Telecomrecht  

CBb 14 juli 2015, IT 1821; ECLI:NL:CBB:2015:197 (Loterijen tegen ACM)
Boete i.v.m. telemarketing voor het overbrengen van communicatie via de telefoon, ook als deze ongevraagd is (inschrijving in bel-me-niet-register), is in ieder geval noodzakelijk dat een verbinding tot stand wordt gebracht. Naar het oordeel van het College betekent dit, dat ACM, bij gebreke van het directe bewijs van de communicatie zelf, tenminste dient aan te tonen dat het gebruik van de contactgegevens er toe heeft geleid dat een verbinding tot stand is gebracht. Ook ten aanzien van de boete op grond van artikel 11.7, twaalfde lid van de Tw (oud), geldt dat ACM (onder meer) dient aan te tonen dat het gebruik van de contactgegevens ertoe heeft geleid dat er een verbinding tot stand is gebracht.

Zoals het College heeft geoordeeld in haar uitspraak van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:245), hoeft het recht van verzet immers alleen te worden aangeboden indien het gebruik van de contactgegevens ertoe leidt dat een verbinding met de abonnee tot stand wordt gebracht en met deze wordt gecommuniceerd. Het College kan uit de in de procedure overgelegde stukken en databestanden niet het bewijs putten dat telkens een verbinding tot stand is gebracht. Achter de telefoonnummers die in de databestanden zijn opgenomen zijn soms data en tijdstippen opgegeven. Echter, en anders dan ACM betoogt, ontbreken resultaatscodes, resultaatformulieren of andere gegevens – zoals de gespreksduur – waaruit kan worden geconcludeerd dat een verbinding tot stand is gebracht. De enkele, algemene bevestiging door de loterijen dat de telefoonnummers in de belbestanden zijn gebruikt, is ontoereikend als bewijs dat met dat gebruik een verbinding tot stand is gebracht. ACM heeft zodoende niet aangetoond dat de loterijen communicatie hebben overgebracht.

Op andere blogs:
Dirkzwager

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 29 april 2015, IT 1786 (Tele2 Sverige tegen Post- och telestyrelsen)
Vragen gesteld door Kammarrätten i Stockholm, Zweden. Verzoekster deelt de dag nadat het HvJEU arrest heeft gewezen in zaak C-293/12; IT 1479 (Digital Rights Ireland) per brief aan de Zweedse toezichthouder PTS (verweerster) mede dat zij niet langer gegevens bewaart zoals vereist op grond van de ZWE wet, en eerder bewaarde gegevens gaat wissen. Zij onderneemt deze actie omdat zij van mening is dat de Zweedse wet (tot omzetting RL 2006/24) niet verenigbaar is met het Handvest grondrechten. De Zweedse politie laat verweerster weten dat deze actie grote gevolgen heeft voor de opsporing. De Zweedse regering geeft opdracht de zaak te onderzoeken. De daartoe aangewezen Commissie komt tot de conclusie dat de Zweedse regelgeving niet in strijd met EURrecht en/of EVRM. Verzoekster ontvangt dan een bevel van verweerster vanaf 25 juli-2014 tot gegevensbewaring over te gaan.

Zij gaat tegen dat besluit in beroep, dat op 13 oktober 2014 wordt verworpen. De bestuursrechter oordeelt dat de Zweedse bepalingen inzake gegevensbewaring vallen onder de door artikel 15, lid 1, van RL 2002/58 geboden mogelijkheid om nationale wettelijke maatregelen te treffen ter beperking van de omvang van bepaalde in de richtlijn bedoelde rechten en plichten. Hij benadrukt dat arrest C-293/12 aldus dient te worden begrepen dat RL 2006/24 ongeldig is verklaard omdat de geconstateerde tekortkomingen van de RL, in hun geheel beschouwd, impliceren dat de RL niet voldoet aan het Unierechtelijke vereiste van evenredigheid van beperkingen van de rechten en vrijheden. Verzoekster stelt hoger beroep in bij de verwijzende rechter. Zij stelt dat de Zweedse regelgeving strijdig is met het EVRM en bijgevolg de Zweedse Gw. Zij acht de omvang van de bewaarplicht onevenredig. Daarnaast wijst zij op een ernstige tekortkoming in de ZWE regelgeving, namelijk dat toegang tot de bewaarde gegevens niet vereist dat de gegevens verband houden met verdenking van ernstige strafbare feiten. Verweerster stelt dat de ongeldigheid van RL 2006/24 niet impliceert dat de Zweedse regelgeving ook ongeldig is, zolang maar is voldaan aan de eisen van RL 2002/58 en overig EUrrecht.

De verwijzende Zweedse rechter (bestuursrechter in hoger beroep) is met verweerster van oordeel dat het arrest C-293/12 de mogelijkheid om verkeersgegevens te bewaren onverlet laat, zolang is voldaan aan de genoemde eisen. Maar hij vindt ook zowel argumenten voor als tegen de opvatting dat de ruime bewaarplicht die wordt opgelegd door de Zweedse regelgeving verenigbaar is met RL 2002/58 en het Handvest. Om een eenduidig antwoord te krijgen op de vraag of het HvJEU in arrest C-293/12 een afgewogen beoordeling heeft verricht van de omvang van de bewaarplicht en de bepalingen inzake toegang tot gegevens, bewaartermijn en beveiliging legt hij de volgende vragen aan het HvJEU voor:

1) Is een algemene verplichting, zoals beschreven [in de punten 1 tot en met 6 infra], om met het oog op wetshandhaving op strafrechtelijk gebied verkeersgegevens te bewaren, welke verplichting zich zonder enig onderscheid, enige beperking of uitzondering uitstrekt tot alle personen, alle elektronische communicatiemiddelen en alle verkeersgegevens, verenigbaar met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58/EG, gelezen in samenhang met de artikelen 7, 8 en 52, lid 1, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie?
2) Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, kan de bewaring dan niettemin toegestaan zijn
a) wanneer de toegang van de nationale instanties tot de gegevens die worden bewaard, is geregeld zoals [beschreven in de punten 7 tot en met 24 infra];
b) wanneer de veiligheidseisen worden geregeld zoals [beschreven in de punten 26 tot en met 31 infra], en
c) alle relevante gegevens moeten worden bewaard gedurende zes maanden te rekenen vanaf de dag waarop de communicatie werd beëindigd, en daarna moeten worden gewist, zoals [beschreven in punt 25 infra]?

Rechtbank Rotterdam 8 januari 2015, IT 1753; ECLI:NL:RBROT:2015:25 (Pretium tegen ACM)
Recht van verzet. De rechtbank heeft (onder 2.4.4) geoordeeld dat het woord ‘geboden’ in artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw erop duidt dat een actief handelen wordt verwacht van degene die de abonnee benadert. Met het laten horen van een bandje aan het einde van het gesprek met een tekst waarin verwezen wordt naar een website waar men zich kan afmelden voor telemarketing wordt de consument niet actief de mogelijkheid geboden om in het gesprek zelf door te geven dat hij niet meer door eiseres gebeld wil worden.

Het feit dat ACM zich niet openlijk heeft gedistantieerd van het voorstel van de branchevereniging, leidt niet tot een ander oordeel, in het bijzonder omdat de branchevereniging er vóór de ontwikkeling van de Telemarketing bijsluiter (29 mei 2007) al van op de hoogte was dat ACM kenbaar had gemaakt dat het recht van verzet actief dient te worden aangeboden. Uit drie datasets met de aan de overtreding ten grondslag gelegde gespreksopnames blijkt onmiskenbaar dat in gesprekken met abonnees waarbij het recht van verzet aangeboden behoorde te worden, dit door of namens eiseres vrijwel nooit actief is gedaan. Geen sprake van ongelijke behandeling ten opzichte van andere marktpartijen. Door ACM laat ingediende stukken zien niet op bewijs, maar op beroep op gelijkheidsbeginsel; geen sprake van schending van verdedigingsrechten. Matiging boete omdat ACM uit is gegaan van te hoog aantal overtredingen en vanwege overschrijding redelijke termijn.

ACM bericht: ACM heeft aan Pretium Telecom B.V. in oktober 2011 een boete opgelegd voor het niet juist naleven van de regels voor telemarketing in 2007 en 2009. Het gaat om enkele honderdduizenden telemarketinggesprekken die door Pretium zijn gevoerd in drie afzonderlijke periodes van in totaal 6 maanden. Pretium bood in deze gesprekken de consument niet actief aan zich te laten registreren als deze niet meer door het bedrijf gebeld wilde worden voor marketingdoeleinden. Pretium was op grond van de Telecomwet wel verplicht om dit zogenoemde recht van verzet in alle verkoopgesprekken aan te bieden.

Het boetebesluit van ACM wordt nu pas openbaar omdat Pretium zich tegen eerdere openbaarmaking heeft verzet. Afgelopen januari heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat ACM terecht heeft vastgesteld dat Pretium de telemarketingregels heeft overtreden, maar dat de boete daarvoor lager moest zijn. De boete bedraagt nu 106.250 euro. ACM mag het door de rechtbank aangepaste boetebesluit nu wel publiceren.

ACM 7 april 2015, IT 1752; zaaknr. 14.0875.31.1.01 (RingCredible)
Telecom. Netneutraliteit. De ACM heeft een boete opgelegd aan KPN wegens overtreding van de regels over netneutraliteit 7.4a, lid 1 Tw. RBN heeft hier bezwaar tegen gemaakt. RBN stelt dat zij rechtstreeks in haar belangen is getroffen nu zij een directe concurrent is van KPN. Als gevolg van de in het onderzoeksrapport geconstateerde overtreding van KPN stelt RBN klanten en inkomsten te zijn misgelopen en reputatieschade te hebben geleden. Volgens ACM is RBN niet-ontvankelijk, zij heeft geen belang bij het boetebesluit.

14. RBN is van mening dat KPN de overtreding bewust heeft begaan en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Doordat ACM volgens RBN een te lage boete heeft opgelegd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel van KPN niet volledig weggenomen. Hierdoor zijn de concurrentieverhoudingen op de markt volgens RBN niet (geheel) hersteld met als gevolg dat RBN nog steeds in haar concurrentiebelangen is geschaad.

15. RBN meent dat zij een bijzondere positie heeft ten opzichte van andere aanbieders van door KPN geblokkeerde applicaties omdat zij aantoonbaar schade heeft geleden door de handelwijze KPN, welke zij via een civielrechtelijke procedure op KPN zal verhalen. Bovendien heeft RBN KPN en ACM erop geattendeerd dat KPN haar verplichtingen structureel niet na kwam. Verder is ACM een onderzoek gestart door de klacht van RBN.

21. Voorts onderscheidt het belang van RBN zich naar het oordeel van ACM onvoldoende 21. van dat van andere aanbieders van applicaties die door KPN zijn geblokkeerd gedurende de onderzoeksperiode. Uit het feitencomplex volgt dat het in casu een onbepaalde groep aanbieders betreft wiens applicatie was geblokkeerd, hetgeen RBN niet weerspreekt. Het is zeer goed mogelijk dat al deze aanbieders, gelijk aan RBN, door de blokkade van KPN klanten en inkomsten zijn misgelopen en reputatieschade hebben opgelopen. Uit de zienswijze van RBN is niet aannemelijk geworden dat het belang van RBN zich in relevante mate van het belang van deze andere aanbieders onderscheidt.

Vzr. Rechtbank Den Haag 11 maart 2015, IT 1713; ECLI:NL:RBDHA:2015:2498 (Stichting Privacy First e.a. tegen Staat der Nederlanden)
Uitspraak mede ingezonden door Otto Volgenant en Fulco Blokhuis, Boekx. Telecom. De voorzieningenrechter in Den Haag stelt de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens buiten werking. Deze wet verplicht aanbieders van telefoon- en internetdiensten de verkeers- en locatiegegevens van gebruikers op te slaan. De wet maakt een inbreuk op het recht op eerbiediging van privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens. De rechter is van oordeel dat deze inbreuk niet is beperkt tot het strikt noodzakelijke.

3.1. Vooropgesteld wordt dat de vordering zich richt tegen de Staat als wetgever en strekt tot het buiten toepassing doen verklaren van een deel van een wet in formele zin. De burgerlijke rechter kan (onderdelen van) een wet in formele zin in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) en wijst op grote terughoudendheid, te meer nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven. De in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen – de scheiding der machten. Wetten in formele zin worden vastgesteld door de wetgever. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Er is dan ook geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter.

3.11. Het voorgaande klemt temeer nu de Wbt en aanverwante regelgeving de toegang tot de bewaarde gegevens niet onderwerpen aan een voorafgaande controle door een rechterlijke instantie of onafhankelijke administratieve instantie. Anders dan de Staat betoogt, kan het openbaar ministerie niet als een onafhankelijke administratieve instantie worden aangemerkt. Dat het Hof dit als een zwaarwegend bezwaar beschouwt, kan worden afgeleid uit het gebruik van het woord “bovenal” (“above all”) onder punt 62 van het arrest.

3.12. Een en ander leidt tot de conclusie dat de Wbt in de huidige vorm een inbreuk maakt op de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde rechten die niet is beperkt tot het strikt noodzakelijke en dus als ontoelaatbaar dient te worden gekwalificeerd. Gelet hierop is de Wbt onmiskenbaar onverbindend. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat buitenwerkingstelling van de Wbt ingrijpende gevolgen kan hebben voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat rechtvaardigt evenwel niet dat voornoemde inbreuk blijft voortbestaan. Dat de gevolgen van een buitenwerkingstelling mogelijk onomkeerbaar zijn, staat op zichzelf evenmin in de weg aan het geven van de gevraagde voorziening. De primaire vordering van Privacy First cs, als geformuleerd onder I, zal dan ook worden toegewezen. Gelet hierop hebben Privacy First cs geen belang meer bij toewijzing van het onder II gevorderde. Buitenwerkingstelling van de Wbt leidt er immers toe dat de grondslag voor het opvragen van de bedoelde gegevens komt te vervallen.

Rechtbank Amsterdam 29 januari 2015, IT 1678; ECLI:NL:RBAMS:2015:207 (verzoeker tegen T-Mobile)
Wbp. Verzoek om inzage persoonsgegevens inclusief verkeersgegevens en locatiegegevens subsidiair Cell-ID's afgewezen, nu reeds op de My T-Mobile site inzage wordt gegeven. T-Mobile is met betrekking tot de overige verzochte gegevens niet gehouden om inzage te geven.

3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank T-Mobile te bevelen om aan [verzoeker] inzage te verlenen in alle persoonsgegevens, inclusief verkeersgegevens, inclusief locatiegegevens, op straffe van een dwangsom van 500 euro per dag. Subsidiair verzoekt [verzoeker] T-Mobileom met betrekking tot de verkeersgegevens alleen de Cell ID’s waarmee zijn telefoon verbinding heeft gemaakt te verstrekken, en niet ook het radioplan.

4.3.
De rechtbank volgt T-Mobile op dit punt. Er is geen grond om T-Mobile te verzoeken tot verstrekking van locatiegegevens die zij in haar normale bedrijfsvoering niet creëert. Dat T-Mobile op grond van de wet op last van het bevoegd gezag gehouden kan zijn om de persoonsgegevens die zij verwerkt te combineren met het radioplan en zodoende de locatie van een klant op een bepaald moment vast te kunnen stellen, maakt niet dat dergelijke locatiegegevens deel uitmaken van de persoonsgegevens die T-Mobile in haar bedrijfsvoering verwerkt. Artikel 35 Wbp geeft [verzoeker] dan ook niet het recht om T-Mobile om een overzicht van dergelijke locatiegegevens te vragen.

4.4.
Dat T-Mobile op verzoek wel bereid is voor een periode van 10 dagen aan een klant locatiegegevens te verstrekken, in de vorm van de postcode van de zendmast(en) waarmee contact is gemaakt aan het begin en het einde van de mobiele contacten van die klant, maakt dit niet anders. Ook is de beperking van deze inzage tot 10 dagen naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd, nu T-Mobile onbetwist heeft gesteld dat zij hiervoor handmatig de gegevens uit het radioplan omzet in postcodes, omwille van de bedrijfsvertrouwelijkheid en de geheime nummers in de verkeersgegevens anonimiseert, omwille van de privacy. Het belang van T-Mobile om deze handelingen niet voor een heel jaar aan verkeersgegevens te hoeven uitvoeren hoeft bovendien niet te worden afgewogen tegen een belang van [verzoeker], omdat T-Mobile niet gehouden is tot het geven van een overzicht van locatiegegevens en [verzoeker] geen rechtens te respecteren belang heeft bij het verzoeken om creatie van locatiegegevens.

4.5.
Anders ligt het wat betreft de persoonsgegevens die T-Mobile wel in haar normale bedrijfsvoering verwerkt.

4.7.
De rechtbank is van oordeel dat de codes van de zendmasten waarmee een telefoon contact heeft gemaakt geen persoonsgegevens zijn waarin op grond van de Wbp inzage moet worden verstrekt. Persoonsgegevens in de zin van de Wbp zijn herleidbaar tot een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Een code die alleen tot een zendmast is te herleiden is dat niet. Ook het radioplan is geen persoonsgegeven in de zin van de Wbp, nu het een database betreft waarin slechts gegevens van de zendmasten van T-Mobile zijn opgenomen. Dit zijn gegevens die zijn te herleiden tot een zendmast, en niet tot een identificeerbare persoon.

4.8.
Slechts wanneer de code van de zendmast wordt gekoppeld aan het radioplan, kan de locatie van een natuurlijk persoon op een moment dat zijn mobiele telefoon contact maakt(e) met een zendmast, worden vastgesteld.

HvJ EU 22 januari 2015, IT 1671, ECLI:EU:C:2015:24; zaak C-282/13 (T-Mobile Austria tegen Telekom-Control-Kommission)
Telecomrecht. Prejudiciële vraag. Begrip 'onderneming die wordt getroffen door een beslissing van een nationale regelgevende instantieʼ. Hernieuwde toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties na de fusie van twee ondernemingen. Recht op beroep tegen een beslissing van een nationale regelgevende instantie.

Het hof verklaart voor recht:
De artikelen 4 (lid 1) en 9 van de machtigingsrichtlijn moeten aldus worden uitgelegd dat een onderneming kan worden gekwalificeerd als 'getroffen' indien deze, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming die partij is bij een procedure voor machtiging van overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties en adressaat is van de beslissing van de nationale regelgevende instantie, en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.

Gestelde vraag: Moeten de artikelen 4 en 9 ter van [de kaderrichtlijn], juncto artikel 5, lid 6, van [de machtigingsrichtlijn] aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan een concurrent in een in artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn bedoelde nationale procedure de hoedanigheid van getroffen onderneming in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn heeft?

32. Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een bepaling van het recht van de Unie niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die worden nagestreefd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt [zie in die zin arresten Tele2 Telecommunication, EU:C:2008:103, punt 27, en The Number (UK) en Conduit Enterprises, C‑16/10, EU:C:2011:92, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
(...)
39. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat een onderneming als T‑Mobile Austria kan worden beschouwd als getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn door een beslissing van een NRI in een procedure die in de elektronischecommunicatierichtlijnen is neergelegd wanneer een dergelijke onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen waartoe de beslissing van de NRI is gericht, de NRI deze beslissing heeft genomen in een procedure die de bescherming van de mededinging dient en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.
(...)
48. Gelet op het voorgaande moet op de vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 1, en 9 ter van de kaderrichtlijn en artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een onderneming in omstandigheden als die van het hoofdgeding kan worden gekwalificeerd als een getroffen persoon in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, indien deze onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen die partij zijn bij een procedure voor machtiging van de in artikel 5, lid 6, bedoelde overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties en adressaat van de beslissing van de NRI, en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.

CBb 3 december 2014, IT 1646 (ACM tegen Digital Magazines en Rivièra Vastgoed)
Zie eerder IT 380, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5151. Boetes wegens overtreding spamverbod. Reikwijdte spamverbod ten aanzien van abonnees en gebruikers. Nader bewijs in hoger beroep toegelaten, maar is niet toereikend. Hoewel bij punitieve sancties onder omstandigheden wel denkbaar, is in dit geval geen toepassing van de bestuurlijke lus om het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen om alsnog nader bewijs bij te brengen. Bevestiging van de aangevallen uitspraak waarin de boetes zijn herroepen.

Rechtbank:
2.    De rechtbank heeft, met beslissingen over de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht, de beroepen gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2011 vernietigd en de boetebesluiten van 19 april 2011 herroepen, omdat ACM niet heeft bewezen dat de e‑mailberichten zijn verzonden aan abonnees (en voor de periode tot 1 oktober 2009: zijnde natuurlijke personen).

4.1.7
ACM betoogt dat het faciliteren van een e-mailadres of e-maildienst valt onder het begrip elektronische communicatiedienst zoals gedefinieerd in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Tw. Deze bepaling definieert een elektronische communicatiedienst als: “gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Het omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van de notificatierichtlijn die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”. Een e-maildienst bestaat volgens ACM voor een belangrijk deel uit het transport van signalen om de berichten over te brengen. Een aanbieder van e-maildiensten moet de e-mailberichten immers niet alleen routeren, maar ook transporteren van en naar andere abonnees. Abonnee van een e-maildienst wil dus zeggen dat de gebruiker van de dienst een overeenkomst heeft met een aanbieder van een elektronische communicatiedienst.

4.1.8
Deze uitleg volgt het College niet. De aanbieders van e-maildiensten, zoals Gmail of Hotmail, zijn doorgaans immers niet degenen die de signalen waaruit die e-maildiensten bestaan via elektronische communicatienetwerken overbrengen, zodat de e-maildiensten die zij leveren niet kunnen worden beschouwd als elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Tw.

4.2.3
De verkeerde uitleg die ACM aan artikel 11.7, eerste lid, (oud) van de Tw heeft gegeven, had tot gevolg dat zij aanvankelijk niet heeft onderzocht of de e‑mailberichten aan abonnees zijn verzonden. De rechtbank heeft naar het oordeel van het College op goede gronden geconcludeerd dat het in dit verband benodigde bewijs ontbrak en zij verbond daaraan terecht de conclusie dat daarmee het inleidende beroep gegrond moest worden verklaard. Artikel 8:72, eerste lid, van de Awb dwingt in zo'n geval de rechtbank tot de vernietiging van het in beroep bestreden besluit. Met die vernietiging bracht de rechtbank de zaak terug in de fase van het bezwaar tegen de boetebesluiten.

Het nadere bewijs
4.3.1 Het College ziet geen reden om het in hoger beroep door ACM overgelegde bewijsmateriaal niet in het geding te betrekken. Het College verwijst naar zijn uitspraak van 2 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0534. De stelling van Digital, Rivièra, [naam 1] en [naam 2] dat ACM met haar nadere bewijsvoering in strijd handelt met artikel 8:58 van de Awb, gaat ervan uit dat op 23 april 2014 een zitting zou plaats vinden. Dat is een (feitelijk) onjuist vertrekpunt. Weliswaar is van de zijde van het College bij partijen telefonisch geïnformeerd of 23 april 2014 een haalbare zittingsdatum zou zijn, maar toen één van de partijen die dag verhinderd bleek, is er voor die datum geen zitting uitgeschreven.

4.3.2
Het College is het met de rechtbank eens dat in verband met de hier van belang zijnde ambtshalve, belastende besluiten op ACM de bewijsvoeringslast (en daarmee het bewijsrisico) rust om aan te tonen dat commerciële e-mailberichten zijn verzonden aan abonnees (in gelijke zin ECLI:NL:CBB:2010:BN0534). De rechtbank kan tevens worden gevolgd voor wat betreft haar oordeel dat ACM voor de periode vóór 1 oktober 2009 ook dient aan te tonen dat de commerciële e-mailberichten waren gericht aan natuurlijke personen. Dat bewijs was in eerste aanleg niet beschikbaar.

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 november 2014, IT 1629 (KPN geïntimeerde)
Wet bescherming persoonsgegevens. Registratie gerechtvaardigd? Belangenafweging. Op naam van geïntimeerde zijn meerdere telefoonabonnementen met mobiele telefoons afgesloten. [geïntimeerde] heeft op 8 april 2013 op het politiebureau te Nieuwegein aangifte gedaan van diefstal van haar ID-kaart en bankpas. Contracten worden niet ontbonden, maar wel kosteloos beëindigd, vordering zal niet aan een incassobureau worden overgedragen en geïntimeerde wordt bij stichting Preventel aangemeld. Geïntimeerde verzoekt om verwijdering van haar gegevens. Omdat geïntimeerde daadwerkelijk slachtoffer is van identiteitsfraude kan het niet-betalen niet leiden tot registratie bij Preventel.

4.4. Deze grief faalt. De brief van 31 juli 2013 van de gemachtigde van [geïntimeerde], in samenhang gelezen met de brief van 4 juni 2013 van KPN en de brieven van 12 juni 2013 en 31 juli 2013 van Preventel, kan immers niet anders worden verstaan dan als een verzoek van [geïntimeerde] om verwijdering van haar gegevens bij Preventel.
Het betoog van KPN dat aan [geïntimeerde] nog niet bekend kon zijn welke gegevens geregistreerd waren bij Preventel, zodat zij eerst daarover nog bij KPN opheldering had moeten verzoeken, faalt eveneens. Uit de mededeling van KPN in haar brief van 4 juni 2013, gevolgd door de brieven van Preventel, dat de gegevens van [geïntimeerde] geregistreerd staan, kon [geïntimeerde] immers afleiden dat het hier om de voor de verkrijging van een (mobiel) telefoonabonnement benodigde gegevens gaat, welke KPN klaarblijkelijk via de op naam van [geïntimeerde] aangevraagde telefoonabonnementen had verkregen. In dat kader was het voor [geïntimeerde] een overbodige handeling om bij KPN na te vragen welke gegevens van haar bij Preventel waren geregistreerd.
[geïntimeerde] is om die reden terecht ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

4.8. Op grond van artikel 8 Wbp mogen persoonsgegevens onder meer worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke (KPN) of van een derde (andere telefoonaanbieders) aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van degene wiens gegevens worden verwerkt ([geïntimeerde]), prevaleert.
Artikel 8 Wbp bevat een limitatieve opsomming van de gronden die een gegevensverwerking rechtvaardigen. Het artikel behelst bovendien dat bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De inbreuk op de belangen van [geïntimeerde] mogen dus niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel van KPN en het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt mag in redelijkheid niet op een andere, voor [geïntimeerde] minder nadelige wijze kunnen worden verwerkelijkt.
De verwerking is derhalve uitsluitend toelaatbaar indien zij noodzakelijk is met het oog op het belang van KPN of een andere telefoonaanbieder én het belang van [geïntimeerde] niet prevaleert.

4.9. KPN heeft als grondslag voor de registratie aangevoerd haar niet voldane vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van de verstrekking van de telefoons.
Zij heeft daarbij vermeld dat zij er, om haar moverende redenen, voor heeft gekozen om deze vordering niet te innen, maar te kiezen voor registratie van de gegevens van [geïntimeerde] totdat [geïntimeerde] de vordering van KPN heeft voldaan. Een ander belang bij de registratie heeft zij niet aangevoerd.
Daarmee heeft zij deze registratie in feite als een dwangmiddel gebruikt om [geïntimeerde] tot betaling te bewegen.

4.11. Gelet op deze wederzijdse belangen van partijen, is naar het oordeel van het hof een registratie van de persoonsgegevens van [geïntimeerde] bij Preventel slechts gerechtvaardigd als er aan de zijde van KPN zodanig sterke aanwijzingen worden aangevoerd dat de door [geïntimeerde] gestelde identiteitsfraude niet op voorhand aannemelijk is. In dit kader is niet van belang of [geïntimeerde] een verwijt valt te maken dat er civielrechtelijk toe zou kunnen leiden dat zij de vordering van KPN zou dienen te voldoen, nu in het onderhavige geval niet de verschuldigdheid van de vordering, maar de noodzakelijkheid van registratie onder de omstandigheden van dit geval, centraal staat.

4.14. Al deze onder 4.13 vermelde feiten en omstandigheden lijken er op te duiden dat [geïntimeerde] daadwerkelijk het slachtoffer is geworden van diefstal van haar ID-kaart en bankpas. Het enkele niet betalen door [geïntimeerde] van de vordering van KPN kan onder die omstandigheden niet leiden tot het oordeel dat de registratie van de gegevens van [geïntimeerde] bij Preventel in die mate noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van KPN dat dit belang dient te prevaleren boven het gerechtvaardigde belang van [geïntimeerde] om niet geregistreerd te zijn.
Het verzoek is om die reden dan ook terecht toegewezen, wat er verder zij van de daartoe gebezigde gronden.

Dirkzwager IE IT

Wijziging van de Telecommunicatiewet (wijziging artikel 11.7a), Kamerstukken II 2014-2015, 33 902.
Unaniem aangenomen amendementen en een motie. Amendement dat regelt dat websites die uitsluitend gebruik maken van cookies die geen of geringe gevolgen hebben voor de privacy van de gebruikers geen toestemming mogen vragen voor de opslag van of de toegang tot informatie in de randapparatuur: "In deze gevallen wordt voor de opslag of toegang geen toestemming gevraagd.".

Amendement dat regelt dat websites van publieke instellingen geen gebruik mogen maken van cookiemuren
4a: "De toegang van de gebruiker tot een dienst van de informatiemaatschappij die wordt geleverd door of namens een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon wordt niet afhankelijk gemaakt van het verlenen van toestemming als bedoeld in het eerste lid."

Amendement dat de hoeveelheid cookies waarvoor toestemming is vereist, beperkt tot alleen cookies die niet ‘technisch noodzakelijk’ zijn: "toestemming" wordt: " ondubbelzinnige toestemming"

Motie over informatie vóór het moment van toestemming: "duidelijke en volledige informatie voor de
websitebezoeker voorafgaat aan het moment van toestemming geven"