IT 237

Aanpassing ARBIT ivm OSS

Het rijk heeft de ARBIT aangepast waardoor, volgens een nieuwsbericht van BZK, "aanbieders van open source software (OSS) voortaan absoluut verzekerd [zijn] van een gelijk speelveld ten opzichte van aanbieders van closed source software." In hoeverre het rijk in deze opzet is geslaagd, zal binnenkort ongetwijfeld onderwerp van debat zijn. Bekijk de aanpassingen hier. Met dank aan Tycho de Graaf, NautaDutilh 

De aanpassing bestaat volgens het nieuwsbericht uit twee onderdelen (copy-paste):

  1. Artikel 59 van de ARBIT wordt buiten toepassing verklaard waardoor de eis dat de leverancier gedetailleerde kennis moet hebben van alle eigendomsrechtelijke aspecten van de open source programmatuur is komen te vervallen.
  2. De Modelovereenkomst bevat de optionele bepaling dat naast de ARBIT de licentievoorwaarden van de leverancier of van derden m.b.t. standaardprogrammatuur onder voorwaarden van toepassing kan zijn.
IT 236

4 nieuwe NVBI leden beëdigd

Alweer een wat ouder bericht. De Nederlandse Vereniging van Beëdigde Informaticadeskundigen (NVBI) heeft op 18 januari 2011 vier nieuwe leden beëdigd: Frank Eggink, Vincent Kroon, Hans van Rossen en Ernst Peter Tamminga. Zij zijn gecertificeerd op basis van aantoonbare kennis van en ervaring in zowel ICT, als bedrijfskunde en recht. Deze kennis is getoetst door het afleggen van een vakbekwaamheidstoets onder toezicht van de Stichting Examenkamer.

De beëdigde leden van de NVBI zijn onafhankelijke deskundigen die complexe en cruciale ICT-projecten voorbereiden en begeleiden. Met hun gedegen ervaring en expertise in het plannen, uitvoeren en beoordelen van informaticaprojecten worden NVBI-leden tevens ingeschakeld bij aanbestedingen, projectaudits en om conflicten te beslechten.

De NVBI is de beroepsvereniging van specialisten op het raakvlak van ICT, bedrijfskunde en recht. De NVBI waarborgt de onafhankelijkheid van haar leden door een gedragscode en tuchtrecht. 

Zie de website hier.

IT 235

Onderzoek internetforum te tijdrovend

Rechtbank 's-Gravenhage 2 februari 2011 (Pretium/Tros), LJN: BP4605. Call-center gate continues (zie de eerdere posts  IT 24 en IT 107). Vordering van Pretium tot verwijderen berichten van het internetforum van TROS Radar afgewezen, onder meer doordat onderzoek forum te tijdrovend is. Art. 843a Rv-vordering Pretium toegewezen m.b.t. het ruwe beeld- en geluidsmateriaal dat verkregen was met de verborgen camera in het callcenter. Dit materiaal is naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet omschreven om te worden aangemerkt als "bepaalde bescheiden" als bedoeld in de wet.

Pretium vordert onder meer dat TROS de lasterlijke berichten over Pretium blijvend verwijdert en eventuele nieuwe lasterlijke berichten over Pretium binnen 24 uur na plaatsing blijvend verwijdert. De rechtbank oordeelt:

"3.9.Met betrekking tot vordering VIIb overweegt de rechtbank als volgt. Om te kunnen beoordelen of Tros gehouden is de betreffende berichten op het forum dan wel de door Pretium geel gearceerde gedeelten daarvan te verwijderen, dienen deze berichten in beginsel afzonderlijk te worden onderzocht. In dit geval gaat het om honderden berichten. Een incident als het onderhavige leent zich niet voor een dergelijk tijdrovend onderzoek. Hierbij laat de rechtbank nog daar dat Pretium grotendeels heeft volstaan met een algemene toelichting op de berichten. Een gebod aan Tros om eventuele nieuwe "lasterlijke en/of onrechtmatige" berichten over Pretium niet te plaatsen althans deze berichten te verwijderen acht de rechtbank te onbepaald om te kunnen toewijzen."

Meer succes had Pretium met haar vordering tot afgifte van het ruwe beeld- en geluidsmateriaal dat verkregen was met de verborgen camera in het callcenter. De rechtbank loopt de wettelijke criteria af en overweegt onder meer:

"bepaalde bescheiden?

3.18.Als niet betwist staat vast dat Tros de beschikking heeft over het ruwe volledige beeld- en geluidsmateriaal. Dit materiaal is naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet omschreven om te worden aangemerkt als "bepaalde bescheiden" als bedoeld in artikel 843a Rv. Het op dit punt - overigens uitsluitend bij antwoord - gevoerde verweer van Tros wordt verworpen."

Lees het vonnis hier (link) of hier (pdf). Wordt vast vervolgd.

IT 234

Persvrijheid versus Wet bescherming persoonsgegevens

Blog van Arnoud Engelfriet. Hof Den Bosch 1 februari 2011, LJN BP3921. Hof laat vrijheid van meningsuiting prevaleren boven de Wbp. Ook journalisten gebonden aan Wbp. Het beroep op de persexceptie (artikel 3 Wbp) wordt genegeerd. De website Kleintje Muurkrant had in een bericht de naam van een zakenman genoemd en in herinnering gebracht dat hij ooit gehoord was in een strafrechtelijk onderzoek naar Johan de V. alias ‘de Hakkelaar’. Deze man begon een procedure met als insteek de Wet bescherming persoonsgegevens: het noemen van zijn naam op een website was een verwerking van persoonsgegevens, en daarvoor was geen toestemming gegeven.

De blog:

Ha, een juridische opsteker. De persvrijheid kan het wel degelijk winnen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Dat blijkt uit een recent arrest over de zaak-Kleintje Muurkrant. Hoewel de Wbp zeker door journalisten kan worden overtreden, maakt zo’n overtreding niet per se automatisch de publicatie onrechtmatig. Daarmee wordt het vonnis uit 2008 ongedaan gemaakt waarin de site Kleintje Muurkrant niet journalistiek genoeg geacht werd.

De website Kleintje Muurkrant had in een bericht de naam van een zakenman genoemd en in herinnering gebracht dat hij ooit gehoord was in een strafrechtelijk onderzoek naar Johan de V. alias ‘de Hakkelaar’. Deze man begon een procedure met als insteek de Wet bescherming persoonsgegevens: het noemen van zijn naam op een website was een verwerking van persoonsgegevens, en daarvoor was geen toestemming gegeven.

Het is me al geruime tijd een doorn in het oog dat de kaartenbakwet ingezet zou kunnen worden tegen journalistieke publicaties. Ja, de Wbp is breed bedoeld en ja ook een artikel op een website (zeker in een doorzoekbaar archief) valt onder de definitie van “verwerking” maar ik kan me werkelijk niet voorstellen dat het de bedoeling was om nieuwsvoorziening op dezelfde manier te behandelen als een klantenbestand.

Hoe dan ook, het Hof kiest hier een mooie middenweg: de Wbp kan wel gelden bij een journalistieke uiting, maar de vraag of deze wordt overtreden is niet altijd doorslaggevend. Een overtreding van de Wbp in een journalistieke context dient

te worden meegewogen bij beantwoording van de vraag of degene die verantwoordelijk is voor (handhaving van) publicatie van de beweringen hierdoor onrechtmatig handelt.

Het Hof maakt vervolgens eerst een algemene afweging en concludeert daaruit dat er geen onrechtmatige publicatie is geweest. Daarna wordt dat nog eens dunnetjes overgedaan vanuit het perspectief van de Wbp. In plaats van te spreken van “voldoende basis in de feiten” wordt. nu bijvoorbeeld gezegd dat er een aantoonbare noodzaak tot publicatie was die zwaarder weegt dan de privacy van de eiser (artikel 8 sub f Wbp).

Het beroep op de persexceptie (artikel 3 Wbp) wordt genegeerd. Dat doet er immers niet doe, merkt het Hof terecht op: de persexceptie zegt in feite alleen dat het College Bescherming Persoonsgegevens niets mag doen met klachten over privacyschendingen (art. 47 en 65 Wbp, lees maar na).

Op basis van zowel de Wbp als het algemene recht concludeert het Hof dat de artikelen niet onrechtmatig zijn. En datzelfde geldt dan ook voor het archief, waarover men nog opmerkt:

Bij de belangenafweging stelt het hof voorop dat een publicatie over een persoon op Internet waarvan de onrechtmatigheid niet aannemelijk is geworden of is komen vast te staan, in beginsel op Internet mag worden gearchiveerd. Degene die het artikel archiveert dient hierbij echter wel behoorlijk en zorgvuldig om te gaan met de belangen van de desbetreffende persoon, bijvoorbeeld door af te wegen voor welke doelgroep hij het archief openstelt en gedurende welke termijn.

Dat is dus in lijn met de vaste rechtspraak over archieven die zich de afgelopen jaren heeft ontwikkeld.

Een mooie uitspraak: de Wbp is géén apart kanaal om verwijdering te eisen als dat via de gewone regels van smaad en andere onrechtmatige publicaties niet lukt.

Arnoud

De originele blog vind je hier.

IT 233

Duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar

Gerechtshof Arnhem 4 oktober 2010 (Ligna/Mebelplast), LJN: BN8753. Sinds Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120) bestaat er onduidelijkheid over de vraag of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur bij gebreke van een contractuele regeling in beginsel nu wel of niet opzegbaar zijn. In de literatuur lijken de meeste schrijvers aan te nemen dat duurovereenkomsten voor onbepaalde duur in beginsel opzegbaar zijn. Het Hof Arnhem gaat daarin mee. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Wat zei de HR ook al weer in Latour/De Bruijn?

"Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat."(r.o. 3.6)

Is het de hoofdregel of het uitzonderingsgeval dat een duurovereenkomst slechts opzegbaar is als er een zwaarwegende grond voor opzegging is? Diverse lagere rechters hebben na Latour/De Bruijn opzegbaarheid als uitgangspunt genomen. Ook de meeste rechtsgeleerden lijken dat een juist uitgangspunt te vinden. Het Hof Arnhem gaat daarin mee en neemt opzegbaarheid als uitgangspunt:

"4.10 Het hof stelt het volgende voorop. Tenzij de aard of strekking van een overeenkomst zich daartegen verzetten, moeten voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar worden geacht. De bevoegdheid tot opzegging, evenals de inhoud van die bevoegdheid, vloeien voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval (art. 6:248 lid 1 BW). Deze eisen kunnen meebrengen dat onder meer een redelijke termijn voor opzegging in acht moet worden genomen. De duur van die termijn kan mede afhangen van de opzeggingsgrond."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

 

IT 232

Hoge Raad: Mogelijkheid raadpleging FENIT via Internet-zoekopdracht onvoldoende voor terhandstelling

Hoge Raad 11 februari 2011, First Data / KPN Hotspots Schiphol (Attingo), LJN: BO7108. Geschil over toepasselijkheid FENIT-voorwaarden en (electronische) terhandstelling. De mogelijkheid om algemene voorwaarden (FENIT) te raadplegen door een zoekopdracht op Internet is onvoldoende om aan te nemen dat de gebruiker van algemene voorwaarden de wederpartij een redelijke mogelijkheid ex art. 6:233 onder b BW heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Met dank aan Thomas de Weerd, Houthoff Buruma

Relevante overweging (r.o. 3.4.2):

"Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg.

Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden.

Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist."

Het arrest is hier te vinden.

IT 231

Online voorwaarden en Weens Koopverdrag

Rechtbank 's-Hertogenbosch 26 januari 2011 (Heras/Leirich), LJN: BP3102. Kunnen algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag van toepassing zijn door enkele verwijzing naar de website? De hoogste Duitse rechter meent van niet, de hoogste Ooostenrijkse rechter en het Hof van Beroep Gent menen van wel. De Nederlandse rechter volgt de Duitse rechter: verwijzen naar online voorwaarden niet voldoende, fysieke terhandstelling blijft noodzakelijk.

Enkele overwegingen:

"3.2. De EEX-Verordening bevat geen bepalingen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Nu beide partijen zijn gevestigd in landen die partij zijn bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, nader te noemen het Weens Koopverdrag en de overeenkomst tussen partijen, naar de rechtbank begrijpt, betrekking heeft op de koop en verkoop van roerende zaken, dient de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Heras te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van dit verdrag.

3.3. Als onweersproken staat vast dat Heras heeft volstaan met een verwijzing naar haar algemene voorwaarden onderaan haar opdrachtbevestiging d.d. 22 april 2009 en deze voorwaarden niet aan Leirich ter hand heeft gesteld of toegezonden en dat eerst op de factuur van 11 mei 2009 is vermeld dat de algemene voorwaarden van Heras kunnen worden gedownload van www.mobilefencing.com.
Er bestaat internationaal verschil van mening over de vraag of onder vigeur van het Weens Koopverdrag algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand dienen te worden gesteld of te worden toegezonden om van toepassing te zijn. Het Bundesgerichtshof (BGH) heeft in zijn arrest van 31 oktober 2001 overwogen dat dit laatste volgt uit het systeem van het Weens Koopoverdrag. Het BGH overwoog in dit kader dat uit de artikelen 8, 14 en 18 van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van deze voorwaarden kennis te nemen. Dat is slechts gewaarborgd door de algemene voorwaarden aan de wederpartij te doen toekomen, dit gelet op de forse verschillen tussen rechtstelsels van de bij het Weens Koopverdrag aangesloten staten, die tot een inhoudscontrole dwingen, aldus het BGH. Het BGH overwoog onder meer:

"Eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen setzt (...) voraus, dass für den Empfänger des Angebots der Wille des Anbietenden erkennbar ist, dieser wolle seine Bedingungen in den Vertrag einbeziehen. Darüber hinaus ist, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, im Einheitskaufrecht vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu fordern, dass er dem Erklärungsgegner deren Text übersendet oder anderweitig zugänglich macht(...) Zwar wird in vielen Fällen die Möglichkeit bestehen, Erkundigungen über den Inhalt der jeweiligen in bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzuholen. Hierdurch kann es jedoch zu Verzögerungen beim Geschäftsabschluss kommen, woran beide Vertragsteile kein Interesse haben können. Dem Klauselverwender ist es hingegen unschwer möglich die - für ihn regelmässig vorteilhaften - Allgemeinen Geschäftsbedingungen seinem Angebot beizufügen."

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof oordeelde evenwel op 6 februari 1996 dat voor het van toepassing doen zijn van algemene voorwaarden op een overeenkomst waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is, kan worden volstaan met een verwijzing naar algemene voorwaarden die zodanig duidelijk is dat een redelijk handelend persoon haar kan begrijpen. Het Hof van Beroep Gent kwam tot dezelfde conclusie in zijn arrest van 4 oktober 2004.

3.4. De rechtbank deelt het oordeel van het BGH dat uit het systeem van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat het aan de gebruiker van de algemene voorwaarden is om de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden of anderszins toegankelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is aan dit vereiste niet naar behoren voldaan met de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden op een opdrachtbevestiging, al dan niet met de mededeling dat de algemene voorwaarden kunnen worden opgevraagd. In casu kan in het midden blijven of wel aan dit vereiste wordt voldaan met een vermelding dat algemene voorwaarden kunnen worden gedownload van de website van een gebruiker, nu Heras eerst op de factuur van 11 mei 2009 en derhalve niet tijdig Leirich op deze mogelijkheid heeft gewezen. In het algemeen geldt dat om de door het BHG genoemde redenen eerder van de gebruiker van algemene voorwaarden mag worden verlangd dat hij zich moeite getroost om zijn wederpartij te doen kennis nemen van zijn algemene voorwaarden dan dat van de wederpartij mag worden gevergd dat deze zich inspant om toegang te krijgen tot deze voorwaarden.

3.5. Nu de algemene voorwaarden van Heras niet tijdig (dat wil zeggen voor of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst) aan Leirich ter hand zijn gesteld of toegezonden en Leirich evenmin op andere passende wijze tijdig van deze voorwaarden kennis heeft kunnen nemen, zijn deze niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen en maken deze geen deel uit van deze overeenkomst."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 230

Website maakt niet openbaar als je er uitgebreid naar moet zoeken

Rechtbank Amsterdam 10 februari 2010 (GeenStijl executiegschil), LJN: BP3926. Executiegeschil. GeenStijl was onder last van dwangsom veroordeeld om ‘elke openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’ van een filmpje of delen daaruit te staken en gestaakt te houden. Een deurwaarder constateert dat het filmpje nog op de website staat. De voorzieningenrechter overweegt onder meer:

"Als enkele afbeeldingen na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens, daarna toch nog ergens op een plek op internet te vinden zijn, mogelijkerwijs via gegevens afkomstig van een aan GS Media gelieerde server, kan het niet verwijderd hebben daarvan, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in redelijkheid niet als een overtreding van het vonnis worden aangemerkt."

De opvallenste overweging van de rechtbank ziet op openbaarmaking:

4.7. Maar ook al zou dit het geval zijn, dan nog staat niet vast dat GS Media daarmee in strijd heeft gehandeld met het vonnis. Daarin is GS Media geboden om ‘elke openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’ van het filmpje of delen daaruit te staken en gestaakt te houden. Dat daaronder slechts zou moeten worden verstaan het ‘actief naar buiten pushen’, zoals GS Media heeft aangevoerd is een te strikte interpretatie. Ook als beelden op een website nog te zien zijn zonder dat daarvoor een actief handelen van GS Media is vereist, kan dat onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd moeten de desbetreffende beelden dan echter wel zonder uitgebreid zoeken toegankelijk zijn voor het (gewone internet) publiek, zonder dat daarbij gebruik wordt gemaakt van specifieke adressen. Dat dit hier aan de orde is, is niet aannemelijk geworden. Voorshands is immers niet aangetoond dat de afbeeldingen na het vonnis op normale wijze vindbaar waren voor het publiek. De deurwaarder heeft de afbeeldingen namelijk alleen kunnen vinden door de specifieke bij punt 2.17 weergegeven adressen in te toetsen. Deze adressen, afkomstig van de prevvy-website, waren hem verstrekt door de raadsman van [gedaagde], zo heeft deze ook ter zitting nog bevestigd. Niet is gesteld of gebleken dat de afbeeldingen op andere wijze, bij voorbeeld door het intoetsen van een trefwoord, of rechtstreeks via de websites van GS Media voor een gemiddelde internet bezoeker toegankelijk waren. Doel en strekking van het vonnis zijn dat het filmpje, beelden daaruit en de bijbehorende teksten niet meer op of via de GS Media websites te zien zijn voor het publiek en dat GS Media daartoe de benodigde handelingen diende te verrichten, die redelijkerwijs van haar verwacht konden worden. Door het filmpje en de commentaren van haar websites te verwijderen, heeft zij destijds gedaan wat in haar vermogen lag. Als enkele afbeeldingen na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens, daarna toch nog ergens op een plek op internet te vinden zijn, mogelijkerwijs via gegevens afkomstig van een aan GS Media gelieerde server, kan het niet verwijderd hebben daarvan, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in redelijkheid niet als een overtreding van het vonnis worden aangemerkt.
De stelling van GS Media dat het openbaren van de onder 2.17 beschreven afbeeldingen sowieso niet onder het in het vonnis uitgesproken gebod vallen, omdat [gedaagde] daarop niet herkenbaar zou zijn, kan daarom onbesproken blijven."

Ter discussie stond ook of het materiaal dat de deurwaarder had waargenomen, inderdaad op het internet stond tijdens zijn waarneming. GeenStijl stelt onder meer het volgende:

"3.2 [...] Het is heel goed mogelijk dat de deurwaarder de afbeeldingen heeft gevonden, omdat ze nog waren opgeslagen in het cache-geheugen. Ook als de deurwaarder zelf de internetadressen niet eerder had ingetypt, zoals hij heeft verklaard, kan dat het geval zijn geweest, bijvoorbeeld als een andere medewerker eerder de GeenStijl sites zou hebben geraadpleegd."

Op het eerste gezicht niet het sterkste argument. GeenStijl heeft echter ook een deskundige ingeschakeld:

"2.25. In een rapport van 26 januari 2011, opgesteld door de door GS Media ingeschakelde internetdeskundige [naam 4], staat onder meer:
“De gewraakte afbeeldingen waren volgens (…) [gedaagde] zichtbaar via de (…) links: (…) Deze zijn momenteel niet fysiek aanwezig op de websites van GS Media. Onderzoek (…) en bestudering van de cache van zoekmachines geeft evenmin aanwijzing dat het materiaal recentelijk online heeft gestaan bij www.geenstijl.nl, www.dumpert.nl of bij enige andere website van GS Media. (…) Daarom moet ik afgaan op de constateringen die op verzoek van (…) [gedaagde] door deurwaarder [naam deurwaarder 2] zijn gemaakt. Deze vormen geen forensisch bewijs van een actuele en correcte weergave van de betreffende websites op het moment van raadpleging. Ze bewijzen niet dat het materiaal op het geconstateerde tijdstip daadwerkelijk toegankelijk is geweest vanaf de servers van GS Media. Dat komt doordat veel computergebruikers bewust en onbewust gebruik maken van een cache en daarmee kan een vals beeld ontstaan over de actualiteit van de informatie. (…) Een cache is een kopie van de opgeroepen website in het netwerk en/of de computer van de gebruiker. (…)
Conclusie
(…) Deze constatering toont niet aan dat de daar weergegeven afbeeldingen geraadpleegd werden of bereikbaar waren vanaf de server gekoppeld aan de websites behorend bij die urls, in dit geval de websites www.geenstijl.nl en www.dumpert.nl. Het enkele feit dat de deurwaarder heeft geconstateerd dat er na het intoetsen van de url’s in een webbrowser plaatjes op zijn beeldscherm zijn verschenen, bewijst niet dat hij die plaatjes heeft geraadpleegd vanaf de server of van enige website van GS Media. Voor een dergelijke constatering is het nodig dat op het moment van de waarneming kan worden bewezen dat er geen cache is gebruikt.
Algemeen: bij dit soort zaken geef ik de voorkeur aan gewaarmerkte screenshots boven knipsels van een afbeelding waarvan de precieze herkomst digitaal niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld.""

Genoeg reden voor twijfel bij de voorzieningenrechter:

"4.6. De stelling van [gedaagde] dat uit de constatering van de deurwaarder in het proces-verbaal van 10 december 2010 blijkt dat de veroordeling niet is nageleefd, zal evenmin worden gevolgd. Nu de over en weer door partijen in het geding gebrachte (technische) gegevens en hun visie daarop niet eensluidend zijn, valt in dit kort geding niet zonder meer aan te nemen dat de in dit proces-verbaal getoonde afbeeldingen afkomstig zijn van de server van GS Media en dat deze afbeeldingen na de vonnisdatum daar nog online te vinden waren."

Tot slot was er nog een site van een derde waar het materiaal te vinden was. Daarvoor was GeenStijl niet verantwoordelijk. Dat GS daartegen niet is opgetreden kan haar niet worden verweten. De Voorzieningenrechter overweegt:

"4.6. [...] Dat GS Media wist, alhans kon weten, dat [naam 1] de content van haar websites, ook ten tijde van het vonnis, gebruikte en dat zij dit niet terstond en expliciet heeft verboden, is wellicht onhandig, maar betekent niet dat zij daarmee voor de inhoud van de website van [naam 1] mede verantwoordelijk is. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen GS Media en [naam 1] een samenwerkings-verband bestond. Niet kan worden volgehouden dat GS Media door het niet meteen ondernemen van actie tegen [naam 1] aan hem een sublicentie heeft verschaft voor het gebruiken en het onder de aandacht van het publiek brengen van de inhoud van haar websites, laat staan dat zij daartoe aan [naam 1] een opdracht heeft verstrekt. Het voert in ieder geval te ver om het enkele (tijdelijk) stilzitten door GS Media op dit punt aan te merken als een overtreding van de in het vonnis opgenomen geboden."

Lees het vonnis hier (link) of hier (pdf).

IT 229

Internet vrij voor meningsuiting

Rechtbank Rotterdam, 2 februari 2011(MAN/NHG). Merkenrecht. Klaagsite. Een klant van MAN vrachtwagens (NHG Nederland) start uit onvrede over de service van MAN een klaagsite . Na een verbod in kort geding wegens merkinbreuk start NHG Noorwegen de website . De bodemrechter oordeelt dat er wel sprake is van een negatieve strekking van de websites, maar dat de vrijheid van meningsuiting prevaleert. De informatie is niet onjuist, misleidend of onnodig grievend.

Met dank aan Tjeerd Overdijk en Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Enkele overwegingen:

"5.5  De rechtbank wijst deze betwisting van de hand. De website was bedoeld als "klaagsite" en de naam van die site "MyLastMAN" heeft onmiskenbaar en kennelijk bewust een negatieve strekking ten aanzien van de producten van MAN, naar van algemene bekendheid is te achten: de producent van motorvoertuigen. Deze naam sloot ook aan bij de negatieve inhoud van de website. De tegenwerping dat de naam even goed zou kunnen duiden op een website over mannen kan niet serieus genomen worden. Derhalve deed ook het merkgebruik in de domeinnaam (en metatag) afbreuk aan de reputatie van het merk.
In het midden kan blijven of door het merkgebruik in de naam van de website en in de website zelf tevens afbreuk werd gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk. [...]

5.10 Op zichzelf was NHG c.s. gerechtigd haar klachten over MAN c.s., haar producten en dienstverlening in de openbaarheid te brengen, ook in zeer ruime kring, waarbij het gebruik van het woordmerk MAN uit de aard van de zaak noodzakelijk was. Dat het hierbij vooral ging om het eigen zakelijk belang van NHG c.s. en dat deze publiciteit blijkbaar (ook) diende om MAN c.s. onder druk te zetten, maakte dat gebruik nog niet ongeoorloofd. Ook het in dat kader aanbieden van een plaats waar anderen met soortgelijke klachten over MAN terecht konden, moet gelet op de vrijheid van meningsuiting in beginsel toelaatbaar worden geacht.
De mededelingen van NHG c.s. over het langlopende conflict en de houding die MAN c.s. en Van der Velden daarin hadden ingenomen, acht de rechtbank weliswaar wat tendentieus maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Het standpunt van MAN c.s. werd ook op de site vermeld. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten. Het optreden van NHG c.s. was kennelijk bedoeld om MAN c.s. onder druk te zetten, waarbij de kans bestond op aanmerkelijke schade voor MAN c.s., maar de rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat dit optreden in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als disproportioneel.
De rechtbank komt in de onderhavige bodemprocedure tot de slotsom dat bij de website www.MyLastMAN.com en de e-mails geen sprake is geweest van merkinbreuk, noch van onrechtmatige publicaties jegens MAN c.s.
Dit oordeel ziet niet alleen op NHG Nederland maar ook op N. Garnaas, die destijds (blijkbaar) enig directeur en enig aandeelhouder was van NHG Nederland."

Lees het vonnis hier.

IT 228

Gartner: open source software wordt steeds belangrijker

Onderzoeksbureau Gartner stelt dat open source software een steeds centralere rol gaat spelen in de IT-strategie van bedrijven. Gartner ondervroeg daarvoor 547 IT-verantwoordelijken in 11 landen. Uit dat onderzoek blijkt dat 46% van de ondervraagden in zijn organisatie gebruik maakt van open source software. De ondervraagden schatten in dat binnen anderhalf jaar gemiddeld 30% van de software open source zal zijn. Vijf jaar terug was die schatting nog 10%.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

De open source software vindt veelal toepassing in databeheer en integratie, applicatieontwikkeling, integratie, architectuur, revisie van IT-omgevingen, het verbeteren en moderniseren van zakelijke processen, beveiliging en compliance, datacenterconsolidatie en virtualisatie.

Naast het gebruik van open source software binnen de organisatie, lijkt ook het aantal organisaties dat open source software gebruikt te gaan stijgen. 21% van de ondervraagden die nog geen open source software in huis hebben, beraden zich op de voordelen, aldus Gartner.

Daarnaast ziet Gartner een verschuiving in de redenen om open source software te gaan gebruiken. Zo blijven het kostenaspect, flexibiliteit en minder rompslomp bij aanschaf belangrijk, maar daarnaast spelen de zakelijke aspecten, als de mate van succes van het bedrijf in zakelijk opzicht eveneens een rol. Met name het innovatieve karakter van open source software, en de korte ontwikkeltijden daarvan, bieden volgens de ondervraagden aanknopingspunten om concurrentievoordelen te behalen. Daarnaast wordt door gebruik van open source software ook het intern ontwikkelen van software gestimuleerd – ten kosten van de aanschaf van (proprietary) softwarepakketten.

Overigens is het opvallend dat slechts een derde van de bedrijven een formeel open source beleid heeft geformuleerd. De rest gebruikt open source software op ad hoc basis.

Lees hier en hier het bericht.

IT 227

Israel is veilig

Veel privacynieuws in de laatste berichten. Ook nu weer. De Europese Commissie heeft formeel besloten dat Israel een passend beschermingsniveau biedt voor persoonsgegevens als bedoeld in Richtlijn 95/46/EG. Voor export van persoonsgegevens naar Israel is dus niet langer een exportvergunning noodzakelijk en hoeft ook geen gebruik te worden gemaakt van de Europese modelcontracten.

Lees het besluit hier.

IT 226

Omvang inzagerecht en belang van vrije gedachtewisseling

Raad van State 2 februari 2011, LJN: BP2831. Geschil over recht op inzage in persoonsgegevens. Het belang van de Staat om geen inzage te verlenen omdat daardoor de vrije gedachtewisseling van ambtenaren zou worden bedreigd, weegt niet zwaar genoeg om inzage te kunnen weigeren. De Wbp voorziet niet in een recht op inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen. De verantwoordelijk kan volstaan met het doen van mededeling van persoonsgegevens, voor zover deze stukken deze bevatten.

Enkele overwegingen:

"De Afdeling ziet met de voorzieningenrechter evenmin grond voor het oordeel dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, als bedoeld in artikel 43, aanhef en onder e, van de Wbp, zich ten tijde van de besluiten op bezwaar tegen kennisneming van de in de stukken opgenomen persoonsgegevens verzette. Niet ieder gewichtig belang van een ander dan de verzoeker kan worden aangemerkt als een recht of vrijheid in de zin van deze bepaling (Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, blz. 171). Het door de minister aangevoerde belang van hemzelf als verantwoordelijke en van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen waaronder begrepen de ambtenaren van de IND en de staatssecretaris, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden aangemerkt als een zodanig gewichtig belang, dat dit het buiten toepassing laten van artikel 35, tweede lid, van de Wbp in dit geval rechtvaardigt. Bij een recht of vrijheid van een ander dan de verzoeker als bedoeld in artikel 43, aanhef en onder e, van de Wbp gaat het om gewichtige belangen op grond waarvan het noodzakelijk is een uitzondering te maken op het recht van de betrokkene op kennisneming. Het belang van de ongestoorde gedachtewisseling tussen ambtenaren behoort daar niet toe. De verwijzing naar hetgeen is vermeld in de Nota leidt voorts niet tot het oordeel dat sprake is van een gewichtig belang dat het buiten toepassing laten van artikel 35, tweede lid, van de Wbp rechtvaardigt, reeds omdat het daarbij gaat om een Vreemdelingenwet die niet in deze procedure toepasselijk recht behelst. De stelling van de minister dat sommige belanghebbenden minuten verkeerd interpreteren en daarin de motivering van een besluit zien, tezamen met de omstandigheid dat het verstrekken van afschriften, gelet op de hoge frequentie van het aantal verzoeken, een grote werklast meebrengt, leidt daar evenmin toe.

Het betoog faalt in zoverre.

2.5.2. Het vorenstaande betekent echter niet dat de minister zonder meer is gehouden de minuten en het interne dossier integraal aan [wederpartij] te verstrekken. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2007 in zaak nr. 200600780/1 volgt, voorziet de Wbp niet in een recht op inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen. Gegeven het aan de Wbp ten grondslag liggende transparantiebeginsel is inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen aan de orde indien niet op andere wijze adequaat kan worden voorzien in kennisgeving van die persoonsgegevens dan wel mededeling van de herkomst daarvan, behoudens toepasselijkheid van de in artikel 43 van de Wbp vervatte weigeringsgronden. Dat in dit geval niet anders dan door de integrale verstrekking van de minuten en het interne dossier adequaat kan worden voorzien in kennisgeving van de daarin opgenomen persoonsgegevens dan wel mededeling van de herkomst daarvan, is niet gebleken. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat deze stukken zijn opgesteld ter voorbereiding van de besluitvorming in de vreemdelingenzaak van [wederpartij] en hij reeds in het bezit is van de processtukken. Volstaan kan worden met het doen van mededeling van persoonsgegevens, voor zover deze stukken deze bevatten. De staatssecretaris was op grond van de Wbp niet gehouden tot het verstrekken van afschriften van alle gevraagde stukken en heeft het verzoek om verstrekking van de stukken reeds daarom kunnen weigeren. Dat voorheen op verzoek minuten aan betrokkenen zijn verstrekt, doet daar niet aan af. Het betoog slaagt in zoverre. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte aanleiding gezien met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb ten aanzien van de minuten een voorlopige voorziening te treffen en te bepalen dat de minister afschriften daarvan aan [wederpartij] dient te verstrekken."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 225

Uitleg lease hardware - betrokkenheid bedrijfsjuristen

Hof Amsterdam 1 februari 2011 (Ordina/Econocom), LJN: BP2965. Uitleg leaseovereenkomst voor hardware. Ordina huurde apparatuur van Econocom, met het recht op korting bij verlenging. Partijen sluiten later een nieuw  huurcontract voor andere apparatuur. Valt de oorspronkelijk gehuurde apparatuur daar nu ook onder (en vervalt daarmee de doorhuurkorting)? Met name de overwegingen over hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd zijn interessant.

Het hof overweegt dat de taalkundige uitleg veel gewicht toekomt, onder meer doordat Ordina zich heeft laten bijstaan door bedrijfsjuristen:

"6.5. Ordina en Econocom verschillen van mening over de inhoud van de huurovereenkomsten. Econocom stelt dat uitleg van de huurovereenkomsten, conform de Haviltex-norm, niet aan de orde is nu de inhoud van die overeenkomsten niet voor meerdere uitleg vatbaar is.

6.6. Deze stelling wordt verworpen. Immers, ook al is de tekst van een overeenkomst duidelijk, dan wil dat nog niet zeggen dat partijen over de inhoud van de overeenkomst niet van mening kunnen verschillen. Wel spreekt voor zich dat aan de taalkundige betekenis van de woorden van een overeenkomst veel gewicht toekomt, temeer nu – naar door Econocom is gesteld en door Ordina niet is bestreden – in dit geval voorafgaand aan de totstandkoming van de DTS overeenkomst er gedurende een periode van drie maanden intensief is onderhandeld, waarbij door beide partijen met name aan de formulering van de uitgangspunten van de samenwerking in de huurovereenkomst veel aandacht is besteed en waarbij door Ordina professionele mensen (onder meer bedrijfsjuristen) zijn ingeschakeld."

Die taalkundige uitleg is volgens het hof gezien de context echter niet eenduidig genoeg om de door Econocom voorgestane uitleg te volgen. Econocom mocht er ook niet op vertrouwen dat Ordina de overeenkomst hetzelfde uitlegde als Econocom. Het feit dat partijen drie maanden uitgebreid hebben onderhandeld, en dat namens Ordina ook haar directeur acquisitions, legal & compliance erbij betrokken was, maakt dat niet anders:

"6.15. Aan een en ander doet niet af dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van 6 maart 2001, zoals door Econocom is gesteld en door Ordina niet is betwist, er gedurende een periode van drie maanden intensief is onderhandeld, waarbij door beide partijen met name aan de formulering van de uitgangspunten van de samenwerking in de huurovereenkomsten veel aandacht is besteed. Gesteld noch gebleken is dat zodanig overleg ook nadien (bij het sluiten van de nieuwe opeenvolgende overeenkomsten) nog heeft plaats-gehad. Dat, zoals Econocom stelt, Ordina gedurende de looptijd in ieder geval is bijgestaan door [A] (directeur acquisitions, legal & compliance Ordina) en [B] (concern controller Ordina) maakt dit niet anders, nu – gelet op hetgeen hiervoor onder 6.14 is overwogen – Ordina (en ook haar deskundige vertegenwoordigers) hier redelijkerwijs niet, zonder dat Econocom dit punt uitdrukkelijk naar voren had gebracht, op bedacht behoefde(n) te zijn."

Kortom, indien een bepaling gezien de context voor meerdere uitleg vatbaar is, is de taalkundige uitleg niet zaligmakend, ook al heeft de wederpartij bijstand gehad van bedrijfsjuristen en hun directeur.

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

IT 224

Tussentijds Hoger Beroep mogelijk van 843a vonnis?

Kan je nu wel of niet tussentijds in hoger beroep van een 843a vonnis? Volgens Menno Weij van SOLV is de tussenstand bij de Gerechtshoven nu 2-2. Klik hier voor zijn blog of lees de blog hieronder.

Voor degene die niet meteen een beeld hebben van een 843a tussenvonnis: op grond van 843a Rechtsvordering kan, kort gezegd, afgifte van en/of inzage in gevraagd worden van bepaalde bescheiden.   De constructie van 843a wordt steeds vaker gebruikt om bewijs beslag te kunnen leggen, en om vervolgens inzage in dat bewijs te vragen door middel van een tussenvonnis hangende de procedure.

 

De vraag die al langer leeft is of je van een 843a tussenvonnis tussentijds in hoger beroep kan. Het belang is onder omstandigheden evident. Stel dat je vordering tot inzage of afgifte wordt afgewezen, dan heeft dit waarschijnlijk een impact op je (bewijs-)positie in het verder verloop van de procedure.

 

Mijn persoonlijke visie is dat een tussentijds hoger beroep onder omstandigheden mogelijk moet kunnen zijn. Ik sluit mij daarbij aan bij de visie van o.a. het Hof Den Bosch. Maar ik kan mij voorstellen dat u de lijn van de rechtspraak wellicht  interessanter vindt.  Die lijn is niet bepaald duidelijk. Het lijkt erop dat de tussenstand tussen de Gerechtshoven onderling nu 2-2 is. Amsterdam en Den Bosch zijn onder omstandigheden voor, Leeuwarden en Den Haag zijn tegen.

 

Eerst even naar de wet. De wet bepaalt namelijk in artikel 337, tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) dat  tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis (niet zijnde een provisioneel vonnis) uitgesloten is, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald. Deze regel strekt er overigens toe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijdse beroepen, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen.

 

De eerste vraag is dus of een 843a tussenvonnis een echt tussenvonnis is, of een eindvonnis. Het Hof Leeuwarden oordeel recent dat het om een tussenvonnis gaat, of het nu een toewijzend of een afwijzend 843a vonnis is:

 

Het hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2010, LJN: BL7896 de vraag of een vonnis waarbij is beslist op een vordering op grond van artikel 843a Rv moet worden aangemerkt als een tussenvonnis bevestigend beantwoord in een zaak waarin het ging om een vonnis strekkende tot afwijzing van een dergelijke vordering. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010, LJN BK1639, RvdW 2010, 183. Voor het antwoord op de vraag of een vonnis een tussenvonnis is of een eindvonnis, is beslissend geoordeeld of bij dat vonnis een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde, waarbij onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet is van het geding in de hoofdzaak. Is dat het geval, dan is het vonnis een eindvonnis, anders is het een tussenvonnis.

Het hof ziet in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 thans aanleiding te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in artikel 843a Rv valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Zo heeft ook de incidentele vordering van [geïntimeerde] slechts tot doel inzicht te verkrijgen in het verloop van de saldi op de verschillende bankrekeningen en in de pensioenopbouw van [appellante] tijdens het huwelijk. In dit verband bestaat geen verschil tussen afwijzing of toewijzing van de vordering. Het feit dat aan de veroordeling een dwangsom is gekoppeld maakt dit oordeel niet anders. De dwangsom vormt namelijk niet de beslissing op enig onderdeel van het in de hoofdzaak gevorderde, maar slecht een prikkel tot nakoming van de veroordeling in het incident.

 

In datzelfde arrest, haakt het Hof Leeuwarden nog even in op eerdere uitspraken van het Hof Den Bosch en het Hof Amsterdam, die een tussentijds appel wel ontvankelijk verklaarden:

 

De beslissing van het hof wijkt daarmee af van de uitspraken van het Hof 's Hertogenbosch van 21 juli 2009, LJN: BK3127 en van het Hof Amsterdam van 30 september 2009, LJN: BG4368, in die zin dat in die uitspraken werd overwogen dat bij toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv wel aanleiding kan bestaan tussentijds appel mogelijk te achten. Als reden daarvoor is genoemd, samengevat, de mogelijk onaanvaardbare gevolgen die het niet openstellen van tussentijds appel voor de verweerder zou kunnen hebben, terwijl hij geen invloed kan uitoefenen op de keuze van de eiser om de vordering niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar in een incident in te stellen.

 

 

Leeuwarden ziet echter geen reden deze uitspraken te volgen:

 

Het hof ziet evenwel onvoldoende grond om het standpunt van de hoven te 's Hertogenbosch en Amsterdam te volgen. Het in dit opzicht maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering vindt geen steun in de wet. Voorts overweegt het hof dat de in genoemde hofuitspraken bedoelde mogelijke nadelige gevolgen voor de verweerder in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de verweerder aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

 

 

Tenslotte, biedt de opening om een 843a tussenvonnis te kwalificeren als van een provisioneel vonnis op de voet van 223 nog soelaas? waarschijnlijk niet.  Het Hof Den Haag overwoog daartoe recent als volgt:

 

“In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van [appelante]  tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. [appelante] heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

IT 223

Beleidsregels handhaving door het CBP

Het College Bescherming Persoonsgegevens heeft op 31 januari 2011 haar beleidsregels voor handhaving gepubliceerd. Het CBP geeft in de beleidsregels aan dat het prioriteit geeft aan zaken waarbij het een vermoeden heeft van ernstige, structurele overtredingen die veel mensen treffen (cumulatief) en waarbij het CBP door de inzet van handhavingsinstrumenten effectief verschil kan maken. De beleidsregels vindt u hier, het persbericht op de website van het CBP hier.

IT 222

Eerbiediging en herstel gebruiksrecht

Hoge Raad 28 januari 2011(Marexion/Baboprint). Baboprint heeft aan Marexion een gebruiksrecht verleend op software. Partijen krijgen een geschil. Baboprint ontbindt de overeenkomst. Baboprint stelt dat niet langer sprake is van een gebruiksrecht en maakt toegang tot de software onmogelijk. Marexion vordert met succes dat haar gebruiksrecht wordt gerespecteerd en dat zij toegang krijgt tot de software.

De licentie en het gebruik van de software zijn in cassatie niet langer onderwerp van geschil. Uit het arrest valt wel af te leiden hoe de rechtbank en later het hof Marexion te hulp zijn geschoten. In beide instanties is Baboprint bevolen om het gebruiksrecht te erkennen en de software toegankelijk te maken. De conclusie van de AG is op dit punt het meest illustratief:

"1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: Marexion) houdt zich bezig met het ontwikkelen en vermarkten van concepten en oplossingen voor e-business drukwerk en verweerster in cassatie (hierna: Baboprint), handelend onder de naam Site Support, met de ontwikkeling van software.
(ii) In december 2006 hebben Marexion, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Baboprint, vertegenwoordigd door [betrokkene 2], in een Letter of Intent (hierna: LOI; productie bij inleidende dagvaarding) afspraken neergelegd over hun voorgenomen samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerk concept, XSPrint genaamd. In de LOI wordt ondermeer de intentie uitgesproken om de samenwerking in een samenwerkingsovereenkomst vast te leggen. Over de inhoud zullen verdere onderhandelingen worden gevoerd.
(iii) Van de beoogde softwareapplicatie is een pilot-versie ontwikkeld, die door Marexion aan een aantal klanten in gebruik is gegeven.
(iv) Medio 2008 is er een vertrouwensbreuk tussen partijen ontstaan. Zij zijn in onderhandeling getreden, in het bijzonder over de condities waaronder een overname van de ontwikkelde softwareapplicatie door Marexion zou kunnen plaatsvinden. Op 13 en 14 oktober 2008 hebben partijen een tijdelijke regeling getroffen om de softwareapplicatie ondanks de meningsverschillen in de lucht te kunnen houden (productie 4 bij de pleitnota van Marexion).
(v) Bij brief van 14 oktober 2008 heeft (de gemachtigde van) Baboprint (de gemachtigde van) Marexion bericht dat Baboprint overgaat tot buitengerechtelijke ontbinding van de afspraken uit de LOI en dat zij Marexion na 27 oktober 2008 niet langer een gebruiksrecht op de software zal verstrekken. Op 20 oktober 2008 heeft Baboprint de toegang tot de software onmogelijk gemaakt.

1.2 Op 21 oktober 2008 verzoekt Marexion om een spoed kort geding op 22 oktober 2008, stellende dat haar beginnende e-commerce onderneming met acute ondergang wordt bedreigd, doordat de toegang tot de noodzakelijke software is afgesloten. Zij vordert om aan Baboprint te gebieden het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking ervan te herstellen alsmede Baboprint te verbieden inbreuk te maken op dit gebruiksrecht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij akte houdende een voorwaardelijke vordering in reconventie vordert Baboprint op haar beurt, dat Marexion wordt veroordeeld primair tot betaling aan haar van een bedrag van € 75.000,-- als voorschot op een vergoeding voor de thans niet meer door Baboprint door de samenwerking terug te verdienen investeringen, subsidiair tot het stellen van zekerheid voor voormeld bedrag.

1.3 In zijn vonnis van 23 oktober 2008 gebiedt de voorzieningenrechter in conventie Baboprint om het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking hiervan te herstellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van Baboprint niet op tegen het belang van Marexion en moet aan Marexion toegang tot de software worden gegund (rov. 3.6). De voorzieningenrechter wijst de vorderingen in reconventie af.

1.4 Baboprint stelt hoger beroep in bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Zij vecht ook de afwijzing van de subsidiaire vordering aan.

1.5 In het arrest d.d. 26 mei 2009 oordeelt het hof dat de vordering in conventie terecht is toegewezen tot 31 december 2008, maar niet toewijsbaar is voor na die datum bij gebrek aan belang (rov. 4.3.4)."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 221

Commentaar: Arbit-voorwaarden geslaagd

"Ondanks kritiek vanuit de leveranciers lijkt de opzet van de Rijksoverheid geslaagd en is er wel degelijk rekening gehouden met de belangen van beide partijen. Waar dat niet zo is, staat het partijen vrij om andere afspraken te maken in aanvulling en/of afwijking op de bepalingen in de ARBIT." Deze conclusie trekt Irene Feenstra (Kennedy Van der Laan) in de Nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan november/december 2010. Lees het commentaar hier.

Vergelijk ook ITenRecht.nl  IT 80, waar Theo Bosboom (Dirkzwager) enkele kritische opmerkingen maakt, maar uiteindelijk als volgt concludeert: "Dat neemt niet weg dat veel van de bepalingen behoorlijk evenwichtig zijn en dat de ARBIT als geheel zeker niet het karakter van een ‘wurgcontract’ hebben."

Over de vraag of de ARBIT voorwaarden in strijd zijn met het Europese recht, zie ITenRecht.nl IT 118.

IT 220

De hogere wiskunde van de informatieplicht van algemene voorwaarden

Is verwijzen door een dienstverrichter naar zijn website een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden? Het antwoord was ja, toen (waarschijnlijk) nee, straks mogelijk weer ja en voor de tussentijd ja, mits u uitdrukkelijke instemming hebt van uw wederpartij. Volgt u het nog? De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft onlangs aangegeven de wet (6:234 BW) te gaan herstellen, maar wat houdt dat dan eigenlijk in? Bovendien lanceert hij in de tussentijd een systeem voor dienstverrichters dat niet alleen onduidelijk, onpraktisch en onlogisch is, maar bovenal uit lijkt te gaan van een verkeerde lezing van de wet. Enkele kritische noten over (de toekomst van) de informatieverplichting bij algemene voorwaarden voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters.

Met dank aan Ernst-Jan van de Pas, Dirkzwager advocaten & notarissen.

Eerder signaleerde mijn kantoorgenoot Mark Jansen al in meerdere blogs (hier en hier) en een artikel in het Financieel Dagblad dat de wet momenteel niet helder is over de vraag of dienstverrichters in het kader van de terhandstelling van hun algemene voorwaarden kunnen volstaan met een specifieke verwijzing naar een locatie op hun website waarop die algemene voorwaarden staan. Die verwijzingsmogelijkheid was verwoord in artikel 6:234 lid 1 sub d BW (oud) en is door de invoering van de Wet elektronische akten per 1 juli 2010 ongedaan gemaakt. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de ontstaansgeschiedenis van deze problematiek verwijs ik graag naar dit artikel.

2. Staatssecretaris gaat wet herstellen; wat betekent dat eigenlijk?

Op 4 januari 2011 heeft Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie gereageerd op diverse vragen van de Eerste Kamer. In zijn reactie geeft hij aan dat de verwijzingsmogelijkheid naar algemene voorwaarden voor dienstverrichters in artikel 6:234 BW zal worden hersteld. Een wetsvoorstel hiertoe gaat binnenkort in consultatie. Herstellen klinkt goed, maar is dat ook wel zo? Wat betekent het eigenlijk om de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW te herstellen?

Laten we eerst eens kijken naar de wettekst van artikel 6:234 lid 1 BW zoals die gold voor 1 juli 2010. Deze bepaling luidde (voor zover hier relevant) dat de gebruiker van algemene voorwaarden voldaan had aan zijn informatieverplichting indien hij:

  1. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld.
  2. […]
  3. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn voor latere kennisneming […]
  4. hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.

Sub (d) is aan dit artikel toegevoegd door inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn. Uit de Nota van wijzigingen daarbij volgt dat sub (d) ter verduidelijking is toegevoegd: “Hoewel naar het oordeel van de regering hierbij sprake is van een samenloop die zich in de praktijk zal oplossen, heeft de regering ervoor gekozen om zekerheidshalve deze onduidelijkheid weg te nemen. Op grond van de voorgestelde wijziging wordt het regime voor de algemene voorwaarden die onder de werking van artikel 22, eerste en tweede lid, van de dienstenrichtlijn vallen, gelijk getrokken met het al geldende regime op grond van de artikelen 6:234 en 6:235 BW. Hiermee wordt elke potentiële onzekerheid of onduidelijkheid weggenomen.

Door echter te kiezen voor een aparte bepaling die begint met het woord “hetzij” heeft de regering hier een apart en vooral ook gematigder regime gecreëerd voor dienstverrichters ten opzichte van niet-dienstverrichters. Dit regime is gematigder omdat dienstverrichters op grond hiervan kunnen volstaan met bijvoorbeeld een verwijzing (via een hyperlink) naar een pagina op hun website waarop hun algemene voorwaarden vermeld staan, om aan hun informatieverplichting uit artikel 6:234 BW te voldoen. De enige eis is dat deze voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk moeten zijn. Dit terwijl niet-dienstverrichters onder sub (c) ten aanzien van de presentatie van de algemene voorwaarden aan allerlei eisen moeten voldoen, namelijk op een zodanige wijze ter beschikking stellen dat deze kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming door de wederpartij. In deze zin is er dus in beginsel geen sprake van enige gelijktrekking zoals de regering stelde. Dit onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters is naar mijn oordeel onwenselijk en zou moeten worden teruggedraaid.

3. Tijdelijke oplossing voor dienstverrichters van de staatssecretaris kritisch bekeken

Op dit moment komt de verwijzing in sub (d) niet meer voor in 6:234 BW. For the time being levert dit voor dienstverrichters onduidelijkheid op. Volstaat een verwijzing naar hun website nu wel of niet? De staatssecretaris geeft hiervoor een tijdelijke oplossing in een kennelijke poging om duidelijkheid te verschaffen voor de periode totdat de wet “hersteld” is. De staatssecretaris schrijft:

“Tot het moment waarop dat is gerealiseerd, volgt uit artikel 6:234 BW dat een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website. De wederpartij moet dan worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden.” [onderstreping EJP]

Deze laatste zin is om meerdere redenen opmerkelijk: Ten eerste is hij onduidelijk geformuleerd. Is enkel vragen om de instemming hier al voldoende? Of moet er uitdrukkelijk met de algemene voorwaarden worden ingestemd? Of wordt bedoeld (ik vermoed van wel) dat moet worden ingestemd met de verwijzing naar de online geplaatste algemene voorwaarden. Dit lijkt immers ook besloten te liggen in het huidige 6:234 lid 3 BW, waar toch op gedoeld moet zijn.

Ten tweede is deze zin praktisch erg lastig uit te voeren. Dit betekent bijvoorbeeld dat de leverancier tijdens de contractering eerst moet vragen aan zijn wederpartij of het goed is dat hij voor zijn algemene voorwaarden verwijst naar zijn website. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat deze kritiek niet nieuw is en uiteraard ook al geldt voor de huidige wetstekst als verwoord in 6:234 lid 3 BW. Het punt is alleen dat deze instemmingseis uit dit artikel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt. Denk bijvoorbeeld aan een schriftelijke offerte waarin verwezen wordt naar toepasselijke algemene voorwaarden op de website van de verkoper. Dit ter bescherming van (kleine) wederpartijen die niet beschikken over een computer. Voor louter elektronische transacties, zoals geheel via e-mail gesloten overeenkomsten, geldt dit dus niet. De staatssecretaris gaat hier in zijn brief ten onrechte wel van uit door hier een tijdelijke algemene instemmingseis te introduceren voor dienstverrichters. Hij maakt immers geen onderscheid tussen wel of niet elektronisch contracteren.

Ten derde is deze tijdelijke oplossing ook niet logisch. Deze instemmingseis gold namelijk niet toen de desbetreffende verwijzing (sub d) wel in de wet stond en zal naar eigen zeggen ook niet gaan gelden na inwerkingtreding van de herstelwet. De staatssecretaris overweegt immers: “Om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden kunnen worden aangeboden via een door de dienstverlener aangewezen website, zonder dat de uitdrukkelijke instemming van de afnemer met die voorwaarden is vereist, zal de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 moeten worden hersteld.” [Onderstreping EJP]

Opmerkelijk is dat waar uitdrukkelijke instemming van de wederpartijen voor een verwijzing naar online algemene voorwaarden van dienstverleners niet nodig was en – naar het oordeel van de staatsecretaris – het in de toekomst ook niet nodig zal zijn, het in de tussentijd wel noodzakelijk is. Het was logisch(er) geweest om in de tussentijd vast te houden aan het ongeschreven of een voorschot te nemen op toekomstig recht, namelijk dat instemming niet nodig is.

Bij dit laatste moet nog wel een belangrijke kanttekening worden geplaatst. De staatssecretaris overweegt hier wederom in het algemeen dat een verwijzing naar de website waarop de algemene voorwaarden staan van een dienstverrichter (6:230c BW geldt uitsluitend voor dienstverrichters) naar toekomstig recht zonder uitdrukkelijke instemming van de wederpartij mogelijk is. Dit duidt erop dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen een regime voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters in stand zal blijven. Niet-dienstverrichters moeten het immers doen met de beperktere mogelijkheden van het huidige 6:234 BW. De staatssecretaris had naar mijn oordeel ook kunnen verwijzen naar het huidige 6:234 lid 3 BW waarin de instemmingseis alleen maar geldt voor de situatie dat niet elektronisch wordt gecontracteerd, maar wel wordt verwezen naar de algemene voorwaarden op de website van de dienstverrichter.

4. Afronding en mogelijke oplossing?

Het heeft mijn absolute voorkeur dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters niet meer terugkomt in 6:234 BW. In die zin zou ik het toejuichen dat 6:234 BW niet wordt hersteld. Het enige onderscheid dat daarin zou moeten worden gemaakt (zoals dat thans ook gebeurt en voor inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn ook gold) is tussen de verschillende wijzen waarop een overeenkomst tot stand komt, niet ook of iemand wel of niet een dienstverrichter is. Dus gewoon onderbrengen in het volgende regime:

  • transactie volledig offline: in beginsel ter hand stellen (6:234 lid 1 BW)
  • transactie volledig online: in beginsel ter beschikking stellen + eisen aan de ter beschikking gestelde algemene voorwaarden naleven (6:234 lid 2 BW)
  • offline contracteren met verwijzing naar online algemene voorwaarden: alleen na uitdrukkelijk instemming wederpartij (6:234 lid 3 BW)

Ik zie niet in waarom de informatieverplichtingen uit 6:230c BW voor dienstverrichters niet onder het dit huidige regime valt in te passen. Hoe het ook zij, het leerstuk van de informatieverplichtingen van algemene voorwaarden begint langzaamaan vormen aan te nemen van hogere wiskunde. Laten we maar hopen dat de herstelwet er snel komt en (wel) duidelijk is en geen onderscheid maakt tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters. Als dat onverhoopt toch wordt gedaan en de oude situatie wordt hersteld, treft u hier alvast een overzichtelijke tabel hoe partijen wiskundige vraagstukken rondom de informatieplicht van algemene voorwaarden kunnen oplossen.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op deze pagina op de weblog van sectie IE/IT van Dirkzwager.

IT 219

Modelcontract Europese Commissie

Al eerder publiceerden wij het modelsourcingcontract van Platform Outsourcing Nederland (zie IT 209). Ons oog viel nu op een modelcontract "for outsourcing of technical and administrative assistance" van de Europese Commissie. Dit model is duidelijk meer geschreven vanuit het klantperspectief dan het model van het outsourcingsplatform. Zo gaat het model van de Commissie uit van onbeperkte aansprakelijkheid. U vindt het model van de Commissie hier.

IT 218

Onvoldoende performance geleverd systeem – ontbinding overeenkomst

Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Gerechtshof Amsterdam 27 april 2010; Gerechtshof Amsterdam 7 september 2010 (Audax/Bull). Procedure over mislukte automatisering uit 1997. Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Ontbinding overeenkomst.

Met dank aan Wolter Wefers Bettink, Houthoff Buruma.

In deze lang lopende procedure wees de rechtbank na twee tussenvonnissen en een deskundigenbericht op 24 januari 2007 eindvonnis. De rechtbank verklaart voor recht dat de tussen partijen in 1996 gesloten overeenkomsten op 31 december 1997 ontbonden zijn en veroordeelt Bull, aan Audax een bedrag van EURO 1,6 miljoen plus rente terug te betalen.

De rechtbank is van oordeel dat Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Dit oordeel is mede gebaseerd op het feit dat deskundigen de performance van beide systemen niet hebben kunnen vergelijken, omdat de Bull niet meer beschikt over de relevante meetgegevens:

"2.8.1 Deskundigen hebben aangegeven dat zij [de vraag of de performance van de Sagister in het algemeen tenminste gelijkwaardig is aan een DPS8000] niet kunnen beantwoorden doordat de empirische meetgegevens die Bull nodig moet hebben gehad om de capaciteit van de vervanger van het DPS8000-systeem te berekenen, niet aanwezig zijn, terwijl het, zo begrijpt de rechtbank, gebruikelijk is dat aanbieders van computersystemen bij het opstellen van offertes gebruik maken van kentallen, heuristieken, metingen van de bezettingsgraad van het te vervangen systeem en dergelijke om te komen tot een technische onderbouwing van de offerte."

Weliswaar rust de bewijslast ter zake van het niet gelijkwaardig zijn van de performance van de systemen op Audax, maar naar het oordeel van de rechtbank mocht van Bull onder de gegeven omstandigheden worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens zou verschaffen ter motivering van haar betwisting van de stelling van Audax dat de Sagister geen gelijkwaardige performance zou hebben. Nu Bull de ‘sizing dossiers’ met de meetgegevens niet heeft overgelegd heeft zij niet voldaan aan deze verzwaarde motiveringsplicht.

 

Hof Amsterdam 27 april 2010

 

In hoger beroep oordeelt het Hof bij tussenarrest dat de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding alleen effect kan sorteren als de te verrichten prestatie blijvend onmogelijk is. Hoewel geen expliciete afspraken zijn gemaakt over de prestaties mocht het nieuwe systeem niet onderdoen voor het oude:

"4.7 Het is een feit van algemene bekendheid dat de computertechnologie in die 8 jaren [sinds 1988] een enorme ontwikkeling heeft doorgemaakt. Tegen die achtergrond is het Hof van oordeel dat […] Audax er in redelijkheid van uit mocht gaan dat de prestaties van de Sagister met betrekking tot de voor haar bedrijfsvoering van belang zijnde toepassingen – gebruikmakend van de daartoe te installeren software – qua snelheid, bedrijfszekerheid en functionaliteit niet zou onderdoen voor de DPS8000."

 Het Hof gelast een nieuw deskundigenbericht over de vraag of het onder de gegeven omstandigheden, mede gezien het ontbreken van de sizing dossiers, mogelijk is een vergelijking te maken tussen de prestaties van de Sagister en de DPS8000.

Uitspraken zijn hier te vinden: Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Hof Amsterdam 27 april 2010; Hof Amsterdam 7 september 2010.