Telecomrecht

IT 987

Consumentenautoriteit kan wel onderzoek beginnen ondanks staken telemarketingacties

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (IT 343) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

IT 984

XS4ALL dient wezenlijk lagere snelheden te vermelden

Vz. RCC 27 november 2012, Dossiernr. 2012/00967 (Snelheid van XS4all)

Het betreft een uiting van xs4all.nl, in de uiting staat: “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. Klager verwachtte door de reclame-uiting dat hij niet altijd, maar toch in overwegende mate zou kunnen internetten met een downloadsnelheid van 8 Mb/s. Deze snelheid werd ook genoemd in de postcodecheck die klager heeft gedaan. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens klager is er sprake van misleiding. Klager verwijst naar afspraken  die providers hebben gemaakt om realistische download snelheden te zullen aanbieden. Volgens XS4All heeft klager gebruik gemaakt van een onbetrouwbare speedtester en de me­ting is slechts een momentopname. Niet in geschil is dat de reclame-uiting downloadsnelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

XS4all had dienen te vermelden dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden voldoet aan de verplichtingen die voor haar als dienstverlener uit het aangeprezen abonnement volgen. De gemiddelde consument kan niet bekend worden verondersteld met de bijzondere invulling die adverteerder geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal dus niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

2)  Niet in geschil is dat de door adverteerder in de reclame-uiting genoemde download snelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Klager stelt dat hij op grond van de uiting ervan mocht uitgaan dat hij weliswaar niet altijd, maar toch “in overwegende mate” zou kunnen internetten met een download snelheid van 8 Mb/s. In de praktijk blijkt de snelheid wezenlijk lager. Deze ligt tussen de 3,9 Mb/s (volgens klager) en 5 Mb/s (volgens adverteerder). De voorzitter laat in het middel welke snelheid juist is. Uit de stellingen van adverteerder blijkt immers dat in beide gevallen wordt voldaan aan het “profiel” van de dienst die klager afneemt. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

(...)De gemiddelde con­su­ment kan niet bekend worden ver­on­dersteld met de bijzondere invulling die adver­teer­der geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal daarom niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter acht deze informatie essentieel. De snelheid van het in­ter­net­ten is immers voor de consument een belangrijke factor bij het te kiezen abonne­ment. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodi­ging tot aankoop, geen duidelijke in­vulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als be­doeld in artikel 8.3 aan­hef en onder c van de Neder­landse Reclame Code (NRC). Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 De beslissing van de voorzitter

Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld, acht de voorzitter de gewraakte reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

IT 972

Informatie over invoeren laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk

Rechtbank Amsterdam 5 december 2012, LJN BY5353 (KPN Telfort abonnees)

Clock

De rechtbank te Amsterdam heeft gisteren beslist dat bestaande abonnees van KPN (met een abonnement van het merk Telfort) gedurende de looptijd van hun abonnement niet goed zijn geïnformeerd over de invoering en de gevolgen van de laatste minuut afronding. Bij nieuwe abonnees is dat volgens de rechtbank wel het geval geweest.

Stichting Belverlies.nl had hier namens 155 individuele eisers een oordeel over gevraagd. Sinds 2008 heeft KPN de wijze van afrekenen van verschillende van haar abonnementen gewijzigd, in die zin dat KPN de laatste gespreksminuut volledig in rekening brengt, ook als minder dan zestig seconden wordt gebeld ("laatste minuut afronding"). KPN heeft voor de abonnementen van haar merken KPN en Hi de laatste minuut afronding alleen ingevoerd voor nieuwe abonnementen. Telfort (op 1 januari 2012 gefuseerd met en opgegaan in KPN) heeft de laatste minuut afronding ook ingevoerd voor bestaande abonnementen.

 

Klanten die een nieuw abonnement hebben afgesloten bij KPN zijn via de websites en in de winkels geïnformeerd over de laatste minuut afronding. KPN heeft ten aanzien van deze klanten voldaan aan haar informatieverplichtingen. Het gaat niet zover dat zij verplicht is om iedere klant individueel te informeren over de gevolgen van de laatste minuut afronding.

Klanten met een abonnement van het merk Telfort waarbij gedurende de looptijd van hun abonnement een wijziging in de wijze van afrekenen van eerste- naar laatste minuut afronding is doorgevoerd zijn echter onvoldoende duidelijk geïnformeerd over deze wijziging door KPN. De vordering om dit in rechte vast te stellen ("verklaring voor recht") is toewijsbaar. De daarnaast gevorderde schadevergoeding is niet toewijsbaar, omdat niet is gebleken dat er verband is tussen die schade en het niet op de juiste wijze voldoen aan de informatieverplichting.

2.3. Sinds 2008 heeft KPN de wijze van afrekening voor de verschillende door haar gevoerde merken gewijzigd, in die zin dat KPN de laatste gespreksminuut volledig in rekening brengt, ook als minder dan zestig seconden wordt gebeld (hierna: laatste minuut afronding). Voordat KPN de laatste minuut afronding introduceerde, bracht zij klanten de eerste gespreksminuut volledig in rekening, ook als minder dan zestig seconden werd gebeld, en werd vervolgens per seconde afgerekend (hierna: eerste minuut afronding). KPN heeft voor de abonnementen van haar merken KPN en Hi de laatste minuut afronding alleen ingevoerd voor nieuwe abonnementen. Telfort heeft de laatste minuut afronding ook ingevoerd voor bestaande abonnementen.

Bestaande abonnementen
4.17. KPN voert aan dat zij alle klanten met een abonnement van Telfort, waarbij gedurende de looptijd van hun abonnement een wijziging in de wijze van afrekenen van eerste- naar laatste minuut afronding is doorgevoerd, hierover heeft geïnformeerd via de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief. Bij deze brief was volgens KPN een kopie van de toepasselijke algemene voorwaarden en een op het abonnement van de betreffende klant betrekking hebbende tarievensheet gevoegd (zie hiervoor onder 2.7 en 2.8), waarop stond vermeld dat gesprekken per minuut worden afgerekend en naar boven worden afgerond.

4.18. Stichting Belverlies c.s. betwist dat de individuele eisers de betreffende brief met de tarievensheet en de algemene voorwaarden hebben ontvangen. Wat daar ook van zij: de rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief onvoldoende duidelijk is en dat KPN door het verzenden van deze brief (al dan niet met bijlagen) niet heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht jegens de betreffende klanten met een Telfort abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.19. Uit de tekst van de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief volgt op geen enkele wijze dat de wijziging van het abonnement eruit bestaat dat in plaats van de eerste minuut, de laatste minuut voortaan zal worden afgerond. Het vermelden van deze wijziging is van essentieel belang omdat deze gewijzigde manier van afrekenen kan leiden tot hogere facturen. KPN erkent immers dat voor klanten die buiten hun bundel bellen – afhankelijk van hun specifieke belgedrag – afronding van de laatste minuut in vergelijking met afronding van de eerste minuut zal leiden tot 5-15% hogere facturen. In de brief wordt echter de indruk gewekt dat de klant er alleen maar op vooruit gaat, of toch in ieder geval een abonnement met vergelijkbare voorwaarden krijgt, waarmee hij er niet op achteruit zal gaan. De brief spreekt immers over “Een goed bericht voor u als trouwe klant van Telfort”, “Bij Telfort vinden we het belangrijk om onze klanten altijd de beste producten en diensten te bieden.” en “Uiteraard hebben we ervoor gezorgd dat u, als trouwe klant, overstapt naar een vergelijkbare abonnementsvorm met zeer scherpe tarieven.” Vervolgens wordt verwezen naar de achterzijde van de brief, waarop een overzicht met de belangrijkste huidige en nieuwe abonnements- en (bel)tarieven te vinden is. Ook op dit overzicht wordt geen melding gemaakt van de laatste minuut afronding. Uit het overzicht volgt (onder meer) wel dat de abonnementskosten per maand bij het nieuwe abonnement naar beneden gaan, dat de prijs per minuut binnen de bundel daalt en dat de prijs per minuut buiten de bundel stijgt (zie hiervoor onder 2.6). Dat lijkt gunstig, maar de klant wordt er daarbij niet op gewezen dat tegelijkertijd de wijze van afronding wordt gewijzigd van eerste minuut afronding in laatste minuut afronding. De klant kan zich er dan ook niet van bewust zijn dat zij ten gevolge van de ingevoerde laatste minuut afronding het aantal maximale belminuten in de bundel sneller zal bereiken en dus wellicht meer minuten buiten de bundel zal gebruiken tegen het gewijzigde hogere tarief. De brief verwijst vervolgens naar de algemene voorwaarden, maar niet in het bijzonder naar artikel 6.4 van de algemene voorwaarden, waarin de laatste minuut afronding is opgenomen. Gezien de hiervoor geschetste mogelijke gevolgen van deze wijziging had KPN haar klanten hier wel specifiek en op duidelijke wijze op moeten wijzen, nu zij de wijziging niet overigens in haar brief heeft vermeld. Pas op de bijbehorende tarievensheet staat (in de kleine lettertjes) de mededeling dat gesprekken per minuut worden afgerekend en naar boven worden afgerond. In het midden kan blijven of de bijbehorende tarievensheet daadwerkelijk bij de brief is verzonden (gelet op de betwisting van Stichting Belverlies c.s. en de omstandigheid dat de als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde tarievensheet niet correspondeert met de abonnementen waar het overzicht van abonnements- en (bel)tarieven achter op de brief naar verwijst). Zelfs als dat het geval is, zoals de heer [D] van KPN ter comparitie heeft verzekerd, is de rechtbank van oordeel dat deze mededeling te ver verwijderd is van de brief en de inhoud daarvan. KPN wekt met de brief en het op de achterzijde daarvan afgedrukte overzicht van nieuwe abonnements- en (bel)tarieven de indruk dat zij de wijzigingen voor de klant op een rijtje heeft gezet, maar laat na om één van de belangrijkste wijzigingen, namelijk de laatste minuut afronding, daarbij te vermelden. Evenmin wijst KPN er in de brief op dat de klant bij het lezen van de algemene voorwaarden en de bijgevoegde tarievensheet attent moet zijn op deze belangrijke wijziging.

4.20. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat KPN de klanten met een Telfort-abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk heeft geïnformeerd over deze wijziging.

Vordering C: Rectificatie
4.29. Stichting Belverlies c.s. vordert onder C dat de rechtbank KPN zal gebieden de in 3.1 omschreven rectificatie te doen plaatsen in diverse media. De rechtbank overweegt dat een eventuele rectificatie gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alleen betrekking zou kunnen hebben op de omstandigheid dat de KPN klanten met een Telfort abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk zijn geïnformeerd over deze wijziging door KPN en niet op het door Stichting Belverlies c.s. gestelde beroep op ontbinding van het abonnement. Om KPN in dat kader te gebieden een rectificatie te plaatsen, voert naar het oordeel van de rechtbank te ver. Stichting Belverlies c.s. heeft bovendien nagelaten haar belang hierbij te motiveren. De rechtbank zal de vordering tot rectificatie derhalve afwijzen.

IT 955

Als vertrouwelijk aangemerkte stukken door de OPTA

CBB 12 oktober 2011, LJN BW0616 (KPN tegen OPTA)

Telecommunicatiewet. Artikel 8:29, derde lid, Awb. Artikel 10, tweede lid, Wob.
Op 17 november 2010 heeft KPN tegen het besluit van OPTA, dat tot gevolg had dat vaste telefoniediensten aan KPN werden ingetrokken, bezwaar gemaakt en zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing van OPTA op het bezwaarschrift, althans een dusdanige voorlopige maatregel te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. Bij de uitspraak (AWB 10/1256; LJN: BO7997) wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De stukken van OPTA worden gestuurd naar het CBB voor de beoordeling of de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Het CBB oordeelt dat sommige stukken met betrekking op de KPN door OPTA openbaar moeten worden gemaakt, omdat de gerechtvaardigde belangen voor geheimhouding door OPTA niet goed onderbouwd zijn voor de beperking in de zin van de Wob. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb gerechtvaardigd zijn wanneer er sprake is van gewichtige redenen. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Geheimhouding van bedrijfsvertrouwelijke gegevens dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden.

"Het College betwijfelt of beperking van de kennisneming van de namen van bepaalde personen, waaronder de namen van werknemers van KPN, gerechtvaardigd is, mede gelet op de summiere motivering van OPTA op dit punt. Nu KPN heeft verzocht het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening op korte termijn op de zitting te behandelen en inmiddels duidelijk is dat de zitting zal plaatsvinden op 13 december 2010, acht het College het niet haalbaar om OPTA voor die tijd eerst in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven met betrekking tot genoemd punt, alvorens te beslissen of beperking van de kennisneming van de (vertrouwelijke versie van de) stukken B1 tot en met B16 gerechtvaardigd is. (…)"

In de onderhavige bodemprocedure heeft het College OPTA bij brief van 12 september 2011 in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven omtrent de vertrouwelijkheid van de op de zaak betrekking hebbende stukken. In haar brief van 30 september 2011 heeft OPTA gepersisteerd bij de vertrouwelijkheid van persoonsgegevens van KPN-medewerkers. Zoals het College reeds eerder heeft beslist met betrekking tot soortgelijke persoonsgegevens als hier aan de orde zijn (zie: beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb van 22 december 2005 in de zaken AWB 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 LJN: AU8623) acht het College ook in dit geval de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming in beginsel niet gerechtvaardigd wat betreft - onder meer - in brieven of gespreksverslagen genoemde namen. Ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. OPTA heeft niet gemotiveerd waarom in dit geval het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken KPN-medewerkers dient te prevaleren boven het belang van openbaarheid van de op onderhavige juridische procedure betrekking hebbende stukken. Daar komt bij dat de omstandigheid dat OPTA een verzoek om informatie ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob zou kunnen afwijzen, niet zonder meer doorslaggevend is om een beroep op geheimhouding gerechtvaardigd te achten. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb eerst gerechtvaardigd zijn indien sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in die bepaling. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Het College acht beperking van de kennisneming van voornoemde stukken dan ook niet gerechtvaardigd.

OPTA heeft voorts opgemerkt dat in dit stuk verder informatie over de prijszetting van bepaalde KPN diensten en alternatieve kortingsmogelijkheden zijn vermeld. Deze gegevens kwalificeren volgens OPTA als bedrijfs- en fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob. Het College stelt vast dat de betreffende gegegevens zijn vermeld in randnummers 2.22 en 2.31. Naar het oordeel van het College bevat dit stuk in zoverre bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden, terwijl kennisneming daarvan door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Het College is derhalve van oordeel dat het verzoek tot beperking van de kennisneming ten aanzien van de laatstelijk onder B12 ingediende versie van de zienswijze gerechtvaardigd is, uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de in randnummers 2.22 en 2.31 opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens.

3. Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.5, 2.6 en 2.9 vermelde stukken niet gerechtvaardigd is;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.7 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de in randnummers 2.22 en 2.31 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.8 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van
de in randnummers 34, 36 en 49 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.10 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de op pagina 6 van dat stuk vermelde bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.12 vermelde stukken gerechtvaardigd is;
- verzoekt OPTA om - met inachtneming van hetgeen in deze beslissing is overwogen - binnen een week na verzending van deze beslissing nieuwe openbare versies van de onder 2.5 tot en met 2.10 vermelde stukken over te leggen, onder gelijktijdige verzending van een afschrift daarvan aan KPN en Tele2;
- verzoekt KPN en Tele2 om uiterlijk op 21 oktober 2011 schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee
instemmen dat het College mede op grondslag van de laatstelijk ingediende vertrouwelijke versie van de onder 2.7, 2.8

IT 810

SURFnet geen telco

College voor beroep van het bedrijfsleven, 28 juni 2012 (SURFnet), uitspraak nog niet gepubliceerd. 

De uitspraak bevestigt dat SURFnet geen aanbieder is van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of -dienst. Daarmee onspringt SURFnet een aantal verplichtingen uit onder meer de Telecommunicatiewet, waaronder de plicht om mee te dragen in de kosten van OPTA.

De uitspraak van het CBb was nodig omdat OPTA in 2009 in hoger beroep is gegaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, die destijds al oordeelde dat SURFnet niet aangemerkt kan worden als aanbieder van een openbare elektronische communicatienetwerk of dienst. Het CBb stelt dat het dienstenaanbod van SURFnet naar haar oordeel niet beschikbaar is voor het publiek.

SURFnet is een Nederlandse organisatie die via een internet-computernetwerk hogescholen, universiteiten, academische ziekenhuizen, onderzoeksinstituten en andere wetenschappelijke instellingen met elkaar laat communiceren.

Volgens de eigen website zorgt SURFnet dat onderzoekers, docenten en studenten eenvoudig en krachtig samen kunnen werken met behulp van ICT. SURFnet richt zich daarvoor op het stimuleren, ontwikkelen en exploiteren van een vertrouwde en verbindende ICT infrastructuur, waarmee de mogelijkheden die ICT biedt, optimaal kunnen worden benut. SURFnet is daarmee de ICT motor voor innovatie in het hoger onderwijs en onderzoek in Nederland.

Is SURFnet een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of -dienst? Ja vindt OPTA, nee vond de rechter, en nu ook het CBb (citaat afkomstig van de website van SURFnet, uitspraak nog niet beschikbaar op rechtspraak.nl):

"Gelet op de door SURFnet aangeboden dienst en netwerk en de afgebakende kring van potentiële afnemers, is het College met de rechtbank van oordeel dat het aanbod van SURFnet niet beschikbaar is voor het publiek.
Zoals de rechtbank heeft overwogen is SURFnet een onderzoeksgroep die met name zorgt voor koppeling van diverse internetverbindingen tussen de bij haar aangesloten instellingen. De doelgroep bestaat uit enkele honderden potentiële afnemers, waarvan 160 instellingen daadwerkelijk een overeenkomst met SURFnet hebben gesloten. Vanuit het verleden zijn onder die afnemers ook enkele organisaties die niet rechtstreeks vallen onder de noemer van instellingen voor onderwijs en wetenschap. Dat brengt echter niet mee dat de stelling van SURFnet dat haar aanbod zich daar thans toe beperkt, en dat derden die niet kunnen worden aangemerkt als instelling voor onderwijs of wetenschap geen toegang verkrijgen tot haar netwerk en dienst, niet kan worden gevolgd. Ook het betoog van OPTA dat SURFnet haar afnemers in staat stelt om hun studenten en medewerkers toegang te bieden tot internet, maakt niet dat SURFnets netwerk en dienst daarmee openbaar zijn. Die studenten en medewerkers kunnen immers zelf niet een overeenkomst aangaan met SURFnet en kunnen dus ook niet zelfstandig aanspraak maken op gebruik van SURFnets netwerk en dienst."

IT 789

Verduistering van credits / telefoontikken

HR 17 april 2012, LJN BV9064 (strafzaak ‘credits’)

Heling en verduistering van 'credits'. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de term 'credit' moet worden opgevat in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vorm van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwalificeren en in rekening te kunnen brengen. Het oordeel van het Hof dat, gelet op de functie die een 'credit' in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervult, kan worden aangemerkt als een goed dat vatbaar is voor toe-eigening en dus voorwerp kan zijn van verduistering in de zin van art. 321 Sr en van heling als bedoeld in de artt. 416bis en 417 Sr geeft niet blijk van en onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR LJN BQ6575). Het oordeel van het Hof dat X zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR LJN ZC8253 NJ 1990/256).

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 22 oktober 2007 te Rotterdam, althans in Nederland, meermalen een hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, voorhanden heeft gehad, terwijl zij ten tijde van het voorhanden krijgen van die hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."

3.3. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de enkele omstandigheid dat [medeverdachte 1] zonder toestemming van Stichting [A] met de mobiele telefoon van die stichting een creditaccount heeft geopend en aldus de credits heeft bemachtigd, niet meebrengt dat [medeverdachte 1] die credits door misdrijf heeft verkregen. Die opvatting geeft echter blijk van een te beperkte lezing van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Het Hof heeft immers kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen afgeleid dat [medeverdachte 1] zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester heeft beschikt over credits die aan een ander toebehoren. Het oordeel van het Hof dat [medeverdachte 1] zich aldus heeft schuldig gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256).

Uit de conclusie:

8. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] de credits door misdrijf heeft verkregen.

9. Het middel miskent dat [medeverdachte 1] de credits desbewust heeft aangeschaft op kosten van iemand anders, te weten de stichting [A] (bewijsm. 2), en wel zonder toestemming van die stichting (bewijsm. 1) en zich dus schuldig heeft gemaakt aan verduistering van het beltegoed dat hij als rechtmatig gebruiker van de telefoon van [A] onder zich had.

 

IT 777

Telecomwetwijziging zonder stemming aangenomen

#netneutraliteit. Dit wetsvoorstel wijzigt de Telecommunicatiewet ter implementatie van de Richtlijn burgerrechten 2009/136/EG , de Richtlijn betere regelgeving 2009/140/EG en de BEREC-verordening nr. 1211/2009 op het gebied van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten in Nederlandse regelgeving. Hiermee wordt de werking van de interne markt voor elektronische communicatie verbeterd. Door de implementatie van deze richtlijnen worden de Europese regelingen voor de elektronische communicatiesector gemoderniseerd.

Het voorstel (EK 32.549, A ) is op 22 juni 2011 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 8 mei 2012 zonder stemming aangenomen. De stemming over de moties vindt plaats op 15 mei 2012.

Tijdens de plenaire behandeling op 8 mei 2012 zijn de Motie-Franken (CDA) c.s. over het bereiken van overeenstemming voor de zomer van 2012 of dat er in elk geval belangrijke stappen in die richting zijn genomen (EK 32.549, I), de Motie-Ester (ChristenUnie) c.s. inzake de mogelijkheid voor aanbieders van internettoegangsdiensten om tegemoet te komen aan een uitdrukkelijk verzoek van de abonnee om diensten of toepassingen op grond van door de abonnee gespecificeerde ideele motieven te belemmeren (EK 32.549, J) en de Motie- Bröcker (VVD) c.s. over rechtvaardiging voor afwijking van Europese richtlijnen (EK 32.549, K) ingediend.

Op andere blogs:
Automatiseringsgids ('Nieuwe Telecomwet maakt providers creatief')
ICTRecht (De cookiewet is erdoor!)
SOLV (wetsvoorstel herziening telecommunicatiewet aangenomen)
Webwereld (Netneutraliteit is een feit, maar welke versie?)

IT 673

Transitgespreksdoorgifte

College van Beroep voor het bedrijfsleven 1 februari 2012, LJN BV2285 (1. UPC Nederland B.V., 2. bbned c.s. tegen OPTA)

http://ic.tweakimg.net/ext/i/1221826045.pngArtt. 15 en 16 van Richtlijn 2002/21/EG, verplichtingen zoals bedoeld in hoofdstuk 6a Telecommunicatiewet, analyse wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte, beroep ongegrond.

3.4 De vraag die nu allereerst voorligt is of OPTA terecht tot het oordeel gekomen is, dat er aanleiding was om de markt ten opzichte van de vorige reguleringsperiode gewijzigd af te bakenen in die zin dat directe interconnetie tot de transitmarkt gerekend wordt.

Het College gaat, evenals OPTA, uit van de door de Commissie in de toelichting op de beide Aanbevelingen opgenomen bepaling van het begrip gespreksdoorgifte, als hetgeen ligt tussen gespreksopbouw en gespreksafgifte. Tussen de drie genoemde diensten bestaat geen overlap.

Gelet op het feit, dat de Commissie in het dictum van de Aanbeveling bij de omschrijving van de markten voor gespreksopbouw en gespreksafgifte uitdrukkelijk accepteert, dat doorgifte (geheel of gedeeltelijk) tot gespreksopbouw dan wel tot gespreksafgifte gerekend wordt, mits die doorgifte maar zodanig wordt begrensd dat zij in een nationale context consistent is met de afgesproken grenzen van de drie markten voor opbouw, doorgifte en afgifte, begrijpt het College deze opdracht aldus dat van ieder element, dat binnen de reeks opbouw, doorgifte, afgifte onderscheiden kan worden, duidelijk moet zijn in welke van de drie begrippen, en daarmee in welke van de drie markten, het wordt ondergebracht.

Het College heeft in het licht hiervan in de heropeningsbeschikking van 12 januari 2011 de vraag aan de orde gesteld wat het voor de marktafbakening betekent dat OPTA zowel in de eerste reguleringsperiode van 2006 tot en met 2008, als in de huidige reguleringsperiode van 2009 tot en met 2011 aan de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte een toegangsverplichting heeft opgelegd, die onder andere de verplichting inhoudt om non-discriminatoir te voorzien in directe interconnectie op verzoek van toegangvragende partijen, terwijl directe interconnectie eerst niet, maar in het bestreden besluit wel wordt ingedeeld in de doorgiftemarkt.

Daarmee, zo heeft het College geformuleerd, lijkt OPTA een niet-hanteerbare vorm van overlap tussen de doorgifte- en de afgiftemarkten te hebben gecreëerd, waardoor de kans zou bestaan dat OPTA een scherp zicht op de marktverhoudingen in die markten zou verliezen.

OPTA heeft in reactie op de door het College opgeworpen vraag aangevoerd, dat niet uitgegaan mag worden van de gedachte dat een product of dienst slechts tot één markt tegelijk kan behoren. De marktafbakening in het mededingingsrecht is altijd afhankelijk van het mededingingsprobleem, dat men wil onderzoeken en dan kan blijken dat een asymmetrische afbakening van de markt de juiste benadering vormt. OPTA stelt zich op het standpunt dat een dienst weliswaar slechts in één markt gereguleerd kan worden, maar wel in verschillende markten in de analyse betrokken kan worden.

Het College geeft OPTA bij nader inzien toe, dat als bij analyse van de ingevolge artikel 6a.1 en 6a.4 Tw te analyseren markt voor gespreksdoorgifte blijkt, dat marktpartijen, anders dan voorheen, directe interconnectie als een substituut voor afname van een doorgiftedienst beschouwen, OPTA niet anders kan dan zulks in haar analyse betrekken en dus de markt mede op basis van dat gegeven afbakenen.

Gelet daarop komt het College toe aan beantwoording van de vraag of OPTA terecht geoordeeld heeft dat directe interconnectie, als vraagsubstituut voor transit, deel uitmaakt van de doorgiftemarkt.

UPC beantwoordt die vraag ontkennend en heeft in verband daarmee allereerst aangevoerd, dat transit en directe interconnectie van elkaar verschillen qua functionaliteit, benodigde investeringen, realisatietijd en flexibiliteit.

Geen van de door UPC aangewezen verschillen kan echter op zichzelf de conclusie dragen, dat directe interconnectie geen vraagsubstituut voor transit is. Om tot die conclusie te komen, moet allereerst worden vastgesteld of directe interconnectie voor de aanbieder die verkeer vervoerd wil zien naar de centrale van het netwerk waarop afgifte dient plaats te vinden, bij een kleine, maar significante en duurzame prijsverhoging van transit, een reëel alternatief zou vormen voor afname van transit.

Het College acht het op zichzelf zonder meer aannemelijk dat, als directe interconnectie binnen afzienbare tijd tegen een aanvaardbare prijs verwezenlijkt kan worden, het een alternatief, dus een substituut, voor afname van transit kan vormen. Daaraan kan ook de, op zichzelf juiste, tegenwerping dat er bij interconnectie in technische zin geen sprake is van doorgifte of een doorgiftedienst, niet afdoen. Zoals in andere marktanalyses interne leveringen binnen een verticaal geïntegreerde onderneming in de markt betrokken worden, om een juist beeld van de feitelijke machtsverhoudingen op die markt te kunnen vormen, moet hier geaccepteerd worden, dat het (door directe interconnectie) zelf voorzien in de behoefte aan transport van verkeer van de centrale van een originerend netwerk, naar de centrale van het terminerend netwerk tot de relevante markt wordt gerekend.

Wat betreft de prijs die bij een keuze voor directe interconnectie betaald moet worden en de tijd die met het totstandbrengen ervan gemoeid is, wijst UPC erop, dat marktpartijen in de afgelopen jaren op problemen gestuit zijn als zij directe interconnecties tot stand wilden brengen. Met name mobiele aanbieders wierpen effectieve kostendrempels op.

OPTA’s reactie van 22 februari 2011 komt erop neer, dat de bedragen, die in verband met het totstandbrengen van directe interconnectie gerekend worden, de keuze voor deze vorm van doorgifte wel negatief beïnvloeden, maar niet in die mate, dat niet meer van prijsdruk op transit gesproken kan worden. Uit de antwoorden op de door haar in verband met de marktanalyse aan marktdeelnemers voorgelegde vragenlijsten maakt OPTA op, dat directe interconnectie bij een verkeersstroom vanaf 1.000.000 belminuten loont. Bij mobiele aanbieders ligt de drempel wel hoger, maar ook daar is de keuze voor directe interconnectie in een behoorlijk aantal gevallen lonend. OPTA wijst erop dat de door de mobiele aanbieders te hanteren tarieven gebonden zijn aan een redelijkheidsnorm, die neergelegd is in het marktanalysebesluit met betrekking tot de gespreksafgifte en dat zonodig in een nieuw marktanalysebesluit de regulering aangescherpt kan worden.

Bij afbakening van de markt speelt de zogenaamde SSNIP-test een belangrijke rol. Die test komt erop neer dat geverifieerd wordt of voor een bepaald product een substituut bestaat, door uitgaande van de hypothese, dat op een markt waarop uitsluitend dat product wordt aangeboden, een monopolist bestaat, te onderzoeken of deze zijn prijs met 10% zou kunnen verhogen, zonder dat zoveel klanten de afname staken, dat de prijsverhoging niet meer profijtelijk zou zijn. Bij toepassing van die test in dit geval gaat het dan om de vraag of zoveel afnemers zouden kiezen voor het totstandbrengen van directe interconnectie, dat die hypothetische monopolist van zo’n verhoging zou moeten afzien.

OPTA verklaart dat een kleine minderheid van de door haar ondervraagde bedrijven te kennen heeft gegeven in geval van een verhoging van de prijs met 5 à 10 % op directe interconnectie te zullen overstappen.

UPC heeft daarover aangevoerd, dat niet duidelijk is of deze respondenten representatief zijn voor alle afnemers. Het College kan, na kennisname van de vertrouwelijke versie van het marktanalysebesluit, waaruit blijkt welke respondenten de vraag bevestigend beantwoord hebben, UPC’s voorbehoud met betrekking tot deze conclusie niet onderschrijven. Het gaat overigens niet om een kwestie van representativiteit; de verklaringen van die respondenten worden uitsluitend voor die respondenten zelf in de beschouwing betrokken.

UPC stelt vervolgens dat het zeer moeilijk zal zijn om voor verkeersstromen naar alle bestemmingsnetwerken een directe interconnectie tot stand te brengen en dat aanbieders aarzelen om erin te investeren om sommige verkeersstromen via directe interconnectie te laten lopen omdat zij vrezen dat KPN wegens de dalende omzet de kosten van transit naar de overige netwerken zal verhogen. Dat gevaar wordt extra groot, als KPN ten aanzien van transit niet meer gereguleerd is en dus de mogelijkheid heeft gedifferentieerde prijzen te hanteren.

OPTA wijst er echter op dat zij die terughoudendheid in de markt niet gezien heeft maar een gestage ontwikkeling in het gebruik van directe interconnectie waarneemt.

UPC heeft ook aangevoerd, dat naar haar indruk een prijsverhoging voor transit van 10% economisch wel degelijk lonend zou zijn, nu de huidige prijs tamelijk laag is en er weinig variabele kosten zijn. KPN heeft daar tegenover benadrukt, dat de situatie op de markt niet toelaat dat zij haar transitprijzen verhoogt en dat zij die prijzen ook nooit verhoogd heeft.

Bbned c.s hebben er echter op gewezen, dat bij afwezigheid van AMM-regulering een hypothetische monopolist niet meer onder een discriminatieverbod valt en dus gedifferentieerde prijzen en staffelkortingen kan hanteren, waardoor niet alle afnemers meer kunnen profiteren van de druk, die enkele machtige afnemers op de prijs uitoefenen.

OPTA wijst erop, dat KPN bij de regulering van wholesalediensten, zoals transit, op grond van het WPC-besluit van 27 september 2006 een rendement van 7,60 tot 9,26% mocht maken. Ervan uit gaande dat KPN feitelijk tenminste een dergelijk rendement haalt en dat de marginale kosten laag zijn, kan het critical losspercentage niet heel hoog zijn.

Het College tekent aan, dat bij een SSNIP-test op basis van een gereguleerde prijs de waarde van die test voor afbakening van de markt enigszins gerelativeerd moet worden, maar kan voor het overige deze laatste redenering van OPTA volgen. Het voegt daaraan toe, dat een hypothetische monopolist aanbieders als zij eenmaal een directe interconnectie zijn aangegaan, nauwelijks meer terug zal kunnen winnen voor de afname van transit op dat traject. Aangenomen moet dus worden dat een verlies van omzet in transit wegens een overstap naar directe interconnectie in beginsel blijvend is. Bovendien betekent iedere nieuwe directe interconnectie ook de mogelijkheid van een nieuw aanbod van transit daarover op de markt. Mede gelet daarop moet aangenomen worden dat een hypothetische monopolist op de markt voor transitdiensten van een relevante prijsverhoging zal moeten afzien.

Gelet op al het vorengaande kan het College niet tot de conclusie komen, dat OPTA ten onrechte directe interconnectie als behorend tot de markt voor transit heeft aangemerkt.

3.5 Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of OPTA terecht geoordeeld heeft, dat de markt van transit en directe interconnectie daadwerkelijk concurrerend is. Een markt is daadwerkelijk concurrerend als daarop geen aanbieder of aanbieders met aanmerkelijke marktmacht vallen aan te wijzen. Op deze markt heeft KPN een marktaandeel van 40-50% en OPTA verwacht dat dat aandeel stabiel zal blijven of licht kan stijgen (maar niet tot meer dan 50%), als zij de vrijheid zou krijgen tot tariefdifferentiatie.

Een factor daarin is dat het marktaandeel van KPN op de retailmarkten voor vaste telefonie naar OPTA’s verwachting een dalende tendens zal vertonen. KPN heeft voorts weliswaar voordelen van schaal en verticale integratie, maar die zijn op deze markt niet van groot belang.

Bij de huidige prijzen verwacht OPTA geen nieuwe transitaanbieders op de markt, doch bij stijgende prijzen zou dat kunnen veranderen. Er is enige mate van kopersmacht, voorzover kopers kunnen kiezen voor het alternatief van directe interconnectie.

De discussie tussen partijen spitst zich voornamelijk toe op de vraag welke betekenis toekomt aan de verklaringen van T-Mobile en BT over het terugtrekken van hun transitaanbod, nu OPTA de regulering van de transitmarkt heeft laten vervallen en op de vraag welke andere aanbieders van transitdiensten er daarnaast op de markt functioneren.

Met betrekking tot de eerstgenoemde vraag merkt het College allereerst op, dat voor discussie vatbaar is, hoe een mededeling van een aanbieder over zijn handelen op de markt na een toekomstig besluit van OPTA in de besluitvorming gewogen moet worden. Enerzijds baseert OPTA zijn besluit op een analyse over de toekomstige ontwikkeling op de markt, zodat met alle signalen, waaronder uitspraken van marktdeelnemers, over die toekomst rekening gehouden moet worden. Anderzijds kunnen aanbieders dergelijke uitspraken gebruiken om OPTA’s besluitvorming te beïnvloeden, terwijl zijzelf aan die uitspraken over het algemeen niet gebonden zijn.

Van belang is in elk geval wel, dat T-Mobile en BT verklaren, dat hun positie als transitaanbieder op de markt alleen houdbaar is, als KPN als grootste speler op die markt aan specifieke regulering is onderworpen. Met name gaat het daarbij om een verbod op prijsdiscriminatie. Waar naast KPN geen enkele andere telefonieaanbieder met alle andere aanbieders directe interconnectie heeft, is iedere aanbieder immers verplicht in meerdere of mindere mate transitdiensten van KPN af te nemen, hetgeen KPN op de markt voor die diensten grote mogelijkheden biedt.

Ter zitting heeft OPTA verklaard, dat zij feitelijk in de markt niet heeft waargenomen, dat T-Mobile en BT het verlenen van transitdiensten geheel beëindigd hebben. Ook als dat anders zou zijn, geldt dat zij zelf hun verkeer over de tot stand gebrachte interconnecties blijven afwikkelen, zodat het feitelijk verschil dat daardoor in de markt gemaakt wordt, niet zeer groot is. Tele2 en Verizon vervullen daarnaast ook nog een rol in de transitdienstverlening.

UPC en bbned hebben verklaard, dat hun van een zelfstandig aanbod van beide laatstgenoemde spelers op de markt niets bekend is; zij verlenen slechts transit in het kader van andere dienstverlening.

Het College overweegt, dat het op basis van kennisname van de vertrouwelijke stukken slechts kan vaststellen, dat de genoemde aanbieders een rol van enige betekenis spelen in de transitdienstverlening. Ook als die transit verschaft wordt in het kader van andere dienstverlening, is zulks bij een beoordeling van de situatie en de concurrentiemogelijkheden op de markt als geheel van belang.

Het College constateert, dat op de afgebakende markt voor gespreksdoorgifte het aandeel van transitaanbieders geleidelijk daalt, terwijl er aanwijzingen zijn dat het aandeel van KPN binnen het transitaanbod weliswaar op korte termijn in beperkte mate kan stijgen, maar op langere termijn bij een (potentiële) verdere stijging van het gebruik van directe interconnectie weer zal dalen. Op basis van de vertrouwelijke stukken, zo voegt het College hier nog aan toe, komt het beeld naar voren, dat een aanzienlijke meerderheid van de grotere aanbieders voor de grotere verkeersstromen over directe interconnectieverbindingen kan beschikken. Zij zijn slechts voor kleinere verkeersstromen op transit aangewezen, terwijl de minder grote aanbieders voor een groter deel van hun verkeersstromen van transit gebruik moeten maken. Over de afgebakende markt als geheel gezien constateert OPTA terecht dat KPN niet de mogelijkheid heeft zich onafhankelijk van haar concurrenten en klanten te gedragen. Niet uit te sluiten is dat appellanten terecht stellen, dat KPN als zij haar aanbod mag differentiëren ten opzichte van aanbieders die in grotere mate op transitdienstverlening zijn aangewezen, meer bewegingsruimte zou hebben. De Tw noch de Kaderrichtlijn bieden OPTA echter de mogelijkheid om bij de marktafbakening of de dominantieanalyse met dat aspect rekening te houden.

3.6 Bij gebreke van een aanbieder met aanwijsbare aanmerkelijke marktmacht op de afgebakende markt heeft OPTA terecht geoordeeld, dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, zodat de eerder aan KPN opgelegde verplichtingen moeten worden ingetrokken.

De beroepen zijn dan ook ongegrond