niet kunnen bewijzen dat Lis de e-mail heeft ontvangen, kan aan deze e-mail niet het beoogde effect van opzegging van het proefabonnement worden toegekend.

Hoe groot is nou werkelijk de kans dat die mail nooit is aangekomen?

En dan ter afsluiting nog twee zaken waarin korte metten wordt gemaakt met het m.i. belachelijke vereiste dat je een stuk papier aangetekend moet versturen en dat een daadwerkelijk ontvangen e-mail niet geldig kan zijn.

De eerste:

De strekking van de e-mail van 3 december 2007 laat aan duidelijkheid niet te wensen over. [eisers] hebben niet gesteld dat zij niet hebben begrepen dat [gedaagden] zich wilden beroepen op de ontbindende voorwaarde omdat zij de financiering niet rond konden krijgen. Vast staat dat het bericht de verkopers heeft bereikt en dat de inhoud hen duidelijk was. Daarom wordt geoordeeld dat [eisers] in redelijkheid geen beroep kunnen doen op het voornoemde formele vereiste.

De rechter haalt hier artikel 6:248 BW van stal, waarin staat dat je redelijk & billijk tegenover elkaar moet zijn. En eisen dat iemand een bericht nogmaals verstuurt (maar dan aangetekend) nadat je het daadwerkelijk al hebt gehad, is niet redelijk.

De tweede:

Dat [gedaagden] een beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan door middel van een e-mailbericht en niet op de in artikel 6.1 van de koopovereenkomst voorgeschreven wijze (namelijk schriftelijk, gericht aan de verkoper en diens makelaar, per aangetekende brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploot), maakt niet dat het beroep op de ontbindende voorwaarde rechtsgevolg mist. Het gaat er om dat [ eiser] binnen de overeengekomen termijn op de hoogte is gebracht van het inroepen van de ontbindende voorwaarde. Dat is gebeurd met de e-mail van 9 april 2008, waarvan de ontvangst niet is betwist.

En wederom een rechter met clue: u bent op tijd ingelicht, dus dan kunt u zich niet achter een formaliteit verschuilen.

Afgezien van die ene hoofdpijnzaak een mooi setje jurisprudentie. Het gaat er niet om welke Received: header er in de mail staat of dat een systeembeheerder onderweg je mailbox zou kunnen manipuleren, maar om wat er daadwerkelijk is gebeurd en hoe de mail past binnen de rest van het plaatje van het geschil. En zo hoort het ook: niet focussen op één technisch aspect maar beoordeel wie er gelijk heeft op basis van al het bewijs, bekeken binnen de context.

Arnoud

Lees de originele blog hier.

IT 189

Spammen in strijd met huisregels: boete

Rb Utrecht 8 december 2010, zaaknummer 676425 AC EXPL 10-934 LH 464. Eiser Gay Group exploiteert een website, Gay.nl genaamd, bedoeld als platform voor dienstverlening aan homoseksuelen. Van de website maken onder meer een forum en een chatdienst deel uit, waarmee gebruikers van de website met elkaar in contact kunnen komen. Gedaagde had op de site commerciële berichten verstuurd in strijd met de huisregels. Op grond van boetebeding wordt hij veroordeeld tot € 5.000. Met dank aan Arnoud Engelfriet, ICTRecht.

Het vonnis doet denken aan Netwise/NTS, waarin ook een spammer werd gehouden aan huisregels. Verschil is dat Gay Group een boetebeding had ingebouwd en dat de rechter dit van toepassing acht. Spammer moet € 5.000 betalen want boete was beperkt tot 10 overtredingen (van de 198 begane).

Meest relevante rechtsoverwegingen:

"4.3. Vervolgens bestaat geschil over de vraag of V M op 9 juli 2009 de door Gay Group opgestelde berichten aan 198 mede-gebruikers van de website heeft verzonden. Ook deze vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend. V M ontkent dat hij (zelf) de litigieuze berichten heeft verstuurd, maar hij laat zich wisselend uit over de mogelijkheid dat het een van zijn freelance medewerkers is geweest. V M bedient zich van een domeinnaam, genaamd ‘[][][].nl’. Enerzijds betwist V M dat de berichten door (een of meer van) zijn medewerkers zijn verstuurd, overigens zonder dit te motiveren (hij stelt zijn freelancers niet volledig te kunnen controleren). V M heeft niet verklaard waarom een ander bedrijf, dat ook van het betreffende IP-adres gebruik heeft gemaakt, er belang bij zou kunnen hebben om gebruikers van Gay.nl te attenderen op het 0906-nummer van V M. Anderzijds suggereert V M dat de verzending van de berichten het werk kan zijn geweest van een van zijn medewerkers. Redelijkerwijs kan alleen dit laatste verklaren dat de gebruikers van Gay.nl op 9 juli 2009 werd gevraagd via MSN contact te zoeken en daarop een automatisch bericht volgde met het verzoek te bellen met het 0906-telefoonnummer van het bedrijf van V M. Ingevolge artikel 3:70 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft V M in te staan voor de volmacht van degenen door wie hij zich in het kader van zijn bedrijfsactiviteiten doet vertegenwoordigen. Hierop stuit dit deel van het verweer van V M af. Of V M zelf op 9 juli 2009 in het buitenland was, is daarom in dit geding niet van belang.

4.4. Ook het verweer van V M dat geen sprake is van door artikel 7 van de algemene voorwaarden van Gay Group verboden spam, wordt verworpen, Met Gay Group is de kantonrechter van oordeel dat het aantal berichten dat op 9 juli 2009 in korte tijd werd verzonden erop wijst dat de website werd gebruikt voor een ander doel dan het leggen van privé contacten met andere homoseksuelen. Dat het hier een commercieel gebruik betrof, volgt tevens uit het feit dat de gebruikers van Gay.nl werden bewogen te bellen met de door V M zakelijk geëxploiteerde 0906-telefoonlijn. Dat de gebruikers van de website niet direct via de website van Gay Group, maar eerst door het automatisch gegenereerde MSN-bericht werd verzocht met dat 0906-telefoonnummer te bellen, doet er niet aan af dat van een door artikel 7 van de algemene voorwaarden van Gay Group verboden commercieel gebruik van de website sprake was. Daarop wijst ook het woord ‘initiëren’ in dat artikel. V M heeft zich dan ook aan overtreding van de uit de gebruiksrechtovereenkomst voortgevloeide verplichting schuldig gemaakt. De rechtsgeldigheid van het boetebeding van het tweede lid van genoemd artikel 7 heeft V M niet betwist. Zoals uit artikel 6:91 BW volgt kan een dergelijk beding strekken zowel tot vergoeding van schade als (enkel) tot aansporing tot nakoming. De kantonrechter begrijpt Gay Group aldus dat het haar om de preventieve werking van het boetebeding te doen is. Dat de boete bepaald op € 500,-- per gebeurtenis is hiermee niet onverenigbaar. Anders dan V M meent, is het aantal door Gay Group van gebruikers van haar website ontvangen klachten niet relevant. Een gebeurtenis die tot het verbeuren van de overeengekomen boete leidt, bestaat in de verzending van een verboden bericht. Voor zover V M matiging van de boete mocht hebben verlangd, valt niet in te zien dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk zou eisen. Hierbij worden de wederzijdse belangen van partijen in aanmerking genomen, alsook de omstandigheid dat Gay Group de boete reeds heeft beperkt door slechts van tien overtredingen uit te gaan, terwijl vast staat dat op 9 juli 2009 een veelvoud aan berichten is verzonden, met het oogmerk om de geadresseerden te bewegen met het 0906-nummer van V M te bellen. De vordering tot betaling van € 5.000,-- aan boetes wordt daarom toegewezen. De wettelijke rente hierover is, als niet specifiek betwist, eveneens toewijsbaar."

Lees het vonnis hier.

IT 185

Gerichtheid websites - vervolg

Op welk land richt een website zich? Blog van Arnoud Engelfriet sluit mooi aan bij IT 179, 162 en 161. Wanneer richt een website zich op een bepaald land? Een ontzettend lastige vraag, maar het Europese Hof van Justitie ontkwam er niet aan deze te beantwoorden. In twee arresten (C‑585/08 en C‑144/09) komt ze met een mooi genuanceerd antwoord: een website alleen is niet genoeg, maar geografisch getargete advertenties of taalkeuzes kunnen dat wel zijn.

In beide zaken ging het om een consument die een overeenkomst sloot met een bedrijf dat in een ander Europees land gevestigd was. (In de eerste zaak was het een pakketreis (vervoer en verblijf), in de tweede een geboekte hotelkamer.) Beide consumenten hadden ruzie met het bedrijf over de uitvoering van de overeenkomst, en in beide gevallen betwistte het bedrijf dat de rechtbank bevoegd was omdat zij in een ander land gevestigd was. Omdat het hier ging om bestellingen via internet, iets waar nog geen jurisprudentie over is, besloten de rechtbanken de vraag voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie.

Europese regels, met name Verordening 593/2008 (toepasselijk recht) en Verordening 44/2001 (bevoegde rechtbank) zijn niet heel duidelijk, zoals ik in mei al besprak. Het criterium is grofweg of je je als bedrijf “richt op het land” waar de consument woont. In dat geval is de rechtbank van dat land bevoegd, ongeacht waar het bedrijf gevestigd is.

Het Hof worstelt met dat criterium, maar vindt dan aan aanknopingspunt bij de reclame-uitingen van de ondernemer. Bij traditionele reclame is dit immers doorslaggevend: wie in een Duitse krant adverteert, wil kennelijk in Duitsland zaken doen en valt dan onder Duits recht. Logisch.

Maar bij internetreclame is dat een heel stuk lastiger. Websites en banners verschijnen door de hele Europese Unie, maar om daar nu uit te concluderen dat je je dus op elk land in de EU wil richten, gaat het Hof te ver. In dat geval had de wetgever dat maar expliciet moeten opschrijven. Sterker nog, bij de totstandkoming van verordening 44/2001 is een tekst met die strekking geschrapt voordat deze van kracht werd.

Een website is dus niet genoeg, of in de woorden van het Hof:

De wetgever van de Unie wenst weliswaar de consument beter te beschermen, maar is niet zo ver gegaan te bepalen dat het loutere gebruik van een internetsite, dat een gebruikelijk middel is geworden om handel te drijven, ongeacht het geviseerde grondgebied, een activiteit is die „gericht is op” andere lidstaten en de toepassing meebrengt van de beschermende bevoegdheidsregel van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001.

Je moet dus op zoek naar méér: waaruit kun je halen dat de ondernemer van plan was om handel te drijven met consumenten uit bepaalde andere landen? Wat het Hof noemt “elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in deze lidstaat als klanten te winnen”.

Een negatieve aanwijzing is een e-mailadres, postadres of telefoonnummer - in ieder geval zonder internationaal kengetal. Die gegevens moet iedere onderneming verplicht op zijn site hebben, dus daar kun je niet uit afleiden dat men internationaal bezig wil zijn.

Positieve aanwijzingen zijn daarentegen:

  • Met naam één of meerdere landen noemen waar je bereid bent zaken te doen. Ik denk dat die standaard dropdown met alle landen ter wereld niet genoeg is, maar een zelfgemaakte landenlijst bij je bestelformulier zou dus genoeg moeten zijn. (Waarom gebruiken mensen die giga-dropdown eigenlijk? Hoe veel klanten komen er uit Samoa of Antigua?)

  • Adverteren bij een zoekmachine en die advertentie geografisch targeten op dat land. Dat is dus in feite het traditionele criterium van reclame in een land. Hoe je dit bewijst, is me niet duidelijk.

  • Een combinatie van secundaire factoren als een telefoonnummer met internationaal kengetal, een niet-landgebonden topleveldomeinnaam, routebeschrijvingen die in dat andere land beginnen of testimonials van internationale klanten. Elk van die dingen is op zich misschien niet genoeg, maar bij elkaar waarschijnlijk wel.

  • Taal of munteenheid, mits die niet ook in je eigen land gebruikelijk zijn (Nederlandse ondernemers richten zich dus niet automatisch op België, maar met Noorse tekst en prijzen in kroner richt je je als Nederlander wel op Noorwegen)

Ook leuk kan het worden als je met tussenpersonen werkt: als die jou vertegenwoordigen, dan wordt de beoordeling van hun websites aan jou toegerekend. Denk je dus alleen aan Nederlanders te leveren maar gaan je agenten in het Duits reclame maken, dan vallen boekingen van Duitsers onder Duits recht.

Wat zouden nog meer handige criteria kunnen zijn? Wat zijn op internet “duidelijke uitdrukkingen van de wil” om klanten uit een bepaald land binnen te halen?

Lees de blog en reacties hier.

IT 184

Selectief weergeven acquisitie telefoongesprek bestraft

Blog Menno Weij (SOLV): door slechts een gedeelte van gesprekken vast te leggen, namelijk voor zover zij bewijs kunnen leveren van de totstandkoming van een overeenkomst tot plaatsing bedrijfsgegevens op internetsite, dus in haar eigen voordeel, heeft [eiseres] [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen aan te tonen dat hem is meegedeeld dat hij kon afzien van de totstandkoming van een overeenkomst.

Velen hebben er wellicht al mee te maken gehad (ik wel althans): een telefonische benadering voor het plaatsen van je bedrijfsgegevens op een internetsite. En voordat je het weet, heb je een factuur op de mat liggen. Zo ook in deze zaak (en deze zaak is bepaald niet de enige trouwens).

Een geanonimiseerde gedaagde wordt voor de kantonrechter in Den Bosch gesleept, omdat hij telefonisch een overeenkomst zou hebben gesloten met een exploitant van een bedrijveninformatie-website. Ter onderbouwing van haar stelling, legt de exploitant een gedeelte van het gevoerde telefoongesprek als bewijs over. (De zaak gaat trouwens niet in op de toelaatbaarheid daarvan.)

De geanonimiseerde gedaagde verklaart echter dat hem buiten de opname om, is meegedeeld dat hij binnen een bepaalde tijd kon annuleren, en dat hij ook daadwerkelijk heeft teruggebeld. Daarover kon de exploitant echter geen nadere inlichtingen verstrekken.

De rechter straft de exploitant af: "door slechts een gedeelte van gesprekken vast te leggen, namelijk voor zover zij bewijs kunnen leveren van de totstandkoming van een overeenkomst, dus in haar eigen voordeel, heeft Uitgeverij SN [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen aan te tonen dat hem is meegedeeld dat hij kon afzien van de totstandkoming van een overeenkomst. De door [gedaagde] afgelegde verklaring dat hij nadien telefonisch contact heeft gehad is wel geloofwaardig. Op grond van het hiervoor overwogene is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat er uiteindelijk geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen."

Lees hier de uitspraak.

IT 179

Onvoldoende gerichtheid op Nederland

Voorzieningenrechter Rechtbank te ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding d.d. 8 december 2010, X en Playseats B.V. tegen Y c.s. (KG ZA 10-1207). Van voldoende gerichtheid op Nederland is naar voorlopig oordeel geen sprake op grond van het enkele gegeven dat eBay ook het aanbod van buitenlandse aanbieders op buitenlandse versies van eBay weergeeft. Ook het opnemen van een standaard Google vertaalmodule (mede voor de Nederlandse taal) levert geen gerichtheid op Nederland op. Met dank aan Hidde Koenraad, Vondst Advocaten. 

Het geschil betreft de vraag of sprake is van merkgebruik in Nederland door gebruik van het merk Playseats op diverse websites. Daarnaasts speelt de vraag of een buitenlandse advertentie die opduikt op de Nederlandse ebay-site, merkgebruik in Nederland oplevert.

Van voldoende gerichtheid op Nederland is naar voorlopig oordeel geen sprake op grond van het enkele gegeven dat eBay zijn buitenlandse databases met elkaar in verbinding heeft gebracht en aldus via <ebay.nl> ook het aanbod van buitenlandse aanbieders op buitenlandse versies van eBay weergeeft. Ook het opnemen van een standaard Google vertaalmodule (mede voor de Nederlandse taal) in de heading van een op Duitland gerichte website wordt in casu naar voorlopig oordeel niet genoegzaam geacht om van gerichtheid op Nederland te kunnen spreken:

"4.9. De tweede grondslag [voor merkinbreuk, red.] is het aanbieden door Y. c.s. middels eBay.nl. Y c.s. weerspreekt ook hier naar voorlopig oordeel terecht dat sprake is van voldoende gerichtheid op Nederland. De betreffende webshop van Y en Playseat GmbH is opgezet in het Duits voor Duitsland en door de uitbater van eBay gekoppeld, zodat deze Duitse webwinkel met zekere Nederlandse standaardteksten opduikt op eBay.nl. Het enkele gegeven dat eBay zijn buitenlandse database met elkaar in verbinding heeft gebracht en aldus via <ebay.nl> ook het aanbod van buitenlandse aanbieders op buitenlandse (bijvoorbeeld, zoals in het onderhavige geval: Duitse) versies van eBay weergeeft, levert naar voorlopig oordeel geen voldoende gerichtheid op Nederland op in de zin van de vaste rechtspraak terzake. Dit is naar voorlopig oordeel namelijk op een lijn te stellen met de omstandigheid dat buitenlandse websites vanuit Nederland ook bereikbaar zijn, maar daarmee is naar vaste rechtspraak nog geen sprake van gerichtheid op Nederland in de thans aan de orde zijnde zin.

4.10 De “Nederlandse taal” component uit de op Duitsland gerichte website www.race-star.de betreft een standaard Google vertaalmodule in de heading van deze website (die overigens thans niet meer wordt gevoerd door Y c.s.), die aangeklikt kan worden en vervolgens zorgt voor een (rudimentaire) zogenoemde machinevertaling in (onder meer) het Nederlands. Ook dat ik naar voorlopig oordeel niet genoegzaam om gerichtheid op Nederland te kunnen spreken – zo op deze forum-achtige website überhaupt als sprake zou zijn van aanbieden, wat X c.s. wel stelt, maar Y c.s. bestrijdt. […]."

Lees het vonnis hier.

Voor een eerder discussie over gerichtheid van websites, zie hier en hier.