Telecomrecht

IT 1886

Geen 06-nummer voor tablet of beveiligingscamera

ACM 9 oktober 2015, IT 1886 (Geen 06-nummer voor tablet of beveiligingscamera)
Telecomaanbieders blijven achter met het inzetten van 097-nummers voor apparaten die via een internetaansluiting gegevens uitwisselen. Wie een nummer niet gebruikt om mobiel te bellen, maar voor bijvoorbeeld een pinapparaat of een snoepautomaat, moet hiervoor een 097-nummer gebruiken. Anders zou er een tekort aan 06-nummers kunnen ontstaan. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) verscherpt daarom het toezicht op het gebruik van 097-nummers.

Maatschappelijke verantwoordelijkheid
Johan Keetelaar, directeur Telecom, Vervoer en Post bij ACM: ‘Het is schadelijk voor de Nederlandse economie als 06-nummers opraken. We moeten met elkaar voorkomen dat ingrijpende maatregelen noodzakelijk zijn, zoals het omnummeren van 10-cijferige naar 11-cijferige 06-nummers. Telecomaanbieders moeten hun verantwoordelijkheid nemen.’ Telecomaanbieders hoeven bestaande overeenkomsten niet om te nummeren naar 097-nummers; ze moeten een 06-nummer pas wijzigen in een 097-nummer als ze met de consument of de zakelijke gebruiker een nieuwe overeenkomst aangaan of de oude overeenkomst verlengen.

90,7% van beschikbare 06-nummers is uitgegeven
In september 2015 publiceerde ACM de Schaarsterapportage. Hieruit blijkt dat 90,7% van de beschikbare 06-nummers in gebruik is. Keetelaar: ‘We zien dat telecomaanbieders slechts mondjesmaat losse SIM-kaarten aanbieden met een 097-nummer. Eigenlijk vinden we alleen bij T-Mobile goede voorlichting aan consumenten en bedrijven over 06-nummers en 097-nummers. De overige 24 aanbieders van de onderzochte telecomaanbieders blijven hierbij achter. Dat moet echt beter.’

Steeds meer apparaten wisselen via internetaansluiting gegevens uit
Telecomaanbieders mogen 06-nummers alleen nog inzetten om mobiel te bellen, omdat deze nummers anders te snel zouden opraken. Sinds 1 juni 2014 is het verplicht om 097-nummers te gebruiken voor mobiele datacommunicatietoepassingen. Bij deze toepassingen wisselen apparaten door een SIM-kaart en een telefoonnummer gegevens uit met het internet. Denk bijvoorbeeld aan tablets, navigatiesystemen, alarmsystemen, slimme energiemeters en snoepautomaten.

Internet of things
ACM verwacht dat het aantal apparaten met datacommunicatietoepassingen in de toekomst blijft groeien. Dit komt ondermeer door de groei van internet of things. In 2013 voorspelde de Organisation for Economic Co-operation and Development dat een doorsnee huishouden met twee pubers in 2022 in totaal 50 internet connected devices heeft. Keetelaar: ‘Daarvan zouden alleen de mobiele telefoons een 06-nummer moeten hebben.’
IT 1877

Hans Frankenprijs 2016

SGOA - Experts in Conflict Management: Hans Frankenprijs 2016
De Hans Frankenprijs is bedoeld voor de HBO/WO student die in de afgelopen twee jaar de meest innovatieve afstudeerscriptie op het gebied van ICT-recht heeft geschreven. Onder ICT-recht wordt in dit kader verstaan: ICT-recht inclusief Internetrecht, Telecommunicatierecht en specifieke toepassingsgebieden van het recht in algemene zin op de ICT-sector: zoals ICT-arbeidsrecht, ICT-belastingrecht en ICT-aanbestedingen enz. Maar ook geschilbeslechting, mediation, arbitrage of conflict management op het gebied van ICT. Naast een eervolle vermelding, ontvangt de prijswinnaar een bedrag van € 2.500,--. Ook zal de winnende scriptie worden uitgegeven in boekvorm.

Inzendingen
Afstudeerscripties welke met tenminste een voldoende zijn beoordeeld en zijn geschreven aan een Nederlandse HBO-instelling of ter afronding van een universitaire master-opleiding, zijn geschreven tussen 1 januari 2014 en 30 november 2015 en welke voldoen aan de inzendingscriteria, vastgelegd in het reglement, kunnen tot uiterlijk 30 december 2015 worden ingezonden. De ingezonden scripties zullen worden beoordeeld door een jury waarin diverse vooraanstaande vertegenwoordigers uit het ICT-recht gebied zijn opgenomen, onder leiding van Prof. dr. mr. K. Stuurman. Inzendingen voor de Hans Frankenprijs 2015 kunnen tot uiterlijk 30 december 2015 worden verzonden aan: hansfrankenprijs@sgoa.eu.

Nadere informatie over de Hans Frankenprijs is opgenomen in het reglement. Ook kunt u contact opnemen via: hansfrankenprijs@sgoa.eu.

IT 1866

Telefoon- en verpleegoproepsysteem moet door Zorgspectrum worden betaald

Rechtbank Midden-Nederland 2 september 2015, IT 1866; ECLI:NL:RBMNE:2015:6219 (CSI tegen Zorgspectrum)
Telefoon- en verpleegoproepsysteem. CSI is een bedrijf dat communicatiesystemen installeert en onderhoudt. Zorgspectrum is een stichting die onder meer verzorgings-en verpleeghuis 'Vreeswijk' exploiteert. Tijdens de installatie van een telefoon- en verpleegoproepsysteem blijkt het niet mogelijk de DECT draadloos aan de NEC3000 te koppelen waardoor er tijdelijke bekabeling moet worden aangebracht die Zorgspectrum zou betalen. Zorgspectrum mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de totale kosten voor de levering van de installatie 27.642 euro zouden bedragen. Het was duidelijk dat dit enkel de arbeidskosten waren. De rechtbank gaat ervan uit dat Zorgspectrum de kosten niet wil vergoeden omdat zij inmiddels een soortgelijk systeem van een derde heeft gekocht. Dit is geen omstandigheid die kan worden afgewenteld op CSI. De algemene voorwaarden van CSI zijn vernietigbaar omdat niet Zorgspectrum niet de mogelijkheid is geboden hiervan kennis te nemen. Zorgspectrum wordt in het ongelijk gesteld.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat Zorgspectrum er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de totale kosten voor de levering en installatie van het bekabelde systeem € 27.642,00 zouden bedragen. Het was [A] (CSI) immers duidelijk dat het bedrag van € 27.642,00 alleen betrekking had op arbeidskosten. Zorgspectrum licht bovendien niet toe waarop zij haar veronderstelling heeft gebaseerd dat haar geen kosten voor de hardware van het bekabelde systeem in rekening zouden worden gebracht. Ook is niet gesteld of gebleken dat het CSI duidelijk moet zijn geweest dat Zorgspectrum erop vertrouwde dat CSI in totaal slechts € 27.642,00 in rekening zou brengen. Daarbij komt dat ten tijde van de door Zorgspectrum gestelde uitlating van [A] , CSI alle kosten voor het bekabelde systeem (dus zowel arbeids- als materiaalkosten) al had gefactureerd. Dat Zorgspectrum er geen rekening mee hield dat er ook kosten van hardware in rekening zouden worden gebracht is dan ook niet aannemelijk. De rechtbank gaat ervan uit dat Zorgspectrum die kosten niet wil vergoeden omdat zij inmiddels een soortgelijk systeem van een derde heeft gekocht maar dat is een omstandigheid die niet op CSI kan worden afgewenteld.

4.13. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden van CSI op de overeenkomst van toepassing zijn. Niet gesteld of gebleken is echter dat CSI Zorgspectrum op een van de manieren, genoemd in artikel 6:234 lid 1 en 2 BW, de mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Dit brengt mee dat de algemene voorwaarden van CSI vernietigbaar zijn (artikel 6:233 sub b BW). De primaire vordering tot betaling van de contractuele rente zal daarom worden afgewezen. De subsidiaire vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom is wel toewijsbaar.

5.1. (...) veroordeelt Zorgspectrum om aan CSI te betalen een bedrag van € 80.485,31 (tachtigduizend vierhonderdvijfentachtig euro en éénendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 14 juni 2014, tot de dag van volledige betaling,
IT 1865

Arrest Hof van Justitie tarieven transitdienst KPN niet-geografische nummers

ACM 21 september 2015, IT 1865 (ACM tegen KPN)
Telecom. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft het Hof van Justitie vragen gesteld over de tarieven die KPN in rekening mag brengen voor haar transitdienst naar niet-geografische nummers. Dat zijn bijvoorbeeld 0900-betaalnummers. Deze vragen zijn gerezen naar aanleiding van een eerdere beslissing van de Autoriteit Consument & Markt. In deze beslissing legde ACM een last onder dwangsom aan KPN op de om de tarieven aan te passen. De last onder dwangsom bedroeg 25.000 euro per dag (met een maximum van 5 miljoen euro).

Tarieven voor geografische en niet-geografische nummers
In 2013 is het Nederlandse Besluit Interoperabiliteit gewijzigd. Vanaf dat moment mogen aanbieders van telefonie aan consumenten die niet-geografische nummers bellen geen tarieven in rekening brengen die hoger zijn dan tarieven voor het bellen naar geografische nummers. Dit zijn vaste nummers, zoals 020 of 070-nummers.

Transitdienst verzorgt verbinding tussen aanbieders
Van transitdiensten is sprake als de telefonie-aanbieder van de beller en de telefonie-aanbieder waarop het niet-geografische nummer is aangesloten, niet dezelfde zijn. In dat geval zorgt de transitdienst van KPN voor de verbinding tussen de beide aanbieders.
KPN rekent de kosten voor de transitdienst door aan andere telefonie-aanbieders. Deze rekenen de kosten uiteindelijk door in de tarieven die consumenten betalen. KPN rekent voor transit naar niet-geografische nummers hogere tarieven dan de tarieven voor transit naar geografische nummers, ook als rekening wordt gehouden met extra kosten die alleen worden gemaakt in het geval van bellen naar niet-geografische nummers.

Hof: ACM is bevoegd
In zijn arrest bevestigt het Hof allereerst dat ACM bevoegd is om een einde te maken aan een belemmering voor oproepen naar niet-geografische nummers, ook als die belemmering voortkomt uit gehanteerde tarieven. ACM hoeft niet eerst  een marktanalyse uit te voeren, als het opleggen van een tariefverplichting een noodzakelijke en evenredige maatregel is om ervoor te zorgen dat eindgebruikers toegang hebben tot diensten waarbij niet-geografische nummers worden gebruikt.

De nationale rechter moet nagaan of aan deze voorwaarde is voldaan en of de tariefverplichting objectief, transparant, evenredig, en niet discriminerend is. Bovendien moet de maatregel  gerechtvaardigd zijn in het licht van de doelstellingen van de EU-richtlijnen ter zake (met name inzake prijscontroleverplichting).

Voorts moet het College van Beroep ook nagaan of ACM een instantie is die voldoet aan de vereisten van het EU-recht, inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie. Ook moet tegen de besluiten die zij neemt effectief beroep kunnen worden ingesteld.
IT 1854

Uitgever Calatus beboet voor misleiding consumenten

ACM 14 september 2015, IT 1854, zaaknummer 15.0396.32 (Uitgever Calatus B.V. beboet voor misleiding consumenten)
Oneerlijke handelspraktijk. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) legt Calatus B.V., uitgever van onder andere het puzzelmagazine Editie Enigma, een boete op van in totaal 200.000 euro omdat zij oneerlijke handelspraktijken heeft verricht. Calatus gaf misleidende informatie en liet essentiële informatie over haar aanbod weg in telemarketinggesprekken. Consumenten konden het idee krijgen dat zij gebeld werden voor een gratis exemplaar van een puzzelblad. Het eigenlijke doel was hen een halfjaarabonnement te verkopen. Daarnaast legt ACM boetes op aan drie personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan deze overtredingen.

IT 1849

Advies RvS - Wijziging van de Telecommunicatiewet

Advies RvS 27 augustus 2015, Wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de versterking van de positie van abonnees bij netwerkstoringen, het wegnemen van overstapdrempels voor kleinzakelijke abonnees, de verbetering van de continuïteit van uitzendingen vanaf antenne-opstelpunten voor omroep, alsmede ter versterking van de samenhang en het beleid op het terrein van elektronische telecommunicatie, Nr. WJZ/15091080.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is de toelichting op de voorgestelde wijziging van artikel 5.8 van de Telecommunicatiewet (hierna: de wet) aangepast. Voorts is in de voorgestelde tekst van artikel 5.8, eerste lid, onderdeel b, de frase ‘op openbare gronden’ geschrapt.

Inhoud:
1. Kabels van telecommunicatie: uitbreiding van de verplaatsregeling.
2. Compensatie bij storingen.
3. Wegnemen van overstapdrempels.
4. Beëindigen of opschorten internettoegangsdienst.
5. Verlenging van commerciële vergunningen.
6. Spoofing.
7. Europees recht.
8. Internetconsultatie.
9. Verzamelwetgeving.
10. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

Lees meer

IT 1846

Afwijzing exploitatie semafonienetwerk met aan KPN overgedragen activa

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 augustus 2015, IT 1846; ECLI:NL:RBDHA:2015:10459 (BiQ Group NV en The Telecom Company tegen KPN)
Kort geding. Semafoniediensten. KPN heeft een overeenkomst gesloten ten aanzien van de aankoop van diverse activa, een klantenbestand, licenties en intellectuele eigendomsrechten ten behoeve van de uitbreiding van haar klantenbestand ten aanzien semafoniediensten. Eisers stellen dat deze overeenkomst betrekking heeft op vermogensbestanddelen die door contractspartij van KPN onrechtmatig aan eisers zijn ontnomen. Anders dan eisers betogen heeft KPN bij het aangaan van de overeenkomst te goeder trouw gehandeld en de voorzieningenrechter gaat uit van de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Diverse vorderingen van eisers, die -kort gezegd- (uiteindelijk) beogen te bereiken dat eisers wederom een semafonienetwerk kunnen exploiteren met de activa die aan KPN zijn overgedragen, worden afgewezen.

4. De beoordeling van het geschil:
4.3. Gezien het vorenstaande wordt KPN ten aanzien van de overdracht van de vermogensbestanddelen die vallen onder de werking van artikel 3:86 BW beschermd door dat artikel. BiQ c.s. hebben nog een beroep gedaan op lid 3 van dat artikel, op grond waarvan de eigenaar van een roerende zaak die het bezit daarvan door diefstal – welk begrip volgens BiQ c.s. breder moet worden gelezen en ook verduistering omvat – heeft verloren deze mag revindiceren. Dit beroep slaagt niet. KPN stelt terecht dat BiQ c.s. weliswaar stellen dat er sprake is geweest van oplichting door Secufone, althans [B] en [D] maar dat zij die stelling niet nader concretiseren. Zij hebben niet ook inzichtelijk gemaakt op welke wijze BiQ Group mocht aannemen dat zij 70% van de aandelen in Secufone had – de enkele stelling dat er Duitse documenten waren waaruit dit bleek is daartoe ontoereikend –, terwijl er feitelijk in het geheel geen aandelen zouden zijn verworden. Evenmin is gebleken dat BiQ Group de nietigheid of vernietiging van deze overeenkomst heeft ingeroepen of dat aangifte is gedaan ter zake van de gestelde handelingen. Voor een concrete vaststelling van de aan de totstandkoming van die overeenkomst ten grondslag liggende gebeurtenissen is nader onderzoek vereist, waarvoor een kort geding zich niet leent. Hetzelfde geldt voor de stelling van BiQ c.s. dat KPN zou hebben geprofiteerd van de wanprestatie van Secufone jegens haar, nu van die wanprestatie voorshands niet is gebleken. Overigens zou dat slechts tot een schadevergoedingsactie kunnen leiden en staat dat los van de beschikkingsbevoegdheid van Secufone.

4.11. De vorderingen ten aanzien van de software en/of broncodes of andere intellectuele rechten hebben betrekking op de software/broncodes/intellectuele rechten op de apparatuur die KPN van Secufone, bij rechtsgeldige overeenkomst, heeft gekocht. Zonder deze software zijn de overgedragen activa, zo stelt KPN, waardeloos. Ervan uitgaande dat BiQ Group oorspronkelijke de bedoelde rechten had – hetgeen KPN overigens betwist – valt niet in te zien dat BiQ Group de apparatuur zonder die rechten aan Secufone zou hebben overgedragen, althans dat BiQ Group en Secufone die bedoeling hebben gehad, en dat Secufone de bedoelde rechten niet zou hebben overgedragen aan KPN. Volledigheidshalve wordt in dit verband nog opgemerkt dat het op de weg van BiQ c.s. had gelegen om inzichtelijk te maken op welke concrete software en/of broncodes of andere intellectuele rechten haar vordering betrekking heeft en in voldoende mate te onderbouwen dat zij daarvan (oorspronkelijk) rechthebbende zijn. Dit hebben zij nagelaten.

5. De beslissing.
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van BiQ c.s. af;
5.2. veroordeelt BiQ c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KPN begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613 ,-- aan griffierecht, te betalen binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken;
IT 1845

Noot onder HvJ EU 16 april 2015 Nemzeti/UPC

Noot onder HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Nemzeti/UPC).
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts. 1. In deze zaak zijn de volgende twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd: (i) indien een handelspraktijk voldoet aan alle in art. 6 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, moet dan nog nagegaan worden of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van art. 5 lid 2 onder a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, om de praktijk als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van art. 5 lid 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te kunnen aanmerken (r.o. 61); en (ii) kan de verstrekking van onjuiste informatie door een handelaar aan één consument, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, worden aangemerkt als een misleidende handelspraktijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, ook al had die verstrekking van informatie slechts op één consument betrekking (r.o. 31).

2. Over de eerste vraag kan ik kort zijn: die vraag is in HvJ EU 19 september 2013, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) immers al ontkennend beantwoord.1 Het HvJ EU volstaat derhalve met een herhaling van die beslissing (r.o. 61-63).

3. De tweede vraag wordt in het onderhavige arrest door het HvJ EU met een volmondig ja beantwoord. Dat antwoord kan gezien de ruime werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet als een heel erg grote verassing worden aangemerkt. Sterker nog, Verkade had dit al verdedigd.2  Ik kan mij in deze beslissing van het HvJ EU dan ook goed vinden en meen dat het Hof terecht afstand neemt van zijn A-G (ECLI:EU:C:2014:2323), die het HvJ EU in overweging had gegeven om de vraag ontkennend te beantwoorden.

4. De A-G heeft twee redenen genoemd waarom de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn tegen één consument. De eerste reden is gelegen in de term ‘praktijk’. Volgens de A-G ligt in die term een inherente beperking besloten: het gedrag van de handelaar moet een praktijk vormen. Daar is volgens de A-G alleen sprake van indien aan ten minste één van de volgende twee voorwaarden is voldaan: i) de gedraging is gericht tegen een onbepaalde groep consumenten; ii) de gedraging doet zich bij herhaling voor jegens meer dan één consument.

5. De tweede reden waarom de tweede prejudiciële vraag volgens de A-G ontkennend beantwoord dient te worden is wat ik maar even het ‘overkillargument’ noem. Indien de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zou worden uitgebreid tot op zichzelf staande gevallen zou dit volgens de A-G in de praktijk tot gevolg hebben: “dat een handelaar voor elke contractbreuk een publiekrechtelijke sanctie (in de vorm van een boete) zou kunnen worden opgelegd, en wel bovenop mogelijke contractuele verhaalmiddelen waarover de individuele consument beschikt. Met andere woorden, overeenkomstig de redenering van de partijen die opmerkingen van die strekking hebben ingediend, zou elke contractuele onrechtmatigheid automatisch tot publiekrechtelijke sancties leiden.”

6. Beide argumenten worden door het HvJ EU op overtuigende wijze verworpen. Het zal niet verbazen dat het HvJ EU begint om in herinnering te brengen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ertoe strekt een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen (r.o. 32) en dat deze richtlijn zich onderscheidt door een bijzonder ruime materiële werkingssfeer (r.o. 34-35).3  Volgens het Hof komt dat erop neer dat (r.o. 42): “De definities van de artikelen 2, onder c) en d), 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijk handelspraktijken noch de richtlijn als zodanig [aanwijzingen bevatten] dat de handeling of omissie aan de zijde van de handelaar herhaaldelijk moet plaatsvinden of meer dan één consument moet betreffen.”

7. Sterker nog: “44 Daarenboven zou het betoog van UPC dat een eenmalige gedraging van een handelaar, die slechts één consument betrof, niet kan worden aangemerkt als 'praktijk' in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot aanzienlijke nadelen kunnen leiden. 45 In de eerste plaats zijn in die richtlijn, wat de frequentie of het aantal getroffen consumenten betreft, geen drempelwaarden opgenomen bij overschrijding waarvan een handeling of omissie binnen het bereik van de richtlijn behoort te vallen, zodat de door UPC voorgestane stelling strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel. 46 In de tweede plaats zou in dat geval de consument moeten aantonen dat andere particulieren in hun belangen zijn geschaad door dezelfde aanbieder, ook al is dat bewijs in de praktijk heel moeilijk te leveren.”

8. Uit het vervolg van het arrest leren wij voorts dat:
− de omstandigheid dat een gedraging (als die in het hoofdgeding) beweerdelijk niet opzettelijk was, ook geheel irrelevant is (r.o. 47-49);
− de omstandigheid dat de aan de consument in rekening gebrachte extra kosten verwaarloosbaar zijn verder ook niet van belang is (r.o. 50-53); en
− de omstandigheid dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, ook irrelevant is (r.o. 54).

9. Gezien het doel en de strekking van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn dit in mijn ogen hele begrijpelijke overwegingen van het Hof. Het eerste argument van de A-G wordt door het HvJ EU dan ook terecht verworpen.

10. Het tweede argument van de A-G, het ‘overkillargument’, wordt eveneens door het HvJ EU verworpen (r.o. 56-59). Ook dat vind ik terecht. Uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken volgt slechts dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken laat de lidstaten een beoordelingsmarge bij de keuze van de nationale maatregelen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Hieruit volgt − aldus het Hof − dat:
“58 (...) de lidstaten een geschikt sanctiesysteem moeten opzetten voor handelaars die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken, en ervoor moeten zorgen dat de sancties met name voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij kan dan terdege rekening worden gehouden met factoren zoals de frequentie van de verweten praktijk, de vraag of opzet aanwezig is en de omvang van de door de consument geleden schade. 59 In de onderhavige zaak staat het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak, te beoordelen of de gevolgen die volgens de nationale wettelijke regeling tot omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voortvloeien uit het verbod op de door de handelaar in casu gebruikte misleidende handelspraktijk, in overeenstemming zijn met de eisen van die richtlijn en in het bijzonder met het evenredigheidsbeginsel.”

11. Met andere woorden: op papier bestaat wellicht het gevaar van overkill, maar dat zal in de praktijk niet zo'n vaart lopen omdat de lidstaten gezien het evenredigheidsbeginsel een uitgebalanceerd sanctiesysteem in het leven moeten roepen, en de nationale rechters bij het opleggen van sancties ‘ook nog eens’ met dat evenredigheidsbeginsel rekening dienen te houden. De praktijk in Nederland lijkt te bevestigen dat het met de ‘overkill aan sancties’ reuze meevalt en dit argument dus terecht onvoldoende gewicht in de schaal legt om te oordelen dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich niet uitstrekt tot gedragingen van een handelaar die uitsluitend gericht zijn op één consument.

12. In zijn commentaar onder het onderhavige arrest heeft Jansen nog op een aardig punt gewezen.4  Art. 6:193j lid 3 BW bepaalt namelijk dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Hij vraagt zich nu af of dit ook betekent dat − indien de onderhavige Hongaarse casus in Nederland zou spelen − de consument zijn overeenkomst bij de nieuwe provider kan vernietigen, zodra blijkt dat de vorige provider zich aan een oneerlijke handelspraktijk schuldig heeft gemaakt. Naar de letter van de wet lijkt het antwoord bevestigend te moeten luiden. Maar zoals Jansen terecht opmerkt zou dat heel onbillijk zijn. Sterker nog: dat zou onaanvaardbaar zijn. Ik ben het dan ook met hem eens dat art. 6:193j lid 3 BW als volgt gelezen moet worden: “Een overeenkomst met de handelaar die als gevolg van een door hem gepleegde oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar.”

13. Tot slot nog dit. In het algemeen gedeelte van de Nederlandse Reclame Code (NRC) zijn de regels uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken opgenomen. Men dient zich echter goed te realiseren dat op grond van de NRC niet met succes geageerd kan worden tegen een-op-een-uitingen. Dat komt omdat art. 1 van de NRC onder reclame verstaat: iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder of geheel of deels ten behoeve van deze, al dan niet met behulp van derden. In de toelichting op dit artikel lezen wij dat het vereiste van systematische aanprijzing ertoe dient om te vermijden dat alle zogenaamde een-op-een-uitingen zoals bijvoorbeeld individuele verkoopgesprekken onder de definitie van reclame vallen. Hoewel ik niet over een glazen bol beschik, denk ik dat de NRC naar aanleiding van het onderhavige arrest op dit punt niet zal worden aangepast.

1. Op het moment dat de verwijzende rechter zijn prejudiciële vragen stelde (14 mei 2013) was het CHS Tour Services-arrest van het HvJ EU nog niet gewezen.
2. Zie Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW 49a Kluwer 2009), nr. 21 en Verkade, Misleidende (B2B)reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW 49b Kluwer 2011), nr. 23.
3. Zie in dit verband ook r.o. 52-53.
4. http://dirkzwagerieit.nl/2015/05/06/een-enkele-onjuiste-mededeling-aan-consument-tijdens-looptijd-contract-al-oneerlijke-handelspraktijk/.


Bijdrage is onlangs ook verschenen in IER; IER2015/33, p. 230-238.