IT 109

Diensten op afstand - wanneer start verzettermijn?

Sector kanton Rechtbank Arnhem 20 september 2010 (Tele2/abonnee), 663514 CV Expl. 10-1413 LJN: BN8242. Abonnee sluit telefonisch een internetabonnement. Een maand later krijgt abonnee het modem thuisgestuurd. Abonnee maakt vervolgens aanspraak op ontbindingsrecht. Dat is volgens Tele2 te laat, omdat verzettermijn volgens haar aanvangt na sluiten overeenkomst. In het tussenvonnis oordeelt de rechter echter dat de verzettermijn pas gaat lopen na levering modem en aansluiting dienst. In het eindvonnis komt de rechter hierop terug. De abonnee en Tele2 komen met schrik vrij, al kan de uitspraak voor Tele2 mogelijk een staartje krijgen.  Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Iedere retour bij koop op afstand kost geldt. Bij koop op afstand wachten telecomaanbieders dan ook vaak met het toezenden van randapparatuur zoals modems en routers en het activeren van de telecomdienst tot de wettelijke (of contractuele) verzettermijn is verstreken.

Een abonnee die op 10 april telefonisch een abonnement heeft afgesloten bij Tele2, ontvangt dan ook pas omstreeks 5 mei het modem. De abonnee bedenkt zich en met een beroep op het wettelijke ontbindingsrecht retourneert zij het modem tussen 5 en 11 mei. Desondanks activeert Tele2 het abonnement op 15 mei. Tele2 daagt abonnee voor de rechter en vordert betaling van het abonnement.

Tele2 stelt dat de ontbindingstermijn van 7 werkdagen is gaan lopen na het sluiten van de overeenkomst en abonnee dus te laat is. De rechter heeft kennelijk medelijden met de abonnee en zoekt naar wegen om de ontbinding toch rechtsgeldig te laten zijn. De rechter oordeelt in het tussenvonnis van 14 juni 2010, bij wijze van voorlopig oordeel, dat de lezing van Tele2 zich niet verdraagt met de bedoeling van de Wet Koop op Afstand:

"5.4 [...] De gedachte achter de bedenktijd is dat de consument, die niet in staat is om het product daadwerkelijk te bekijken en te beoordelen of van de aard van de dienst(verlening) kennis te nemen, de mogelijkheid moet hebben om te beoordelen of het product of de dienst(verlening) aan zijn verwachtingen beantwoordt, en zo niet de overeenkomst binnen een redelijke termijn kan ontbinden. In dit verband wordt verwezen naar overweging 14 van de pre-ambule bij de Richtlijn:
Overwegende dat het de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet mogelijk is daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de dienstverrichting kennis te nemen; dat het, tenzij anderszins in deze richtlijn bepaald, wenselijk is te voorzien in een herroepingsrecht.; (…)
[De Klant] heeft pas van de aard van de dienst(verlening) kennis kunnen nemen na ontvangst en installatie van het door Tele2 ter beschikking gestelde modem en de aansluiting door Tele2 op haar netwerk.
Het lijkt dan ook meer met de gedachte van de Richtlijn te stroken om de bedenktermijn pas in te laten gaan nadat Tele2 [De Klant] toegang heeft verleend op haar netwerk, onverminderd het recht van [De Klant] om de overeenkomst al eerder te ontbinden."

Als deze redenering als geldend recht zou worden aangenomen, zou dat natuurlijk van grote invloed zijn op de bedrijfsvoering van telecomaanbieders en voor hen tot hogere kosten leiden (alleen al wegens het tevergeefs verzenden van modems als later wordt ontbonden). Waarschijnlijk heeft Tele2 dan ook alles op alles gezet om de kantonrechter "om" te laten gaan. En met succes. In het eindvonnis herziet de rechter zijn voorlopige oordeel:

"2.2 [...] De kantonrechter is, gelet op hetgeen Tele2 in haar aanvullende akte heeft aangevoerd, met Tele2 van oordeel dat de opzegtermijn begint te lopen vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 7:46d lid 2 juncto 46 i lid 1 juncto 46i lid 5 sub a BW, waar – kort gezegd – is geregeld dat als de levering van de dienst in overleg met de consument al begint tijdens de opzegtermijn deze opzegtermijn in het geheel niet geldt.
De kantonrechter komt daarmee terug op het in het tussenvonnis onder rechtsoverweging 5.4. gegeven voorlopig oordeel. Nu vaststaat dat [abonnee] het modem tussen 5 mei 2007 en 11 mei 2007 aan Tele2 heeft geretourneerd en Tele2 het abonnement pas op 15 mei 2007 heeft geactiveerd staat daarmee – tevens – vast dat de dienstverlening (het leveren van signalen via het modem aan [abonnee]) nooit is gestart."

Toch wordt de abonnee gered. De rechter is van oordeel dat Tele2 niet heeft kunnen aantonen wanneer zij abonnee op de verzettermijn heeft gewezen. Daarom geldt uit hoofde van de Wet Koop op Afstand een ontbindingstermijn van 3 maanden. Abonnee heeft daardoor tijdig ontbonden en komt dus met schrik vrij.

Omdat Tele2 had betoogd dat de verzettermijn was opgenomen in haar algemene voorwaarden, lijkt de rechter dus impliciet te oordelen dat terhandstelling van de algemene voorwaarden niet is aangetoond. Er vanuit gaande dat Tele2 haar gebruikelijke standaardprocedures heeft gevolgd, zullen andere abonnees zich dus wellicht ook met succes kunnen beroepen op het feit dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Dan kan de uitspraak voor Tele2 dus nog verstrekkende gevolgen hebben.

Lees hier het tusenvonnis en hier het eindvonnis.

IT 108

Vermijd turn-key aanpak?

Uit de media. Er is een onderzoeksrapport opgesteld met de titel 'Public Sector: IT Project Evaluations'. Uit diverse media valt de strekking van de uitkomsten van het onderzoek af te leiden. Er gaat nog veel fout met IT-projecten. Één van de conclusies: vermijd de turn-key aanpak.

Zie onder meer het artikel 'IT-mismanagement kenmerkt publieke sector' in Computable voor een samenvatting van de bevindingen en de do's en don'ts. Het onderzoek lijkt ook relevant voor de commerciële sector.

Uiteraard heeft IT en Recht ook om kopie van het onderzoeksrapport gevraagd. Het antwoord van MarketCap (die het onderzoek heeft uitgevoerd):

"Dit onderzoek is niet voor algemene publicatie beschikbaar, in de Automatisering Gids was slechts een artikel opgenomen gebaseerd op de uitkomsten van dit onderzoek.
Mogelijk (onder voorbehoud en selectief) dat een management summary eind oktober 2010 vrij beschikbaar zal komen." 

IT 107

Met dank aan Tros Radar.... (prequel)

IT en Recht maakte al eerder melding over de door Tros Radar uitgelichte belactie van Pretium, waarbij consumenten zijn misleid. In het vonnis van 6 juni 2010 wees de rechtbank de ontbindingsvordering nog af die Pretium had ingesteld tegen het call center dat zich niet aan het officële belscript had gehouden en de consumenten had misleid. OPTA, wier naam door Pretium was gebruikt in de  belactie, vordert van Pretium met succes staking van misbruik van haar naam. Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 16 juli 2009 (OPTA/Pretium), KG ZA 09-277 (LJN: BJ2959). De belangrijkste overwegingen:

"2.6. In de uitzending van het televisieprogramma Kassa d.d. 4 april 2009 is aandacht besteed aan de wijze waarop Pretium klanten werft en is onder meer een deel van het volgende gesprek te beluisteren tussen een callcentermedewerker (hierna: C) die belt namens Pretium en een beoogde klant (hierna: K):
K: Maar u bent wel Pretium?
C: Ja, ik ben Pretium. Wij nemen het administratieve gedeelte van de KPN over.
K: Dat is echt zo?
C: Ja. Dat is niet alleen voor u bedoeld meneer maar voor alle KPN-klanten. Dat is omdat er veel klachten zijn binnengekomen dat het veel te duur is en wij van de telecomtoezichthouder toestemming hebben gekregen om het voor u te verlagen.
K: Jaja mevrouw. Ik denk dat ik hier niet op in ga, maar ik vind het wel een heel vreemd verhaal.

[...] 

5.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat Pretium heeft erkend dat de uitlatingen die namens haar zijn gedaan in telefonische verkoopgesprekken zoals die te horen waren in de uitzending van Radar in september 2008 onjuist waren en dat zulks niet had mogen gebeuren. Voor wat betreft de uitzending van Kassa van 4 april 2009 heeft Pretium ook erkend dat daarin uitspraken te horen zijn geweest van een callcentermedewerker die op onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt van de naam van de OPTA. De omstandigheid dat deze uitspraken in strijd zouden zijn met het door Pretium voorgeschreven callscript doet aan de onrechtmatigheid van deze uitspraken niets af. Pretium heeft niet betwist dat zij aansprakelijk is voor uitlatingen die gedaan zijn door door haar ingehuurde callcentermedewerkers, ook al zijn deze niet conform het callscript. De Kassa-uitzending is weliswaar inmiddels op vordering van Pretium door de Haagse voorzieningenrechter (zie 2.7) onrechtmatig geoordeeld, maar daarbij is van belang op te merken dat het oordeel van de Haagse voorzieningenrechter om de Vara te gebieden de uitzending van Kassa van verschillende websites te halen zag op onrechtmatig handelen van de Vara jegens Pretium en niet op het gebruik van de naam van de OPTA door Pretium. Deze uitspraak doet dan ook niet af aan het door Pretium zelf erkende onjuiste gebruik van de naam van de OPTA zoals dat te horen is geweest in de betreffende uitzending van Kassa. [...]

5.13. Hoewel de in het ambtsbericht geciteerde delen van gesprekken niet zonder meer in strijd zijn met de waarheid, moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze op zijn minst suggestief zijn ten aanzien van de rol van de OPTA als telecomtoezichthouder en de rol die zij volgens de betreffende callcentermedewerkers zou hebben gespeeld bij het vrijgeven van het netwerk en verlaging van de telefoonkosten. Niet valt dan ook uit te sluiten dat onwetende consumenten die op een onverwacht moment zijn gebeld, daaruit hebben opgemaakt dat de werkwijze en de prijzen van Pretium door de OPTA zijn goedgekeurd dan wel door haar worden aanbevolen. Deze werkwijze valt voorshands aan te merken als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g sub d BW en is derhalve onrechtmatig. Van een misleidende mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW kan echter geen sprake zijn, nu het in deze een persoonsgerichte benadering per telefoon betreft die niet door de regeling wordt bestreken.

5.14. Het betoog van Pretium dat de citaten uit het ambtsbericht incidenten betreffen en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat structureel sprake is van misbruik van de naam van de OPTA treft geen doel. In het ambtsbericht staat dat er is geconstateerd dat er door de in opdracht van Pretium werkzame callcentermedewerkers in de periode van 6 maart 2009 tot 8 april 2009, in meerdere telemarketinggesprekken uitlatingen zijn gedaan die de suggestie zouden kunnen wekken dat de OPTA enige betrokkenheid heeft bij het telefonisch aanbieden van diensten door Pretium. Uit de omstandigheid dat de daaropvolgende citaten zijn toegevoegd ter illustratie volgt reeds dat de naam van de OPTA vaker onjuist is gebruikt dan uitsluitend in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de citaten. Hoewel vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat de naam van de OPTA structureel misbruikt is, levert het voorgaande voldoende grond op voor het oordeel dat sprake is van meer dan een enkel incident. Overigens doet de stelling van Pretium dat het misbruik niet structureel is niet af aan de omstandigheid dat misbruik van de naam van de OPTA in elk telefonisch verkoopgesprek onrechtmatig is."

Lees de uitspraak hier.

IT 106

Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?

"Software kun je niet octrooieren”, wordt vaak gezegd. Maar dat is een misverstand. Software als zodanig wordt in de wetgeving inderdaad expliciet uitgesloten van octrooibescherming. Maar uitsluiting op grond van die bepaling is vrij eenvoudig te voorkomen wanneer met de software een nieuw en innovatief technisch effect kan worden gerealiseerd. Artikel van Wim Maas (Banning) & Bram van Oeffelt (Patentwerk), eerder gepubliceerd in: Automatisering Gids, vrijdag 24 september. Met dank aan IEForum.

Lees het IEForum artikel hier.

IT 105

Proefschrift over automatisch contracteren

Kunnen programma's contracten sluiten? Wie is aansprakelijk bij fouten? Hierover gaat het proefschrift waarop M.B. Voulon 3 juni 2010 aan de Rijksuniversiteit Leiden is gepromoveerd. Het proefschrift is vrij te downloaden.

IT 104

Commentaar: Rampzalige wijziging Auteurswet?

Onder de titel "Rampzalige wijziging Auteurswet, ‘Den Haag’ komt met voorstel dat ondernemingsklimaat frustreert" schrijft Peter van Schelven (ICT~Office) een kritisch artikel over het voorstel tot wijziging van de auteurswet.

Hoe bezorg je de informatiemaatschappij blauwe plekken, schurende schrammen en een stinkende open wond? Invoering van het concept dat de overheid presenteerde is een aardige stap in die richting. Men zou er boos en verdrietig van kunnen worden. Ik weiger dat en blijf hoopvol, temeer omdat de publieke consultatie die de overheid heeft geïnitieerd, haar wellicht nog op andere gedachten weet te brengen.

Lees het artikel hier.

Dit artikel verscheen eerder in de Automatiseringsgids, nr. 39 2010. Zie ook de bijdrage 'Voorontwerp wijziging van de Auteurswet en ZZP'er in de IT', IT en recht nr IT 95.

IT 103

Exitperikelen

In de zojuist verschenen Computterecht 4/2010 staat het vonnis van Rechtbank Amsterdam 15 februari 2010 (Insinger de Beaufort/Centric), 449630 / KG ZA 10-193 NB/RV (LJN: BL4068), met noot van P. de Wit en M.A. van Bremmel. Deze uitspraak past in het beeld dat rechters bij exitgeschillen de klant het voordeel van de twijfel geven boven leveranciers (zie artikel "Exit-assistentie: eerst helpen, dan over geld praten", IT 17).

Tussen Centric en Insinger betond een outsourcingsovereenkomst. Deze is door Insinger beëindigd. Partijen verschillen van mening over de titel van beëindiging en de financiële gevolgen daarvan. Insinger meent dat sprake is van wanprestatie en dat zij daarom kan beëindigen, Centric meent dat geen sprake is van wanprestatie en dat de beëindiging moet worden beschouwd als een opzegging. De exitregeling bepaalt - kort gezegd - dat de extrakosten die Centric maakt voor exitassistentie door Insdinger moeten worden gedragen, behoudens wanneer de exit aan Centric valt toe te rekenen. Partijen komen overeen dat Insinger de kosten van de exit vooralsnog zal betalen (onder behoud van rechten). Centric begint aan de exitassistentie, maar ontvangt geen cent op haar bankrekening. Insinger beroept zich namelijk op verrekening. Centric besluit daarop de exitmedewerking op te schorten. Insinger spant een kort geding aan en de rechter gebiedt Centric de werkzaamheden voor te zetten:

"4.4.4. Ter zitting heeft Insinger te kennen gegeven dat zij alle openstaande facturen van Centric inmiddels heeft voldaan. Daarop heeft Centric nog betoogd dat Insinger ten onrechte gebruik maakt  van verrekening van vorderingen met de gefactureerde bedragen. Insinger heeft ter zitting verklaard dat gedurende de samenwerking in de periode van 2005 tot 2009 de vorderingen die over en weer bestonden werden verrekend voordat een factuur werd opgestuurd door Centric. Omdat Centric deze gang van zaken niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist is de voorlopige conclusie dat partijen met wederzijdse instemming vorderingen over en weer binnen het projectbudget hebben verrekend. Het huidige standpunt van Centric hierover kan dan niet anders worden gezien als een breuk met de tussen partijen gangbare praktijk gedurende de samenwerking. Een dergelijke gewenste eenzijdige wijziging kan echter slechts onder bijzondere omstandigheden worden gevolgd. Daartoe is het enkele betoog van Centric onvoldoende. Omdat de betaling door Insinger van de openstaande facturen niet is betwist kan het verweer van Centric op dit punt niet worden gevolgd.
4.5. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van Centric voorshands niet kan leiden tot de conclusie dat zij een gerechtvaardigd beroep doet op haar recht tot opschorting van haar verplichtingen uit de overeenkomst.[...]"

P. de Wit en M.A. van Bremmel stellen in hun noot in Computerrecht dat de rechter Centric terecht heeft veroordeeld om de exitassistentie voort te zetten. Op basis van de feiten zoals die uit het vonnis blijken lijkt daar inderdaad wat voor te zeggen, al is er misschien ook wel wat voor te zeggen dat partijen terzake van de exit impliciet de mogelijkheid tot verrekening hadden uitgesloten, en Insinger gewoon geld had moeten overmaken.

De uitspraak sluit goed aan bij Rechtbank Amsterdam 9 januari 2009, zie het artikel "Exit-assistentie: eerst helpen, dan over geld praten" op IT en Recht (nr IT 17). Over die uitsprak schreef Polo van der Putt al eerder een opinie in de Automatisering Gids. Die opinie is hier in platte tekst te raadplegen.

Overigens leert de Insinger/Centric uitspraak dat een leverancier die in een exitgeschil dus daadwerkelijk geld wil ontvangen op zijn bankrekening, er goed aan doet om een beroep op verrekening uit te sluiten.

IT 102

Verlopen domeinnaam registreren legaal, verlengen dan weer niet

Arnoud Engelfriet schrijft veel interessante blogs en is verantwoordelijk voor de website Ius mentis. Arnoud publiceert onder Creative Commons BY-SA 2.5 en vindt het prima als wij af en toe wat doorplaatsen. Daar maken wij dus graag gebruik van (net als van de blogs van bijvoorbeeld SOLV en Dirkzwager, dank!). Bij deze een blog over het "hacken" van verlopen domeinnamen.

Blog op Ius mentis van 27 september 2010:

Als een domeinnaam vervalt en er zit ook maar iets aan traffic of bekendheid op, dan kun je er vergif op innemen dat deze binnen een dag of wat ingepikt is door een snelle jongen met een advertentiepagina. Een buitengewoon irritante praktijk, maar er is weinig aan te doen: de oude eigenaar heeft deze zelf laten verlopen, en tsja dat mensen hun oude links niet updaten is hun probleem.

Anders wordt dat als een bedrijf per ongeluk de eigen domeinnaam laat verlopen en er dan een domeinkaper langskomt. In een recent arrest (via) oordeelt het Hof Amsterdam dat er dan mogelijkheden kunnen zijn om deze op te eisen. In deze helaas vérgaand geanonimiseerde en daardoor moeilijk te duiden zaak ging het om een domeinnaam die identiek was aan de handelsnaam van de eiser. Deze was verlopen, en de gedaagde had er snel een parkeerpagina op gezet met een mededeling dat de domeinnaam te koop was. Wat kan de oude houder hieraan doen?

Niet veel, zo blijkt: het is geen handelsnaaminbreuk als je een domeinnaam bezet houdt, tenzij je op de daaraan gekoppelde site als bedrijf naar buiten treedt en zo dezelfde handelsnaam voert als je concurrent. Ook is er geen sprake geweest van onrechtmatig handelen. Er zijn geen opzeggingen vervalst of tokens gestolen. Het was een ‘gewone’ registratie nadat de oude eigenaar niet verlengd had. Ook andere feiten waaruit onrechtmatig handelen zou blijken, ontbreken.

Het Hof presenteert dan de belangen van de beide partijen: een groot belang bij de oude eigenaar en een klein belang bij de nieuwe. Vroegah was het dan nog wel eens zo dat men dan simpelweg de partij met het grootste belang de domeinnaam zou geven (wat Hugenholtz de Utrechtse belangenafweging noemt). Zoals Hugenholtz het formuleert:

"Deze ‘belangenafweging’ vormt mijns inziens geen valide rechtsgrondslag. Heeft degene die meer belang heeft dan een ander bij een rechtsgoed (een stuk grond bijvoorbeeld) een aanspraak die rechtens valt af te dwingen? Natuurlijk niet."

Wie iets legaal heeft verkregen, mag dat houden, hoe groot het belang van een ander ook is. Pas in heel bijzondere gevallen (zoals in de 112-zaak) is er wellicht ruimte om een registratie ongedaan te maken.

Echter, het Hof komt wel met een zeer aparte redenering: de verlenging van de domeinnaam is niet toegestaan, want die zal onrechtmatig zijn:

"Immers, [gedaagde] heeft zelf geen belang bij het beschikken over die domeinnaam, terwijl haar, met de entamering van het onderhavige kort geding, duidelijk is geworden dat [eiser] haar – als handelsnaam gebruikte – domeinnaam niet (bewust) heeft willen prijsgeven en een groot belang heeft om wederom over die domeinnaam te gaan beschikken. Daarbij komt dat niet goed valt in te zien dat [gedaagde] gebruik van de domeinnaam zal kunnen maken, zonder daarmee (een onrechtmatige) inbreuk te maken op het handelsnaamrecht van [eiser].
Oftewel: goed, je hebt hem legaal verkregen, maar je hebt geen enkele reden de domeinnaam te verlengen dus tegen die tijd mag je hem netjes overdragen aan de oude eigenaar. Eh, wat? Dus registratie zonder duidelijk belang mag wel, maar verlenging niet?"

Ik begrijp daar helemaal niets van. Volgens mij is het simpel: óf de registratie is onrechtmatig en dan moet de domeinnaam terug, óf de registratie was eerlijk en rechtmatig en dan mag je de domeinnaam houden (zolang je de facturen betaalt natuurlijk).

Met dank aan Arnoud Engelfriet, originele blog hier.

IT 101

Dispuut over proof of concept in aanbesteding

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 24 september 2010 (Chip Bizz/Haaglanden en CCV), 371051 / KG ZA 10-882 (LJN: BN8674). Aanbesteding voor levering producten en diensten om OV-Chipcard op te laden, balieservices te kunnen verrichten en informatie te kunnen geven. In het bestek staat dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig dienen te zijn. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Onderdeel van de aanbestedingsprocedure betreft het leveren van een proof of concept. De vraag is of daarmee wordt bedoeld het werkende systeem dat twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend dient te zijn. De rechter oordeelt dat dat niet het geval is en dat voor de proof of concept andere eisen gelden, waaraan is voldaan. Chip Bizz trekt aan het kortste einde.

Enkele citaten:

"2.1. Haaglanden heeft bij aankondiging van een opdracht van 15 januari 2010 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven met als doel het sluiten van een overeenkomst met een inschrijver die als distributiebedrijf onder meer een distributienetwerk bij winkels zal inrichten en beheren dat voorziet in voldoende dekking voor verkoop van OV-chipkaarten, oplaadautomaten, balieservices en informatievoorziening aan klanten die gebruik (willen) maken van het openbaar vervoer in de regio Haaglanden.

2.2. De distributie wordt gerealiseerd doordat winkeliers de beschikking krijgen over apparatuur en software. [...]

2.4. In het betreffende aanbestedingsdocument van 20 januari 2010 is in paragraaf 3.2 onder meer het volgende bepaald:
"Tenzij anders aangegeven dienen alle producten en diensten van het distributiebedrijf uiterlijk 2 maanden na de definitieve gunning in de winkels te worden opgeleverd. Om tijdig de invoering af te kunnen ronden dienen alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning aantoonbaar werkend aanwezig te zijn. [...]

3.2. Daartoe voert Chip Bizz onder meer het volgende aan. [...] Uit de prestatieverklaring blijkt dat in het kader van de proof of concept (hierna ook: poc) drie van de zes criteria ten aanzien van de inschrijving van CCV niet of niet volledig zijn getest. [...]

4.2. Het geschil tussen partijen betreft met name de vraag of CCV heeft voldaan aan de poc. Ingevolge paragraaf 5.4 onder d) van het aanbestedingsdocument moest een poc worden uitgevoerd in het kader van eis 52 van Bijlage A, zoals hiervoor onder 2.7 vermeld. Chip Bizz heeft gesteld dat CCV deze poc niet succesvol heeft uitgevoerd omdat CCV niet heeft voldaan aan alle criteria, waarbij Chip Bizz wijst op de hiervoor onder 2.10 vermelde "acceptatiecriteria" als opgenomen in de NvI. Het verweer van Haaglanden en CCV is dat CCV heeft voldaan aan de eisen die in het kader van de poc waren gesteld. Daarbij hebben zij erop gewezen dat de test ten kantore van CCV succesvol is verlopen. Haaglanden en CCV betwisten in dat verband dat, zoals Chip Bizz meent, in de fase van de poc aan alle hiervoor onder 2.10 vermelde criteria moest worden voldaan.

4.3. Ter beoordeling staat dus in de eerste plaats waaraan in de fase van de poc moest worden voldaan, meer in het bijzonder of in deze fase aan alle criteria zoals vermeld bij vraag en antwoord 20 van de NvI moest zijn voldaan. Daarbij komt het in de eerste plaats aan op hetgeen daaromtrent in de aanbestedingsdocumenten is vermeld. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Het antwoord op vraag 20 van de NvI bevat een specificatie van de acceptatietest zoals vermeld in de eisen 64 en 65. Nagegaan dient dus te worden wat in die eisen over de acceptatietest is vermeld. Eis 64 maakt een onderscheid tussen enerzijds de acceptatietest met betrekking tot eis 52, 'proof of concept' en anderzijds de definitieve acceptatietest bij eindoplevering. Eis 65 werkt die definitieve acceptatietest verder uit. Deze "integrale acceptatietest voor eindoplevering" heeft betrekking op het volledige systeem als bedoeld in het PvE (bijlage A bij het bestek), zo is vermeld in eis 65. Uit de bewoordingen zoals opgenomen in de eisen 64 en 65 volgt dus in beginsel dat de poc, in tegenstelling tot de acceptatietest bij eindoplevering, slechts betrekking heeft op eis 52. Dat door CCV wordt voldaan aan eis 52 staat tussen partijen niet ter discussie. Voor het standpunt van Chip Bizz -alle criteria moeten worden getoetst- is dus geen steun te vinden in de eisen 64 en 65. Daarmee komt de vraag aan de orde wat daaromtrent in de NvI zelf is vermeld. Bij één van de zes criteria zoals vermeld in vraag en antwoord 20 van de NvI is expliciet opgenomen dat hieraan moet zijn voldaan zowel in de proof of conceptfase als bij oplevering (hierna: het poc criterium). Nu die vermelding bij de andere vijf criteria ontbreekt moet vooralsnog worden aangenomen dat in de poc fase, naast eis 52, slechts voldaan behoeft te zijn aan dit poc criterium.

4.4. Hetgeen Chip Bizz overigens nog naar voren heeft gebracht brengt daarin geen verandering. Dat alle producten en diensten twee weken na voorlopige gunning "aantoonbaar werkend" aanwezig moesten zijn (vergelijk hiervoor onder 2.4), betekent nog niet dat de poc betrekking diende te hebben op alle producten en diensten zoals Chip Bizz kennelijk meent."

Lees de uitspraak hier.

IT 100

Toepasselijkheid Algemene Voorwaarden "JA"...."OH NEE, FOUTJE, TOCH NIET...."

Kan je in beroep terugkomen op de vraag of je gebonden bent aan algemene voorwaarden. "Ja" antwoordt het Hof Den Haag. Blog van Menno Weij (SOLV).

Uit een eerdere blog van Menno Weij:

Mijn oog viel op een uitspraak uin hoger beroep van het Hof Den Haag. Op het eerste oog lijkt er niks nieuws. Twee partijen ruziën over de vraag of algemene (branche) voorwaarden van toepassing zijn. Wat is er dan opvallend? De partij die beroep heeft aangetekend, heeft zich bij de rechtbank in eerste instantie op het standpunt gesteld gebonden te zijn aan die voorwaarden ("omdat dit gangbaar zou zijn"), maar komt in beroep op dit standpunt terug. Het Hof vraagt zich af of dit kan. Het korte antwoord luidt: "ja". Het lange antwoord staat hieronder:

"Uitgangspunt is dat het een partij vrijstaat zijn stellingen te wijzigen, ook indien het later ingenomen standpunt inhoudelijk onverenigbaar is met het eerdere standpunt. Voor een dergelijke wijziging behoeft in beginsel geen verklaring te worden gegeven. Wat betreft het hoger beroep is in dit verband van belang dat dit mede ertoe kan dienen eerder gemaakte fouten en vergissingen te herstellen. Slechts in uitzonderinggevallen is een koerswijziging als bedoeld niet toelaatbaar, omdat de eisen van de goede procesorde zich daartegen verzetten of omdat de eerdere verklaringen van de betreffende partij moeten worden gekwalificeerd als afstand van recht, dan wel rechtsverwerking opleveren.

Niet valt in te zien waarom de eisen van een goede procesorde zich in dit geval tegen de koerswijziging van [appellant] verzetten. Reeds in eerste aanleg heeft [appellant] zijn eerder ingenomen standpunt verlaten en Euronuts heeft, zeker in hoger beroep, voldoende gelegenheid gehad zich tegen de thans betrokken stelling te verweren.
Ook van afstand van recht is geen sprake: daartoe is vereist dat de partij die het betreft zich bewust is van het verweer of de stelling waarvan hij afstand doet. In dit geval gaat het dan niet om de toepasselijkheid van de NZV-condities in het algemeen, maar, mede gelet op de verstrekkendheid daarvan, in het bijzonder om het in die condities voorkomende arbitraal beding, dat niet alleen tot gevolg heeft dat [appellant] zijn vordering niet bij de gewone rechter aanhangig kon maken, maar tevens dat, zoals Euronuts stelt, zijn vordering geheel vervallen is. In dit verband is van belang dat Euronuts zelf stelt dat [appellant] gewoonweg heeft nagelaten om, voorafgaand aan het instellen van zijn vordering, zich terdege te vergewissen van de gevolgen van het inroepen van de NZV-condities en zich nooit heeft gerealiseerd dat toepasselijkheid daarvan tevens inhoudt dat een vordering dient worden ingesteld door het aanhangig maken van arbitrage (en dat de daarvoor vastgestelde termijn reeds bij het dagvaarden was verstreken; memorie van antwoord onder 28). Gelet op het feit dat [appellant] zijn vordering bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt is dat ook aannemelijk. Om deze reden mocht Euronuts er, na lezing van het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt, niet vanuit gaan dat [appellant] zijn recht om zich tegen een eventueel beroep van Euronuts op de toepasselijkheid van de NZV-condities te verweren prijsgaf en is evenmin sprake van rechtsverwerking.

Het Hof toetst daarna of de voorwaarden van toepassing zijn. Het korte antwoord: "nee". Het lange antwoord wederom hieronder:

"De stelling dat in de branche gehanteerde algemene voorwaarden (ook) in een geval als dit, waarin partijen voor het eerst zaken doen, terwijl uitgangspunt moet zijn dat de wederpartij in die branche geen “bekende marktspeler” is, van toepassing zijn omdat dat binnen de branche meestal het geval is, vindt geen steun in het recht. Dat is niet anders wanneer bedoelde wederpartij bekend is met het bestaan (en zelfs de inhoud) van dergelijke algemene voorwaarden. Uit dit feitencomplex volgt immers niet (zonder meer) dat er sprake was van aanbod en aanvaarding, hetgeen ook voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden noodzakelijk is.

Daar komt bij dat in dit geval niet is komen vast te staan dat [appellant] de NZV-condities ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kende. Weliswaar zou dat uit het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt kunnen worden afgeleid, maar daarop is hij later teruggekomen. Euronuts betwist niet dat [appellant], die nooit lid is geweest van de NVZ, zich voor het eerst in februari 2008 heeft beroepen op een “gedragscode” van de NZV. Voor zover hij daarmee de NVZ-condities bedoelde, was dat dus na de totstandkoming van de overeenkomst.
Anders dan Euronuts stelt, rustte op [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst geen onderzoeksplicht terzake.
Evenmin is komen vast te staan dat toepassing van de NZV-condities, zoals Euronuts stelt, in de branche gebruikelijk is. Ook van die stelling is [appellant] teruggekomen: in hoger beroep betwist hij dat dit het geval is. Euronuts heeft terzake van haar desbetreffende stelling geen bewijs aangeboden. "

Lees hier het arrest.

Lees de originele blog van Menno Weij hier.

IT 99

Uitputting van software: vermoeiend of boeiend

In de Automatisering Gids van vrijdag 24 september jl. verscheen de column van Menno Weij (SOLV) in de rubriek Conflict met als titel:  Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Ui
tputting van software. Je kunt je er wellicht van alles bij voorstellen. In juridische zin betekent uitputting dat de rechthebbende (doorgaans de leverancier) de verdere verhandeling van een exemplaar van zijn software niet kan tegengaan. Althans, als dat exemplaar rechtmatig op de markt is gebracht – bijvoorbeeld door de leverancier zelf of met zijn toestemming, én als er geen sprake is van enkel verhuur of uitleen van de software. Vergelijk een boek. De rechthebbende op een boek (doorgaans de schrijver of de uitgever) kan de verdere verhandeling van een rechtmatig uitgebracht exemplaar van dat boek niet tegengaan.

Maar zoals zo vaak is software niet zo makkelijk te vergelijken met, bijvoorbeeld, een boek. Alleen al om het argument dat je software niet kóópt, zoals een boek, maar er enkel een gebruiksrecht op krijgt. Een soort van huur, zou je kunnen zeggen. En die huur, hebben we net geleerd, is nu weer een uitzondering op die uitputting. Vandaar dat de uitputting van software tot veel (meer) discussie in de rechtsliteratuur heeft geleid.

Lang leek de discussie meer van theoretische dan praktische waarde. In de tijd dat de meeste software nog op een fysieke drager aan de gebruiker werd verstrekt, bepaalde de licentiecontracten dat de drager in eigendom werd overgedragen, maar dat op de software zelf een beperkt gebruiksrecht werd verleend, en – niet onbelangrijk – vaak slechts een persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht.

En in de huidige tijd van ASP en SaaS is een veelgehoord argument dat hier geen sprake is van een fysiek exemplaar dat op de markt wordt gebracht. Geen fysiek exemplaar en aldus geen uitputting.

Ook de rechtspraak bood lange tijd – bij gebrek aan rechtszaken over deze kwestie – weinig tot geen soelaas.

Echter, recent zijn er toch twee uitspraken gewezen die de discussie over uitputting weer hebben doen oplaaien. In mijn vorige column (‘Kijken, kijken, niet kopen!’) ben ik al ingegaan op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem die een gebruiksrecht op standaardsoftware als koop heeft betiteld. En dus uitputting (want geen huur). Althans, zo luidt mijn conclusie, want eerlijk is eerlijk: het Gerechtshof heeft dat niet zo expliciet gezegd.

De rechtbank te Dordrecht neemt de woorden uitputting in een recente uitspraak wel expliciet in de mond. Ook hier is sprake van standaard (CAD-)software). Wat is hier aan de hand? De CAD-software is ooit verstrekt aan een gebruiker en geïnstalleerd op werkstations. Deze gebruiker besluit een deel van zijn activiteiten te outsourcen, en draagt daartoe mede die werkstations – mét daarop de CAD-software – in eigendom over aan de outsourcingdienstverlener. De rechthebbende stelt dat de outsourcingdienstverlener die software niet mag gebruiken.

De rechtbank concludeert dat sprake is van koop en van uitputting: “er zijn dus exemplaren van de CAD-software geïnstalleerd op dragers (werkstations) in het verkeer gebracht door middel van eigendomsoverdracht (…), en dus met toestemming van de auteursrechthebbende. (…) Dit heeft tot gevolg dat (…) [de rechthebbende] zich niet kon verzetten tegen de verdere verspreiding van deze software, omdat het tot het auteursrecht behorende verspreidingsrecht ten aanzien van deze exemplaren was uitgeput.”

Kan de contractuele niet-overdraagbaarheid van de licentie dan nog worden tegengeworpen? Nee, zegt de rechtbank, want “een dergelijk verbod (…) staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel.” De impact van dit laatste oordeel moet niet worden onderschat. Immers, de woorden “persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht” worden daarmee een dode letter.

Mijn conclusies? Allereerst: de rechtbank Dordrecht zit ernaast. Ten tweede: over uitputting van software is het laatste woord nog niet gezegd. En tenslotte: uitputting is misschien zowel vermoeiend als boeiend.

IT 98

Overeenstemmingen in software die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is

Gerechtshof Den Haag, 28 september 2010 (Mol/Technip), zaaknrs. 105.000.110/01 & .111/01. Vraag of software en onderliggend kinetisch schema auteursrechtinbreuk maakt. Deskundige onderzoekt sofware en oordeelt dat "voor minstens een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is." De deskundige merkt op dat hij een gedetailleerde analyse van de source codes, waar de rechter om had gevraagd, achterwege heeft gelaten omdat hem dat overbodig leek. Het Hof neemt de bevindingen van de deskundige over. Verscheen eerder op IEForum.

 

In deze langslepende procedure (16 jaar naar verluidt) gaat het om de vraag of de simulatiesoftwarepakketten Spyro 7902 en Phenics 8008 overeenstemmen. Mede met dank aan IEForum alvast enkele citaten:

"3.4 Voormelde beslissing van het hof moet dan ook worden gepreciseerd in dier voege dat in de periode van eind jaren '70 tot heden in alle huidige EU-landen in ieder geval een 'gewoon' auteursrecht op een kinetisch schema als het onderhavige rustte, dat thans in alle EUlanden een 'software'-auteursrecht op Spyro bestaat, en dit in een aantal van die landen voorheen ook al vanaf enig moment na 1 980 het geval was. 

[...] 3.8 [...] Naar aanleiding van de vraag naar de inbreuk op het computerprogramma Spyro heeft Moulijn in de tweede plaats geconcludeerd dat ten minste voor een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is. Hij heeft deze conclusie als volgt onderbouwd:

k) Bij bestudering van de input file die de kinetische gegevens bevat werd duidelijk dat ze niet alleen in hoge mate gelijk zijn wat betreft kinetica en parameters - kennelijk doelt Moulijn hierbij onder meer op punt b) hiervoor - maar ook de lay-out analoog is.

l) In de listing van COKING is een aantal variabelen met hetzelfde symbool aangeduid.

m) Veel regels in de subroutine waar de overall warmtegeleidingscomponent (HTCEF in Phenics en COESCA in Spyro) zijn nagenoeg identiek.

Moulijn heeft hierbij opgemerkt dat, gegeven de door hem opgemerkte overeenstemmingen in de aanwezige subroutines, een gedetailleerde analyse van de source codes - waarnaar was gevraagd - hem overbodig leek.

[...] 3.31 De conclusie van het voorgaande is dat de bezwaren die Mol tegen het rapport van Moulijn heeft ingebracht, geen doel treffen. Het hof acht op grond van het rapport van Moulijn bewezen dat de rov. 3.8 onder a) t/m m) genoemde overeenkomsten bestaan tussen Spyro 7902 en Phenics 8008. Gelet op de aard en omvang van die overeenkomsten, en gelet op het zojuist onder 3.28 overwogene, is er geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies die Moulijn aan die overeenkomsten heeft verbonden, namelijk dat (zie ook rov. 3.8):
- de know-how (kinetische modellen, koolvormingsmodel, lumping procedures, integratieprocedures) die in Spyro is verwerkt, vrijwel geheel is terug te vinden in Phenics;
- aanzienlijke delen van de manuals van Spyro en Phenics nagenoeg identiek zijn geformuleerd;
- voor minstens een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is.
Het hof neemt deze conclusies van Moulijn over.

3.32 Met onder meer woorden/zinsneden als 'opmerkelijk' (bij punt a)), 'niet te verwachten' (bij punt c)), 'het kan op vele manieren gebeuren' (bij punt f)), 'persoonlijke voorkeur' en 'het valt op' (bij punt j)) en het meermalen benadrukken van de identiciteit van formuleringen en procedures heeft Moulijn tot uitdrukking gebracht dat zijns inziens:
a) Spyro ook/juist op de punten van overeenstemming een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt;
b) het haast niet anders kan dan dat Phenics 8008 aan Spyro is ontleend. […]"

(…) 7.9 Zojuist is vastgesteld dat op dit moment in alle 52 landen en de EU auteursrecht rust op het Spyro-kinetisch schema en/of de Spyro-programmatuur."

Lees het arrest hier.

IT 97

De ontwikkeling van "een nieuw intelligent apparaat"

Geen echt IT-geschil, maar het type geschil lijkt sterk op geschillen die in het IT-recht voorkomen. Betreft een mislukte samenwerking voor de ontwikkeling van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur: "de NoNo 2000". Wanneer is sprake van (bevoegd) opschorten (en strandt dus het daartegenover staande beroep op ontbinding)? Kan na een eerdere aanspraak op vervangende schadevergoeding alsnog ontbinding worden gevorderd? Hoge Raad, 17 september 2010, LJN: BM6088

Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager advocaten.

 

Enkele citaten:

Bevestiging dat beroep op opschorting ook eerst in de procedure kan worden gedaan:

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het oordeel dat het "op een laag pitje zetten" van het project niet hetzelfde is als opschorten, is niet onbegrijpelijk:

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat [eiseres] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat [eiseres] heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht.

Dus ook geen terecht beroep op opschorting door leverancier om beroep op ontbinding door afnemer te pareren:

De door het hof aangenomen tekortkoming van [eiseres] - daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) - kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde 'opschorting' door [eiseres] die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van [eiseres] tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

Het is niet uitgesloten om na een beroep op vervangende schadevergoeding alsnog ontbinding te vorderen:

3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar ([eiseres]) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is.
Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255-1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

Bevestigd dat niet buiten grenzen rechtsstrijd wordt getreden indien het Hof uit de feitelijk ingebrachte stellingen en weren argumenten haalt om op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid een vordering toe te wijzen:

3.4.4.(...) Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding.

Lees de volledig uitspraak hier.

IT 96

Oordeel deskundige nodig i.v.m. exoneratie

Rechtbank Rotterdam 29 juli 2009, 282253 / HA ZA 07-1011 (LJN: BJ5602). Softwaregeschil. De vraag is of een exoneratie stand houdt. De rechter besluit zich door een deskundige te laten voorlichten om zich een oordeel te vormen of toepassing van de exoneratieclausules in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (Verder aan de orde: 6:271 en 272 BW, tekortkoming: schadevergoeding, verschuldigdheid dwangsommen uit hoofde van een kort geding vonnis, 6:194 BW, 6:60 BW). Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"5.13 Over het beroep op het exoneratiebeding wordt als volgt overwogen. Volgens vaste jurisprudentie dient een exoneratiebeding buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wat in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Bij de beoordeling of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid moet de rechter reke-ning houden met alle omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.

5.14 [eiseres] beroept zich - zakelijk weergegeven - in dit verband op de navolgende omstandigheden:

a. de ernst van de tekortkoming, waaronder de ernstige mate waarin dVision essentiële functionaliteiten over het hoofd heeft gezien en bepaalde functionaliteiten ten onrechte als standaard heeft aangemerkt, de ernstige mate van termijnoverschrijding (juli 2004 gepland, juli 2006 nog niet af) en de grote budgetoverschrijding, de slechte kwaliteit van het programmeerwerk, waardoor er in juli 2006 nog veel punten openstonden en de software niet bruikbaar was en in het bijzonder het onderschatten van de impact van het aantal te verwerken transacties per week;

b. dVision heeft herhaaldelijk het werk neergelegd gedurende langere periodes, waardoor evident voorzienbaar was dat er vertraging zou ontstaan terwijl [eiseres] een groot belang had bij tijdige implementatie doordat haar oude systeem zeer gebrekkig was en essentieel was voor haar bedrijfsvoering;

c. dVision schakelde onervaren werknemers in zonder voldoende begeleiding;

d. dVision presenteerde zich als een ter zake deskundige partij, van wie beter verwacht mocht worden;

e. dVision heeft een eerder project bij een andere afnemer ook volledig uit de hand laten lopen;

f. dVision is verzekerd voor beroepsaansprakelijkheid.

5.15 dVision bestrijdt deze omstandigheden. Kort gezegd betoogt zij dat zij het werk niet heeft onderschat en goed heeft uitgevoerd, dat [eiseres] te hoge en onrealistische verwachtingen had en steeds met nieuwe eisen kwam en dat het stilleggen van het werk het gevolg was van het feit dat [eiseres] niet betaalde.

5.16 De rechtbank heeft in verband met het debat over de exoneratie van dVision op verschillende punten be-hoefte aan voorlichting door een deskundige. Op de vraagstelling wordt hierna in § G nader ingegaan.

[...]

G. Benoeming deskundige en het verdere procesverloop 

[...]

b. Indien de deskundige tot de slotsom komt dat dVision niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwame automatiseringsdeskundige kan worden verwacht, dan wordt de deskundige voorts verzocht:

(i) in verband met de discussie over de exoneratiebedingen aan te geven:
- hoe ernstig de mate is waarin dVision tekortgeschoten is in haar verplichtingen en daarbij in te gaan op de onder 5.14a weergegeven omstandigheden;
- aan te geven in welke mate de tekortkoming voor dVision voorzienbaar was;
- in welke mate de inzet van onervaren werknemers heeft plaatsgevonden zonder voldoende begeleiding door meer ervaren werknemers en welke invloed dit op het project heeft gehad?
- in welke periodes dVision haar werkzaamheden niet heeft uitgevoerd ([eiseres] stelt bij conclusie van dupliek in reconventie dat dit de periodes januari 2005 tot en met maart 2005, september 2005 tot en met november 2005, januari 2006 tot en met maart 2006 en vanaf juni 2006 betreft, dVision heeft hierop nog niet kunnen reageren)."

Lees de uitspraak hier.

IT 95

Voorontwerp wijziging van de Auteurswet en ZZP'er in de IT.

Tot 1 oktober is een voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet beschikbaar voor consultatie. De wetgever gaat in het voorstel echter voorbij aan het verschil in verdienmodel in de verschillende sectoren waarop het auteursrecht doorwerkt.

De Auteurswet is van toepassing op ‘makers van een werk’. Hierbij kan men denken aan schrijvers, tekenaars, schilders, muzikanten maar ook aan programmeurs en grafisch ontwerpers. Van deze beroepsgroepen heeft de een meer behoefte aan bescherming dan de ander. Vooral in de muziekindustrie worden beginnende artiesten niet zelden geconfronteerd met machtige platenmaatschappijen welke hun rechten praktisch gratis opkopen. Om dergelijke praktijken tegen te gaan bevat het voorontwerp een algemene regeling voor het zeer diverse rechtsgebied van het auteursrecht. Met name op het gebied van het auteurscontractrecht worden de nodige wijzigingen voorgesteld.

Hier zal niet verder worden ingegaan op de verschillen in verdienmodel, onderhandelingspositie of behoefte aan bescherming van diverse sectoren maar zullen enkele van de gevolgen van het wetsvoorstel voor de zelfstandige zonder personeel (zzp’er) in de IT branche worden beschouwd.  Bovendien zullen de recent gepubliceerde Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (Arbit) worden bekeken aan de hand van het voorontwerp van de Auteurswet.

Het (niet) overdragen van auteursrechten.

Het wetsvoorstel is er op gericht de contractuele positie van de natuurlijk persoon als maker van een auteursrechtelijk beschermd werk te versterken. Een van de instrumenten hiervoor is dat een maker - natuurlijk persoon -, zelfs als deze gehandeld heeft in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (denk aan freelancers / zzp’ers), de auteursrechten op zijn werk niet kan overdragen. Voor een bedrijf met rechtspersoonlijkheid blijft het wel mogelijk om auteursrechten over te dragen. Ditzelfde geldt voor auteursrechten op werken gemaakt door een werknemer in opdracht van een werkgever. Auteursrechten op computerprogrammatuur worden in het wetsvoorstel aan deze uitzonderingen toegevoegd. Bij auteursrechtelijk beschermde werken in de IT branche kan echter aan meer worden gedacht dan computerprogrammatuur; denk aan adviezen, rapporten en bijvoorbeeld websites. Een zzp’er kan zijn rechten op laatstgenoemde werken niet langer overdragen als het voorontwerp tot wet verheven wordt. Dit zou niet per definitie een probleem opleveren ware het niet dat het voorstel wat licentieverlening betreft ook regels stelt.

Alternatief voor overdracht: het verlenen van gebruikslicenties.

Omdat overdracht van auteursrechten door een natuurlijk persoon, ook al handelt deze in de uitoefening van beroep of bedrijf, wordt uitgesloten, is de zelfstandige aangewezen op licentieverlening. Wat licentieverlening betreft verandert er het volgende als het voorstel wet zal worden:

• Exclusieve licentieovereenkomsten voor een periode langer dan vijf jaar kunnen door de licentiegever tegen het einde van elk vijfde jaar worden opgezegd. 

• Makers hebben het recht op een billijke vergoeding voor het verlenen van een exclusieve licentie. Een vergoeding wordt geacht billijk te zijn, indien de hoogte daarvan is vastgesteld door de Minister van OCW in overleg met de Minster van Justitie. De Minister van OCW zal alleen een billijke vergoeding vaststellen op gezamenlijk verzoek van een branchevereniging van makers en een exploitant of een vereniging van exploitanten van deze werken. 

• De rechter kan een exclusieve licentieovereenkomst op het verzoek van de maker te zijner gunste wijzigen, indien de vergoeding die hij ontvangt een ernstige onevenredigheid vertoont.
 
• De maker kan de licentieovereenkomst ontbinden indien de exclusieve licentienemer het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst exploiteert.
 
• Een exclusief licentiebeding is vernietigbaar indien het voor een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn aanspraak maakt op toekomstige werken van de maker.

Deze voorschriften komen de licentiegever alleen maar ten goede zou men in eerste instantie kunnen denken. Helaas kennen wij het principe van marktwerking, een voorbeeld:
Een opdrachtgever benadert een zzp’er voor de ontwikkeling van een website. Deze zzp’er kan zijn auteursrechten op de ontwikkelde website niet aan de opdrachtgever overdragen en zal dus een licentie verstrekken. De opdrachtgever is hier niet blij mee, de eigendom van zijn website ligt dan immers bij een persoon buiten zijn bedrijf. De opdrachtgever zal bovendien een exclusieve licentie verlangen, op een concurrent met een soortgelijke website zit hij namelijk niet te wachten.
Vervolgens zal de opdrachtgever een licentie onder ogen krijgen welke om de vijf jaar opnieuw moet worden verstrekt. Bij het opnieuw verstrekken van de licentie loopt hij het risico te worden geconfronteerd met verhoogde licentiebedragen. Als de opdrachtgever, omdat de zaken even minder gaan, het online zetten van de website uitstelt kan de licentieovereenkomst worden ontbonden. Als de zaken beter gaan dan verwacht loopt de opdrachtgever het risico dat de rechter hem verplicht meer te betalen voor de licentie.
Wat doet de opdrachtgever, hij besteedt de ontwikkeling van de website uit aan een bedrijf dat rechtspersoonlijkheid bezit zodat hij de auteursrechten wel kan overnemen en alle risico’s vermijdt. De zzp’er staat met lege handen omdat ook dit andere bedrijf hem, vanwege bovenstaande, niet zal inhuren.

Het gevolg van de wijzigingen in de Auteurswet is dat, als er al wordt overgegaan tot licentieverstrekking, een licentie van een zzp’er in waarde zal dalen. Een licentienemer bedenkt zich immers wel drie keer voordat hij betaalt voor een licentie waarbij veel macht in handen van de licentiegever blijft. De verbeterde bescherming van de auteursrechten van een natuurlijk persoon leidt zo, voor de zzp’er in de IT, tot minder verdiensten.

Geen ontkomen aan de Auteurswet en haar gevolgen.

In een overeenkomst uitwijken naar een ander rechtstelsel dan het Nederlandse om zo toch auteursrechten over te dragen is geen oplossing. Als de overeenkomst geheel of in overwegende mate in Nederland ten uitvoer wordt gebracht zijn de voorschriften in de auteurswet van kracht. Vanuit een ander land de werkzaamheden verrichten lost dus niets op. Van deze bepaling kan door de maker geen afstand worden gedaan, zelf als hij dat zou willen.
De activiteiten onderbrengen in een B.V. is slechts een gedeeltelijke oplossing voor het probleem. Auteursrechten worden niet vatbaar voor overdracht dus alle rechten op reeds geproduceerde werken blijven bij de zzp’er. Vanuit de B.V. kunnen dan geen rechten op werken geproduceerd in het verleden worden overgedragen.
Het niet kunnen overdragen van het auteursrecht brengt bovendien met zich mee dat een natuurlijk persoon op deze rechten geen pand of hypotheek kan laten vestigen. Vestigen van dergelijke zekerheidsrechten kan namelijk alleen op overdraagbare goederen. Een pand of hypotheekrecht is voor een bank een belangrijke voorwaarde voor financiering. Een zzp’er kan, na invoering van de wijzigingen zoals voorgesteld, zijn auteursrechten niet als onderpand aanbieden bij de bank. Dit terwijl juist zzp’ers voor verdere professionalisering van hun dienstverlening en bedrijfsvoering dikwijls externe financiering nodig hebben.
‘Ik ben de maker van een werk en eigenaar van de auteursrechten, ik heb niet het recht om mijn eigen werk inclusief rechten te verkopen of als zekerheid beschikbaar te stellen.’ Deze bizarre stelling is grofweg een van de uitkomsten van het voorontwerp van de nieuwe Auteurswet. Historisch gezien is eigendom echter een recht waarbij bezit, exploitatie, belasting en overdracht naar goeddunken van de eigenaar kunnen worden geregeld.

De voorgestelde Auteurswet en de Arbit.

De overheid zou de zzp’er de helpende hand kunnen bieden door bij overheidsopdrachten zzp’ers dezelfde kansen te geven als bedrijven met rechtspersoonlijkheid (hiertoe is de overheid sowieso verplicht). Het tegenovergestelde is echter waar wanneer men het voorstel tot wijziging van de Auteurswet naast de Arbit legt. De Arbit betreft standaard ICT inkoopvoorwaarden van de overheid.
Op grond van artikel 8 van de Arbit dienen intellectuele eigendomsrechten bij voorbaat aan de overheid te worden overgedragen zodra er sprake is van een prestatie welke specifiek voor de overheid is ontworpen of gemaakt. Deze bepaling staat haaks op het voorstel tot wijziging van de Auteurswet waarin overdracht van auteursrechten door natuurlijke personen, ook als zij handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf, onmogelijk is. Zoals besproken kunnen bedrijven met rechtspersoonlijkheid hun auteursrechten wel overdragen en kunnen dus, in tegenstelling tot een zzp’er, aan bovenstaande bepaling voldoen.
De zzp’er kan niet meer dan gebruikslicenties verschaffen. Bij het bepalen van de omvang van de gebruikslicenties vereist artikel 43 van de Arbit verlening van een ‘eeuwigdurend en onherroepelijk’ gebruiksrecht. De Auteurswet kent voor een maker zijnde een natuurlijk persoon slechts een gebruiksrecht van maximaal 5 jaar en onherroepelijk is dit gebruiksrecht allerminst. Ook met de overheid zelf als klant is licentieverlening geen afdoende alternatief voor de overdracht van auteursrechten.

Als men de Arbit als uitgangspunt neemt, heeft de onmogelijkheid tot overdracht van auteursrechten en de beperkingen op de licentieverlening discriminatie bij het plaatsen van overheidsopdrachten tot gevolg. Zpp’ers zijn, bij invoering van de voorgestelde wijzigingen, niet in staat om aan de vereisten in de Arbit te voldoen terwijl bedrijven met rechtspersoonlijkheid dit wel kunnen. Een van de uitgangspunten van de Europese markt is het creëren van gelijke kansen voor alle ondernemers op deze markt. Het heeft er alle schijn van dat de overheid dit vergeten is bij het voorstel tot wijziging van de Auteurswet. Zoals eerder gezegd is het wetsvoorstel voorbijgegaan aan de verschillen tussen de sectoren waarop de Auteurswet invloed heeft. Muzikanten en kunstenaars hebben misschien behoefte aan een betere bescherming van hun auteursrechten maar voor de zzp’er in de IT branche en zijn opdrachtgever is het te hopen dat de voorgestelde wijzigingen geen doorgang vinden.
De overheid zelf is hier ook bij gebaat. De Nederlandse overheid maakt zich, bij daadwerkelijke invoering van de wet, schuldig aan discriminatie van natuurlijke personen bij het plaatsen van overheidsopdrachten welke de overdracht van auteursrechten of het verlenen van gebruikslicenties op auteursrechten verlangen.

Lees het voorontwerp wetsvoorstel en de toelichting erop hier.

Met dank aan Teun Burgers,
Cordemeyer & Slager Advocaten.

IT 94

Voorbeeld voor beheersregels archief

Altijd handig om een voorbeeld bij de hand te hebben voor een regeling voor archiefbeheer. Volgens de Archiefwet moeten overheidsorganisaties beschikken over beheersregels waarin de verantwoordelijkheden van hun archiefbeheer zijn vastgelegd. Bij OPTA zijn deze beheersregels vastgelegd in de Beheersregeling document- en archiefbeheer 2010 dat op 27 september 2010 is gepubliceerd. Deze regeling kan natuurlijk ook een goede inspiratiebron zijn in een commerciële setting. 

In deze nieuwe versie zijn de verantwoordelijkheden voor de decentrale archieven van OPTA en verwijzingen naar gewijzigde regelgeving geactualiseerd. Nieuwe versies van de beheersregeling moeten ook worden gepubliceerd in de Staatscourant.

Lees het oorspronkelijke bericht hier.

Het document vindt u hier.

IT 93

Brinkers is terecht

De klassieker der klassiekers is terecht. Zowel Tina van der Linden (Universiteit Utrecht) als Wouter Dammers (SOLV) wezen ons naar de prachtige site Internetrechtspraak van de Universiteit van Utrecht. Tina van der Linden, die mede verantwoordelijk is voor die website, gaf toestemming voor directe plaatsing op ITenRecht.nl, waarvoor veel dank. Hopelijk volgt er in de toekomst meer, zodat ITenRecht.nl nog completer wordt.

De Hof uitspraak vindt u hier: Gerechtshof 's-Gravenhage 14 maart 1984. Zie de nu al klassiek geworden r.o. 15:

"Het Hof stelt voorop dat het voor de beoordeling van de vraag of door Bronner wanprestatie is gepleegd beslissend is of het advies [...] al of niet voldeed aan de mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en bekwaam automatiseringsdeskundige geëist mag worden."

De latere HR uitspraak vindt u hier: HR 16 april 1986. Zoals Tycho de Graaf (Nauta Dutilh, Universiteit Leiden) terecht opmerkt in voetnoot 12 van zijn boek Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, bekrachtigt de HR weliswaar het arrest van het Hof, maar laat de HR, bij gebreke van een daarop betrekking hebbend cassatiemiddel, zich niet uit over de juistheid van deze maatstaf. Algemeen wordt door IT-juristen (en rechterlijke colleges) aangenomen dat de door het Hof geformuleerde maatstaf een juiste maatstaf is.

IT 90

Software in de markt zetten mislukt

Gerechtshof 's-Gravenhage 12 januari 2010, 105.005.825/01 (LJN: BK9370). Kraan en Duolink zijn overeengekomen dat Kraan bepaalde software zal ontwikkelen en op de markt zal zetten. Dat mislukt. De vraag is dan ook of Kraan zich voldoende heeft ingespannen. Het Hof overweegt dat Kraan vooralsnog voldoende heeft aangevoerd om aan te tonen dat zij voldoende heeft ondernomen, maar laat Duolink toe tegenbewijs te leveren.

Kraan heeft onder meer betoogd:

"[5] d. Ondanks de vele kosten en inspanningen die Kraan voor de ontwikkeling, marketing en verkoop
van BouwVision heeft gedaan, is het haar niet gelukt om van BouwVision een succes te maken. Dit is
Duolink eerder ook niet gelukt en Cane later evenmin. Naast de door Duolink voorgestelde getuigen
[getuige 5], [getuige 3] en [getuige 4] kunnen deze inspanningen worden bevestigd door [S] en [B], die
eveneens inhoudelijk betrokken zijn geweest bij de inspanningen van Kraan bij de verdere
ontwikkeling en het in de markt zetten van BouwVision."

Het Hof overweegt:

"9. Na de voorgaande rechtsoverwegingen is bij de verdere beoordeling van het geschil nog slechts de
vraag van belang of Kraan niet of onvoldoende heeft voldaan aan haar verplichting om BouwVision in
combinatie met de Navision programmatuur verder te ontwikkelen en in de markt te zetten. In dit
verband heeft Kraan onder meer diverse schriftelijke stukken overgelegd en naar voren gebracht dat
uit de schriftelijke verklaringen van [getuige 4] en [getuige 3] blijkt dat Kraan aanzienlijke inspanningen
heeft verricht en kosten heeft gemaakt om BouwVision verder te ontwikkelen en in de markt te zetten
en dat het aanbod van Duolink om het van haar verlangde bewijs bij te brengen door het horen van de
door haar voorgestelde vijf getuigen te vaag is en als onvoldoende gespecificeerd dient te worden
gepasseerd.
10 Aan de door Kraan in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [getuige 4] en [getuige 3]
en de door haar en Duolink in het geding gebrachte schriftelijke bewijsstukken, zoals enkele
Kraankranten uit 2003, 2004 en 2005, de brochure Kraan Business Solutions ten behoeve van onder
meer de stand van Kraan op de (tweejaarlijkse) Internationale Bouwbeurs 2005 in de Jaarbeurs te
Utrecht (in eerste aanleg) en de overeenkomsten met Best Practice Marketing van 19 april 2004 en
met Computervak van 28 mei 2004 (in hoger beroep), kan zonder meer het vermoeden worden
ontleend dat Kraan ook in dit opzicht aan haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens Duolink
heeft voldaan, mede gelet op de beleidsvrijheid in het kader van een verantwoorde bedrijfsvoering die
haar hierbij toekomt. Nu Duolink deze verklaringen echter gemotiveerd heeft betwist en enkele
vraagtekens heeft geplaatst bij de overeenkomsten met Best Practice Marketing en Computervak,
dient Duolink in de gelegenheid te worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen door het horen
van de door haar voorgestelde personen als getuigen."

Lees de uitspraak hier.

IT 89

Een laptop met klantgegevens

Rechtbank Zwolle , 16 juni 2010. Kort geding over oneerlijke concurrentie met gebruikmaking van een laptop met klantgegevens. Schadevorderingen en concurrentieverbod afgewezen. De stellingen over het gebruik van emailadressen waren niet met stukken onderbouwd en de gevorderde laptop was al teruggegeven.

Lees het vonnis hier.