IT 130

Software en koop - al langer hand in hand?

Al eerder berichtten wij over misschien wel de uitspraak van het jaar, waarin het Gerechtshof Arnhem (nevenvestiging Amsterdam) oordeelde dat software weliswaar geen zaak is, maar toch onderworpen is aan het kooprecht. Jochem Apon (Kennedy Van der Laan) plaatst het in perspectief.

In de juli nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan lezen we:

"In eerdere uitspraken zijn overeenkomsten met betrekking tot software overigens ook al beoordeeld aan de hand van het conformiteitsvereiste opgenomen in de kooptitel (artikel 7:17 BW) (zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 25 november 1987 (Olyslager/Intermation)) en is expliciet aangegeven dat een software overeenkomst aan de hand van het kooprecht beoordeeld dient te worden (Rechtbank Amsterdam 24 mei 1995 (Coss/TM Data))."

Lees het artikel hier. Altijd handig trouwens die nieuwsbrieven van vakbroeders. Meer volgt!

IT 129

Misleiding door aanvrager financiering - mag niet op zwarte lijst

Rechtbank Utrecht 13 oktober 2010 (Rabobank/zwarte lijst), 280537 / HA ZA 10-129 (LJN BO0351). Aanvrager van financiering doet in strijd met de waarheid voorkomen dat hij een bepaald salaris geniet. Rabobank maakt hier melding van in de incidentenregisters EVR/SFH. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld en gelast verwijdering uit de registers.

Enkele overwegingen uit het vonnis:

"4.2. Gelet op de reden voor opname in EVR/ESH, namelijk het vermoeden van (poging tot) valsheid in geschrifte en oplichting als bedoeld in artikel 225 en artikel 326 Wetboek van strafrecht (Sr.), is sprake van verwerking van strafrechtelijke persoongegevens als bedoeld in artikel 16 Wbp. Het verwerken van dergelijke gegevens is niet toegestaan, behoudens op de voet van – voor zover hier van belang – artikel 22 lid 4, sub c Wbp. In lijn met HR 29 mei 2009, NJ 2009, 243 en de uitspraken van het College Bescherming Persoonsgegevens met kenmerk z2004-0135 en z2008-01445 is de rechtbank van oordeel dat het verwerken van strafrechtelijke persoonsgegevens – mede gelet op de verstrekkende gevolgen die opname in een ‘zwarte lijst’ kan hebben – slechts is toegestaan op grond van laatstgenoemd artikel als sprake is van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een als strafbaar feit te kwalificeren gedraging (in de zin van artikel 350 Sr). Anders gezegd: voor opname in EVR/SFH moet sprake zijn van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld (zoals dat kan blijken uit een aangifte). In het Protocol komt dit vereiste tot uitdrukking in artikel 4.2 (gerede aanleiding) in samenhang met artikel 6.2 lid 3, eerste bulletpoint (aangifte). 

[...]

4.10. Gelet hierop, en mede in het licht van de omstandigheid dat Rabo de Habeondeal op zichzelf niet heeft betwist, moet worden aangenomen dat [eiser] inkomen zou genieten van IMCI. Weliswaar is de salarisconstructie via IMCI niet zonder meer gelijk te stellen met het vaste inkomen dat in de arbeidsovereenkomst met IMCI wordt genoemd, maar naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een als strafbaar feit te kwalificeren gedraging. Immers, uit de informatie die [eiser] heeft verstrekt, volgt niet dat hij het in artikel 255 en artikel 326 Sr. vereiste oogmerk had om een vervalst of valselijk opgemaakt stuk te gebruiken of dit door Rabo te laten gebruiken dan wel zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen. Dit oordeel leidt ertoe dat de verwerking van [eiser]’ strafrechtelijke persoonsgegevens niet op de uitzondering van artikel 22, lid 4 sub c Wbp gebaseerd kan worden.
Weliswaar heeft Rabo er ook op gewezen dat [eiser] voor zijn financieringsaanvraag bij ING gebruikt heeft gemaakt van een andere arbeidsovereenkomst met IMCI (zie r.o. ?2.14), maar deze omstandigheid maakt voornoemd oordeel niet anders, omdat deze overeenkomst geen rol heeft gespeeld bij de opname van [eiser]’ persoonsgegevens in het Incidentenregister maar uitsluitend bij de handhaving ervan (zie r.o. ?3.6)."

Lees het vonnis hier.

IT 124

Uit de oude doos: ontbrekende functionaliteiten

Geschil over de vraag of de geleverde software non-conform is en wie verantwoordelijk is voor implementatie. Non-conformiteit wordt ook getoetst aan normale verwachtingen.Rechtbank Arnhem , 23-06-2004, LJN: AP4283.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

"12.  Geac heeft op dit punt in haar conclusie na deskundigenbericht in het algemeen het volgende aangevoerd. Zij kon destijds alleen afgaan op de aanbestedingsstukken. De aanbestedingsdocumentatie vormde de leidraad voor de eisen en wensen van Ede. Ede had CMG ingeschakeld om in haar organisatie onderzoek te doen. Geac werd daartoe niet in de gelegenheid gesteld. Partijen mochten op grond van de Europese aanbestedingsprocedure slechts reageren op de formulieren.

13. De rechtbank is, na afweging van een en ander, van oordeel dat Ede had mogen rekenen op een adequate functionaliteit voor de leningenadministratie. Anders dan Geac aanvoert, kan haar antwoord over het niet aanwezig zijn van een specifieke module voor de leningenadministratie niet worden aangemerkt als een voorbehoud. Geac heeft immers gewoon met ja geantwoord. Zij wist dat het ging om een lokale overheidsinstelling en had moeten weten wat Ede met de eisen over de leningenadministratie bedoelde. Daaraan doet niet af dat zij moest afgaan op de aanbestedingsdocumentatie.

(...)

20. Ede voert aan dat op p. 47 van het rapport Programma van Eisen FMIS van 31 januari 1997 bij vaste activa als vereiste gegevens staat: “rentepercentage” en “toegerekende rente”. Daarnaast gaat het volgens Ede om zo’n standaardfunctionaliteit voor lagere overheden, dat Ede deze functionaliteit zonder meer mocht verwachten, mede op basis van de toezegging van Geac dat met SmartStream volledig aan de comptabiliteitseisen kon worden voldaan. (...)

21. Geac voert aan dat de renteberekening niet is opgenomen als eis of wens en dus geen onderdeel vormt van de Specificaties. Verder stelt zij dat deze functie weliswaar niet aanwezig is, maar wel door middel van implementatie zonder maatwerk gerealiseerd kan worden. 22. De rechtbank begrijpt het rapport van de deskundige aldus dat de renteberekeningsfunctie, anders dan Staat C, niet zonder maatwerk te realiseren is. Dat brengt mee dat het verweer van Geac op dit punt geen hout snijdt. Geac heeft voorts niet betwist dat zij heeft toegezegd dat met SmartStream aan de comptabiliteitsvoorschriften kon worden voldaan en ook niet dat de renteberekening nodig is voor het vervaardigen van Staat C. De rechtbank is daarom van oordeel dat Ede de functionaliteit van de renteberekening mocht verwachten, zodat het ontbreken ervan non-conformiteit oplevert.

(...)

31. De rechtbank neemt deze conclusie over. Onder implementeren moet naar het oordeel van de rechtbank in elk geval worden verstaan het zodanig instellen van de software dat de benodigde functionaliteiten feitelijk werken. In de vraagstelling van de rechtbank lag niet besloten dat elke eindgebruiker bij Ede het pakket zou moeten kunnen implementeren. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat dit met geen enkel softwarepakket mogelijk is. Ede mocht dat dus ook niet verwachten. De implementatie moest gebeuren door terzake kundige mensen en volgens de deskundige konden terzake kundige mensen de gevraagde functionaliteiten realiseren als zij over de benodigde kennis beschikten en over kennis van het datamodel van SmartStream.

(...)

41. De rechtbank is van oordeel dat een goed resultaat stond of viel met de juiste implementatie. Ede heeft de implementatie niet aan Geac opgedragen en ook niet aan CMG. Kennelijk heeft Ede kosten willen besparen en zelf, met wat begeleiding van CMG en wat adviezen van Geac, de implementatie willen uitvoeren. De eindverantwoordelijkheid voor de implementatie lag dus bij Ede. Nu moet worden aangenomen dat de oorzaak van de problemen grotendeels niet in de software zat, maar in de implementatie daarvan, moet Ede dus haar schade grotendeels zelf dragen.

42. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat Geac wel voor een gedeelte heeft bijgedragen aan het falen van de implementatie door niet de juiste kennis op het juiste moment ter beschikking te stellen. Zij moet daarvoor aansprakelijk worden geacht. De rechtbank denkt op dit moment voorlopig aan een percentage van 20% van de schade.(...)

45.  Voorts moet worden beslist of het tekort schieten van Geac tijdens de implementatiefase ertoe moet leiden dat Ede gerechtigd is de overeenkomst terzake van de niet geïmplementeerde modules te ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat de beslissing van Ede om met de implementatie te stoppen, gerechtvaardigd was als alle omstandigheden worden meegewogen. Het vertrouwen in Geac was verdwenen, evenals het vertrouwen in SmartStream. Dat was voor een belangrijk deel te wijten aan het weinig overtuigende optreden van Geac bij het oplossen van de problemen en ook aan de weigerachtige opstelling van Geac in het kader van de millennium problematiek en de euro-conversie. In dat licht komt het de rechtbank redelijk voor dat Ede niet hoeft te betalen voor de niet geïmplementeerde modules. (...)"

 

IT 128

Naast afgebroken onderhandelingen, nu ook stopzetten project

De rechtbank Amsterdam oordeelt in een geschil dat niet zozeer sprake is van afgebroken onderhandelingen, maar van "de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Creëert de rechtbank een nieuw regime naast het regime van afgebroken onderhandelingen, en maakt de rechtbank zich het daarbij niet onnodig lastig?

Een blog van Menno Weij, SOLV

De rechtbank Amsterdam lijkt creactief aan de slag te zijn gegaan bij een casus over afgebroken onderhandelingen, en lijkt aldus een nieuw regime te hebben geschapen.

Kort de feiten. Orange Dogs Ventures (ODV) heeft in 2007 Delta Lloyd Bank benaderd met het idee om op de Nederlandse markt een prepaid credit card te introduceren (de IZY kaart), die slechts betalingen toelaat voor zover de gebruiker saldo op zijn kaart heeft gestort. Eén en ander leidt tot een document waarin de samenwerking tussen ODV en de bank is weergegeven.  

De afspraken zoals vastgelegd in dat document zijn echter door de stuurgroep nooit uitdrukkelijk goed- of afgekeurd; wel heeft de stuurgroep kritiek geuit. Inmiddels heeft ODV al gesprekken met Shopflick.com en de Telegraaf media Groep aangeknoopt, die op dat moment interesse hebben in de IZY kaart. De directie van de bank besluit echter het project stop te zetten en de IZY card niet op de markt te brengen.

ODV stelt de bank aansprakelijk voor de door haar geleden schade als gevolg van de stopzetting. Primair wegens het niet nakomen van een contract, subsidiair wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.

De rechtbank oordeelt allereerst dat er geen sprake is van een overeenkomst. De rechtbank overweegt daarbij onder meer dat goedkeuring door de stuurgroep op het document omtrent de samenwerking is uitgebleven, en aldus geen aanvaarding van dat document heeft plaatsgevonden. Een terecht oordeel, naar mijn smaak.

Resteert de vraag of de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken. Hier komt de rechtbank in mijn ogen met iets nieuws.  De rechtbank oordeelt dat niet "zo zeer sprake is van het afbreken van onderhandelingen", maar "van de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Volgens de rechtbank is daarmee de "in deze zaak te beantwoorden vraag of het de bank (...) jegens ODV vrij stond het project stop te zetten".

Ik vraag me af waarom de rechtbank voor deze constructie kiest, en vraag me ook af of de rechtbank het voor zichzelf niet onnodig lastig maakt. In mijn ogen wekt de formulering "de beëindiging van een samenwerking" alsmede het mogen "stopzetten van een project" de suggestie dat er wel degelijk sprake is van soort van 'overeenkomst', en dat uitgangspunt lijkt niet te stroken met het eerdere oordeel van de rechtbank dat er juist géén sprake is van een overeenkomst. 

Ik vraag mij dat temeer af, omdat de rechtbank vervolgens dezelfde criteria als bij het afbreken van onderhandelingen hanteert in de beoordeling:  
 
"Het ligt in de rede om bij de beantwoording van deze vraag aansluiting te zoeken bij de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beantwoording van de vraag of het afbreken van contractsonderhandelingen tegenover een wederpartij aanvaardbaar is (vergelijk HR 31 mei 1991, NJ 1991/647, [F]/[G], met betrekking tot de situatie waarin partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij een tussen hen te sluiten overeenkomst, waarin ook de maatstaf met betrekking tot afgebroken onderhandelingen wordt gehanteerd). Toespitsing van deze maatstaf (als gegeven in HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467, CBB/JPO) op de onderhavige situatie brengt mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het de bank - die verplicht was haar gedrag mede door ODV’s gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, zoals ODV verplicht was haar gedrag mede door de gerechtvaardigde belangen van de bank te laten bepalen - in beginsel vrij stond het project af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van ODV in de doorgang van het project of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Als bij ODV het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat het project doorgang zou vinden, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het stopzetten onaanvaardbaar is. In dat geval dient ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de bank tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de bank (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481, [H]/MBO)."

De rechtbank is uiteindelijk van oordeel dat het de bank niet meer vrijstond het project stop te zetten zonder ODV een vergoeding te bieden voor, zo lees ik, gemaakte kosten -  en stelt ODV in de gelegenheid deze nader te onderbouwen.

Lees hier de gehele uitspraak.
IT 127

Art. 29 WG vindt Uruguay veilig

Uruguay is op weg om de status van "veilig" land te krijgen voor doorgifte van persoonsgegevens. De artikel 29 Werkgroep heeft positief geadviseerd. UIteindelijk besluit de Commissie. Europa heeft slechts van enkele landen vastgesteld dat zij een passend beschermingsniveau waarborgen. Veilige landen (al dan niet onder condities) zijn Argentinië, Australië, Canada, Zwitserland, Faeröer Eilanden, Guernsey, Isle of Man, Jersey en de VS (kort gezegd indien Safe Harbor van toepassing is). Kijk hier voor het overzicht.

IT 126

Alles over Geldigheid van Overeenkomsten en Vertegenwoordigingsbevoegdheid in Voetbal

Rechtbank Zutphen 13 oktober 2010. Geschil tussen Euro Computer Groep en voetbalclub AGOVV over inhoud van de overeenkomst tot leveren van software. Geen sprake van overeenkomst tot ruil van computerapparatuur voor sponsorschap (met gesloten beurzen). Wel sprake van koopovereenkomst. Getekend door vertegenwoordigingsbevoegde commercieel directeur.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

Computerdistributeur Euro Computer Groep (ECG) heeft software en hardware geleverd aan de Apeldoornse Eerstedivisie voetbalclub AGOVV. ECG stuurt daarvoor facturen aan AGOVV, van circa EUR 47.000,-. AGOVV stelt echter dat ze een sponsorcontract met ECG is aangegaan, waarbij afgesproken zou zijn dat ECG de spullen met gesloten beurzen zou leveren, in ruil voor sponsormogelijkheden bij de club. AGOVV besluit de facturen niet te betalen. Tevens blijkt de voetbalclub in financieel zwaar weer te verkeren. Daaropvolgend laat ECG beslag te leggen op de TV- en reclamegelden van de Apeldoornse club bij de KNVB.
 
Op 6 september heeft een comparitiezitting plaatsgevonden in de rechtbank te Zutphen. Beide partijen zijn daar door de rechter gehoord om de standpunten toe te lichten.  Op 13 oktober heeft de rechtbank vervolgens vonnis gewezen.

Daarbij heeft de rechtbank ECG in het gelijk gesteld (Rb Zutphen 13 oktober 2010, LJN BO0042, zaaknr/rolnr 111285 / HA ZA 10-968). Volgens de rechter is er geen sprake van een met gesloten beurzen afgesproken sponsorovereenkomst.
 
7.4 (…) Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [naam C] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat er geen overeenstemming met ECG is bereikt over het door AGOVV gestelde aanbod.
 
7.6 Het voorgaande leidt ertoe dat AGOVV er niet in is geslaagd om voldoende gemotiveerd te stellen dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarbij ECG computerapparatuur en –diensten zou leveren aan AGOVV in ruil voor sponsorschap (met gesloten beurzen). (…)”
 
ECG beroept zich bovendien op het bestaan van een koopovereenkomst met betrekking tot de levering van de computerapparatuur en een sponsorovereenkomst waarbij ECG AGOVV voor twee jaar voor een bedrag van ruim EUR 5.000,- sponsort. ECG stelt dat beide overeenkomsten tot stand zijn gekomen na ondertekening door beide partijen.
 
AGOVV stelt dat ze deze overeenkomsten niet heeft ondertekend, althans dat de ondertekening door de commercieel directeur AGOVV niet bindt, omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
 
De rechter overweegt echter dat de overeenkomsten weldegelijk zijn getekend door AGOVV.
 
7.9 (…) “Gezien het vorenstaande heeft in rechte te gelden dat zowel de offerte als de sponsorovereenkomst als vermeld in rechtsoverweging 2.8 bij [naam C] bekend waren en door hem zijn ondertekend.
 
7.10 Vervolgens is de vraag aan de orde of AGOVV al dan niet gebonden is door de vertegenwoordigingshandeling van [naam C].
 
7.11 In gevolge artikel 2:240 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap toe aan iedere bestuurder. Wanneer sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging kan de vertegenwoordigde venootschap desondanks gebonden worden aan de rechtshandeling indien sprake is van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat is het geval wanneer de derde (in dit geval ECG) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door de vertegenwoordigde (in dit geval AGOVV) aan de vertegenwoordiger (in dit geval [naam C]) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115).”

 
7.14 (…) Op grond van deze feiten en omstandigheden die, naar het oordeel van de rechtbank voor risico van AGOVV komen, mocht ECG naar verkeersopvattingen erop vertrouwen dat commercieel directeur [naam C] bevoegd was AGOVV te vertegenwoordigen. (…)”
 
Kortom, ECG wordt in het gelijk gesteld. AGOVV wordt veroordeeld om aan ECG ruim EUR 30.000,-  te betalen, plus wettelijke handelsrente; de beslagkosten en de proceskosten van de zaak.

IT 123

Uit de oude doos: overdracht licentie bij akte

Hoger beroep van kort geding over software gekocht uit boedel. Hof Den Haag 20 november 2003. Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

Kopen diskettes in faillissement is nog geen overdracht van de licenties op die software. Overdracht licenties bij akte.

"13. In casu is aan Fokker een aantal malen, steeds tegen een eenmalig te betalen prijs, een (niet-exclusieve) gebruikslicentie voor onbepaalde tijd verleend met betrekking tot de onderhavige programmatuur. Dit is niet betwist en blijkt bovendien uit de desbetreffende offertes en facturen (productie 12 van VSF in eerste aanleg). De onderhavige software is vastgelegd op stoffelijke dragers (diskettes). Gelet op het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat slechts de dragers in eigendom zijn overgedragen aan Fokker, terwijl met betrekking tot de programmatuur een licentie is gegeven.
Het hof is voorshands van oordeel dat de levering van de onderhavige licenties (het recht om de overeengekomen handelingen te verrichten) dient te geschieden door een daartoe bestemde akte.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft VSF gesteld dat geen sprake is van rechtsgeldige overdracht omdat de vereiste akte ontbreekt. Nu 1ST op deze stelling niet heeft gereageerd en ook geen stuk heeft overgelegd dat als een zodanige akte kan worden aangemerkt (dat ten minste de verklaring van de overdragende partij inhoudt dat hij levert), gaat het hof er voorshands van uit dat de vereiste akte ontbreekt en de licenties niet zijn overgedragen. In dit verband merkt het hof op dat de raadsman van VSF tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft medegedeeld dat de curatoren van Fokker, ondanks een daartoe strekkend verzoek van 1ST, niet bereid waren om (schriftelijk) te verklaren dat zij ook de software hadden verkocht en geleverd, waarbij curatoren zouden hebben medegedeeld nooit van het bestaan van (de licenties op) de Active-software op de hoogte te zijn geweest.
Het hof merkt nog op dat als de licentie als een beperkt recht in de zin van artikel 3:8 BW zou moeten worden aangemerkt, op grond van artikel 3:98 BW juncto artikel 2 Auteurswet voor overdracht eveneens een akte vereist is."

Bovendien behoudt auteursrechthebbende ook bij uitputting recht zich te verzetten tegen verhuur van de software:

"14. 1ST heeft zich beroepen op uitputting van het auteursrecht. Uitputting van het auteursrecht brengt, voorzover hier van belang, mee dat de auteursrecht¬hebbende zich niet kan verzetten tegen het verder doorleveren van een exemplaar van zijn programmatuur nadat dat met zijn toestemming is verkocht. De uitputtingsregel voor software is neergelegd in artikel 4c van Richtlijn 9112501EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's (Pb. L122/42) – hierna: de Softwarerichtlijn -. Deze bepaling luidt : (...) De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.."
Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat het met toestemming van de auteursrechthebbende verlenen van een onopzegbare licentie voor onbepaalde tijd voor op een stoffelijke drager vastgelegde programmatuur tegen betaling van een eenmalige prijs in het algemeen aangemerkt kan worden als "verkoop van een kopie van een programma" als in de Softwarerichtlijn bedoeld en de auteursrechthebbende zich niet kan verzetten tegen het doorleveren van dit exemplaar van zijn programmatuur. Het hof laat in het midden of de overdrachtsbeperkende bepalingen in de (al dan niet) tussen ETC en Fokker geldende "END USER SOFTWARE LICENCE AGREEMENT AND LIMITED WARRENTY" (productie 13 van VSF in eerste aanleg) daaraan in dit geval in de weg staan (welke vraag wellicht deels naar vreemd recht moet worden beantwoord), nu uitputting in casu niet meebrengt dat het 1ST vrijstond de software te verhuren. In artikel 45 h Auteurswet is bepaald dat verhuren zonder toestemming van de rechthebbende (ook na uitputting) verboden blijft. In punt 60 van de memorie van grieven erkent 1ST dat de verhuur van de CBT's, aangenomen dat de software niet als embedded kan worden beschouwd, wellicht aan toestemming van VSF onderworpen zou kunnen zijn. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Van Spijker desgevraagd medegedeeld dat deze toestemming nooit is gevraagd. Dit brengt mee dat geoordeeld moet worden dat 1ST door het verhuren (in ieder geval) Inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van VSF."

Lees het volledige arrest hier.

IT 125

AG: graphical user interfaces geen software

Conclusie van AG bij het HvJ EG, Y. BOT, van 14 oktober 2010 in de zaak C-393/09. Het administratief hooggerechtshof in Tsjechië vraagt of een grafische gebruikersinterface van een programma deel uitmaakt van het begrip “computerprogramma”, beschermd door het auteursrecht. Nee, volgens de AG, maar auteursrechtelijke bescherming is wel mogelijk. Met dank aan Benjamin Docquir, Simont Braun.

De verwijzende rechter vraagt zich af of de grafische gebruikersinterface van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van dit programma vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 en aldus wordt beschermd door het op computerprogramma's van toepassing zijnde auteursrecht.

AG Bot gaat eerst na wat onder computerprogrammatuur dient te worden verstaan:

"47. Hoewel de wetgever van de Unie weigert een vaste definitie te geven van het begrip computerprogramma die snel voorbijgestreefd zou kunnen zijn, reikt de Commissie in dit voorstel voor een richtlijn niettemin een aantal nuttige elementen aan. Zo merkt zij op dat dit begrip betrekking heeft op een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een gegevensverwerkende machine, een computer, bepaalde taken te laten uitvoeren.(18) De Commissie stelt eveneens dat in de huidige stand van de techniek onder de term programma dient te worden verstaan de uitdrukkingswijze in ongeacht welke vorm, taal, notatie of code van een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een computer een bepaalde taak of functie te laten verrichten.(19) "

Vervolgens overweegt de AG:

"56. De grafische gebruikersinterface, die doorgaans met de term „look and feel” wordt aangeduid, maakt immers communicatie mogelijk tussen het programma en de gebruiker ervan, bijvoorbeeld door middel van op het scherm zichtbare iconen en symbolen, vensters of rolmenu's. Hij maakt ook interactie mogelijk tussen het programma en de gebruiker ervan. Daarbij kan het gaan om het eenvoudig verspreiden van informatie, maar de gebruiker kan ook de mogelijkheid krijgen om door middel van bepaalde bevelen instructies te geven aan het computerprogramma. Dat gebeurt bijvoorbeeld wanneer een map met de muis wordt aangeklikt en vervolgens naar de prullenbak wordt versleept, of bij de functies „kopiëren” en „plakken” van een tekstverwerker.

57. Om de hierna uiteengezette redenen ben ik van mening dat een grafische gebruikersinterface geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormt en aldus niet valt onder de rechtsbescherming die computerprogramma's genieten.

58. Richtlijn 91/250 strekt ertoe computerprogramma's te beschermen tegen elke vorm van reproductie waarvoor de houder van het recht geen toestemming heeft gegeven.(22)

59. De specificiteit van het auteursrecht op computerprogramma's ligt volgens mij hierin dat een computerprogramma een utilitair doel heeft en dus ook als zodanig wordt beschermd, terwijl andere door het auteursrecht beschermde werken een rechtstreeks beroep doen op de menselijke zintuigen.

60. Zoals reeds gezegd in punt 47 van de onderhavige conclusie, duidt het begrip computerprogramma op een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een computer een specifieke taak of functie te laten uitvoeren.

61. Voorts ben ik van mening dat de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, wat die ook moge zijn, moet worden beschermd zodra de reproductie ervan ook de reproductie van het computerprogramma zelf, waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren, meebrengt. Dat is volgens mij de betekenis die de wetgever van de Unie aan artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 heeft willen toekennen.

62. Daarom is overigens ook het voorbereidende ontwerpmateriaal beschermd door het auteursrecht op computerprogramma's, wanneer het de mogelijkheid biedt om een dergelijk computerprogramma tot stand te brengen.(23)

63. Dit materiaal kan bijvoorbeeld door de programmeur ontwikkelde structuren of organisatieschema's omvatten, die kunnen worden omgezet in bron- of doelcode, waardoor een machine het computerprogramma kan uitvoeren.(24) Het door de programmeur opgestelde organisatieschema kan worden vergeleken met het scenario van een film.

64. Bijgevolg ben ik van mening dat het begrip „uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma” betrekking heeft op de uitdrukkingswijzen via welke een computerprogramma in staat kan worden gesteld de taken te vervullen waarvoor het is ontworpen.

65. De louter grafische gebruikersinterface kan echter niet tot een dergelijk resultaat leiden, aangezien de reproductie ervan niet de reproductie van het computerprogramma zelf meebrengt. Het is overigens mogelijk dat computerprogramma's met een verschillende bron- en doelcode toch dezelfde interface hebben. De grafische gebruikersinterface onthult het computerprogramma dus niet, maar dient enkel om het gebruik ervan eenvoudiger en vlotter te maken.

66. Naar mijn oordeel vormt de grafische gebruikersinterface dus geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250. "

De interface kan volgens AG Bot wel bescherming genieten, langs het “gewoon” auteursrecht, indien het oorspronkelijk is en niet door techniek bepaald:

"70. Hoewel de grafische gebruikersinterface niet als een uitdrukkingswijze van een computerprogramma kan worden beschouwd en dus niet als zodanig kan worden beschermd, ben ik van mening dat hij niettemin de bescherming geniet van het auteursrecht dat op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 van toepassing is op elk werk van letterkunde en kunst.

[...]

77. Bijgevolg moet de nationale rechter per geval beoordelen of een grafische gebruikersinterface door de keuzes van de maker ervan, door de combinaties die deze tot stand brengt, en door het ontwerp van de interface een uitdrukking is van de eigen intellectuele schepping van de maker. Bij deze beoordeling dient de nationale rechter de elementen waarvan de uitdrukkingswijze door de technische functie ervan wordt bepaald, uit te sluiten.

78. In het licht van voorgaande overwegingen ben ik van mening dat de grafische gebruikersinterface geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 en dat hij bijgevolg niet de door deze richtlijn geboden bescherming geniet. Hij geniet daarentegen wel auteursrechtelijke bescherming als werk in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29, wanneer hij een eigen intellectuele schepping van de maker is. "

Lees de conclusie hier.

IT 122

Uit de oude doos: SBI / Viasys

Rechtbank Arnhem 28-06-2006 en Hof Arnhem 11 december 2007. Mocht de distributieovereenkomst worden beëindigd omdat de sotware niet voldeed? Sprake van gebreken in software? Ook in deze uitspraken wordt software al aan het kader van normaal gebruik getoetst.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

Rechtbank:

"3.28. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de genoemde fouten (waaronder het koppelen van gegevens aan een verkeerde patiënt, het tijdelijk onbereikbaar worden van gegevens, het regelmatig vastlopen van het systeem) zodanig ernstig dat gesproken moet worden fouten die het normale, elementaire gebruik van de software voor de toepassing waarvoor zij is ontworpen (gebruik in de veeleisende omgeving van een ziekenhuis) belemmeren. In zoverre is de software dus niet functioneel als bedoeld in de User Manual en de Product Description."

Gerechtshof over toepasselijkheid Weens Koopverdrag op software

"4.6 (...) Het hof ziet evenwel aanleiding hieromtrent ambtshalve het volgende te overwegen. SBI en Jaeger zijn gevestigd in verschillende staten (Nederland en Duitsland) die beide verdragsluitende staten zijn (en reeds waren ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst) als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a CISG. Nu software moet worden aangemerkt als een roerende zaak waarop ingevolge het bepaalde in artikel 2 CISG dit verdrag van toepassing is en overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken gelijkstaan met koopovereenkomsten in de zin van de CISG (artikel 3 lid 1), is het hof van oordeel dat de CISG op de voet van artikel 1 lid 1 onder a daarvan toepasselijk is op de overeenkomst, behoudens uitsluiting van de toepassing van de CISG of afwijking van de CISG door partijen (artikel 6)."

Gerechtshof over risicoverdeling bij distributie software met bugs:

"4.26 (...) Aldus staat vast dat Cephalo Pro (welke software door Jaeger aan haar afnemers geleverd zou gaan worden) ten tijde van de levering nog "bugs" bevatte, het product na die aflevering doorontwikkeld zou worden, en dat Jaeger ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door de uitkomst van haar zojuist bedoelde tests wist dat Cephalo
 
Pro ten tijde van de aflevering die gebreken vertoonde. Uit voorgaande stellingen van Jaeger leidt het hof voorts af dat Jaeger zich dus al vóór het aangaan van de overeenkomst tegenover SBI op het standpunt stelde dat de desbetreffende gebreken zo wezenlijk waren dat het systeem ten tijde van de aflevering (nog) niet aan het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst voldeed en dat, indien zij niet zouden warden verholpen, sprake zou zijn van een "material breach", als in het hiervoor onder 4.10 geciteerde artikel 13.2 van de overeenkomst bedoeld.
Aangenomen moet dus worden dat partijen in afwijking van hetgeen in artikel 4.1 van de overeenkomst is bepaald, nader zijn overeengekomen dat Cephalo Pro na de aflevering nog doorontwikkeld zou worden en dat de vorenbedoelde gebreken alsnog zouden worden hersteld. Uit de stukken van het geding valt echter niet af te leiden (dat partijen daarbij tevens zijn overeengekomen) op welk tijdstip na de totstandkoming van de overeenkomst de vorenbedoelde gebreken verholpen dienden te zijn.
Opmerking verdient voorts dat het feit dat, zoals hiervoor is overwogen, Jaeger ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat Cephalo Pro nog niet was uitontwikkeld en er dus mee instemde dat zij software aan afnemers zou gaan leveren waaraan (volgens Jaeger) nog wezenlijke gebreken kleefden, die op zichzelf genomen meebrachten dat Cephalo Pro (volgens haar) toen (nog) niet aan de overeenkomst beantwoordde, impliceert dat Jaeger de eventueel daaraan verbonden risico's accepteerde, althans niet zo ernstig inschatte dat zij aan aflevering aan en gebruik in ziekenhuizen in de weg stonden."

Gerechtshof over rechtmatigheid beeindiging overeenkomst:

"4.28 (...) Ook overigens vindt het hof in de conclusies, akten en pleitaantekeningen van Jaeger niet een (duidelijke) omschrijving van een gebrek in de laatstbedoelde versie van Cephalo Pro die zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst door Jaeger (nog steeds) sprake was van een "material breach" in de zin van artikel 13.2 van de overeenkomst"

Later opgekomen gebreken kunnen ontbinding alsnog rechtvaardigen:

"4.29 (...)Voor de gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de verkoper is de CISG bepalend. Artikel 48 CISG betreffende zuivering door de verkoper na de voor aflevering bepaalde datum (waaruit voortvloeit dat het recht tot zuivering niet meer bestaat na ontbinding van de overeenkomst) is niet van toepassing, nu deze bepaling vooronderstelt dat sprake is van (wezenlijk) tekortschieten door de verkoper, terwijl uit de overwegingen 4.26-4.28, kart gezegd, juist voortvloeit dat tot en met de beëindiging van de overeenkomst (nog) niet van zodanig tekortschieten sprake was. Het hof is van oordeel dat de hier besproken vraag of hetgeen na de beëindiging (ontbinding) van de overeenkomst is voorgevallen, relevant is voor de toetsing of die beëindiging (ontbinding) gerechtvaardigd was, een niet uitdrukkelijk in de CISG (dan wel in de overeenkomst) beslist onderwerp betreft. Omdat deze vraag niet kan worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop de CISG berust, moet zij op grond van artikel 7 lid 2 CISG worden beantwoord in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht, hier het op grond van de rechtskeuze van partijen toepasselijke Nederlandse recht. Naar dat recht heeft het volgende te gelden.
Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, heeft naar Nederlands recht als uitgangspunt te gelden dat ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek – op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken – van belang kan zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van de artikelen 6:265 lid 2 en 7:23 BW (waarbij heeft te gelden dat een ingevolge die artikelen vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten kan liggen in enig processtuk van zijn zijde) (HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634). Ook de periode na het uitbrengen van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is derhalve naar Nederlands recht van belang voor de beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is."

Lees het vonnis van de rechtbank hier en het arrest van het Gerechtshof hier.

 

 

IT 121

Uit de oude doos: bewijs geldigheid auteursrechtoverdracht

Rechtbank Den Haag 3 mei 2006. Geschil tussen VdS en IST Flight Training e.d. over geldigheid van overdracht auteursrecht op software. Auteursrechten op software die gebruikt wordt door o.a. Fokker in het verleden overgedragen aan VdS. Diskettes met die software worden door curator uit boedel verkocht aan V.S.. Inbreukvordering VdS jegens V.S. in kort geding toegewezen. In deze zaak nu betwisting dat auteursrecht toekomt aan VdS.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

4.13. De betwisting van de geldigheid van de notulen van de vergadering van aandeelhouders welke gehouden zou zijn op 29 oktober 2003 en van de brief van 9 december 2003 aan VdS laat de rechtbank onbesproken. Voor een geldige overdracht van het auteursrecht is immers niet meer nodig dan de hiervoor besproken akte, die als bestaansvoorwaarde voor een geldige overdracht is aan te merken, alsmede de obligatoire overeenkomst waarmee de houder van het auteursrecht zich verbindt het recht over te dragen. Als het bestaan van die obligatoire overeenkomst niet zou kunnen blijken uit voornoemde notulen en brief, dan nog geldt dat de obligatoire gebondenheid van Aerotraining het auteursrecht over te dragen onomstotelijk blijkt uit de getuigenverklaringen die zijn opgenomen in het strafdossier dat is samengesteld na de aan¬gifte door Van Spijker. De inhoud van de processen-verbaal in dat dossier zijn door IST niet betwist, met uitzondering van de opgave van de genoten winst door aangever Van Spijker zelf.
4.14. ITS zal worden toegelaten tot bewijs van de geldigheid van de handtekening welke namens Aerotraining op de Assignment of Software van 9 december 2005 Is geplaatst.
4.15. De rechtbank merkt op dat indien VdS niet slaagt in dat bewijs - de rechtbank realiseert zich dat het bewijs moeilijk is te Leveren nu de betrokken persoon is overleden - of indien VdS het bewijs niet wil leveren, dit niet uitsluit dat alsnog, om uitvoering te geven aan de hiervoor besproken obligatoire overeenkomst, een akte wordt opgesteld waarbij Aerotraining het auteursrecht overdraagt aan VdS. Weliswaar werkt deze overdracht dan niet met terugwerkende kracht, maar daaraan kan worden tegemoet gekomen door tegelijk met die overdracht over te dragen de vorderin¬gen die Aerotraining heeft op ITS op grond van de inbreuk op het auteursrecht. Gegeven de ongeldigheid van de akte, of dit nu een feit of een fictie is, is het auteursrecht op de Active software immers gebleven waar het was en zoals hierboven overwogen was dat Aerotraining.

Lees de volledige uitspraak hierboven.

IT 120

Zoek de verschillen

Bij contractonderhandelingen is het altijd aardig om te kijken hoe de andere partij zich zou opstellen als de rollen zouden zijn omgedraaid. Waar een partij als klant maximale aansprakelijkheid verwacht van haar leverancier, kan zij in de rol van leverancier juist aansprakelijkheid beperken jegens haar eigen klanten. De laatste tijd is veel gepubliceerd over de ARBIT-voorwaarden, die de overheid gebruikt bij inkoop van IT. Maar onder welke voorwaarden levert de overheid IT-diensten? OPROEP: wie o wie beschikt over door de overheid gehanteerde IT-levervoorwaarden, zoals een Service Charter van een shared service center? Graag inzenden naar IT en Recht.

Het vergelijken van een door dezelfde partij gehanteerde inkoopvoorwaarden en leveringsvoorwaarden kan interessante inzichten opleveren. Zo bepaalt een van de grootste ondernemingen ter wereld in haar inkoopvoorwaarden dat zij in de rol van afnemer niet aansprakelijk is voor gevolgschade:

"BEPERKING VAN AANSPRAKELIJKHEID: Voor zover toegestaan door lokaal recht, zal Koper (inclusief Kopers moedermaatschappij, dochtermaatschappijen of andere gelieerde rechtspersonen) in geen geval aansprakelijk zijn voor verlies aan inkomsten of winsten, of voor incidentele, indirecte, speciale of gevolgschade, of voor boetes."

Er wordt echter niet gerept over aansprakelijkheid van haar leverancier: onbeperkte aansprakelijkheid dus.

In de rol van leverancier hanteert zij echter een ander uitgangspunt. Over de aansprakelijkheid van de afnemer wordt niet gerept. Die is dus onbeperkt aansprakelijk. Art. 1.10 van haar leveringvoorwaarden bepaalt daarentegen dat zij als leverancier haar aansprakelijkheid beperkt (uitsluiten gevolgschade, beperken directe schade).

Bij veel andere bedrijven zal het niet anders zijn.

IT 119

Nogmaals artikel 45j Auteurswet

De discussie over artikel 45j Auteurswet is dankzij een recente uitspraak van de rechtbank Dordrecht springlevend (zie IT 40). Als voer voor deze discussie hierbij een -iets oudere- uitspraak van het hof Amsterdam over dit artikel. Ook in deze zaak werd een beroep op artikel 45j Auteurswet gehonoreerd, al dient gezegd dat de feiten wezenlijk anders lagen. Met dank aan Joost van Ooijen, De Brauw Blackstone Westbroek.

Tussen (rechtsvoorgangers van) CDM en UWV is een softwarelicentieovereenkomst gesloten. Onder de overeenkomst is bepaald dat de software wordt geleverd op “materialen” die door UWV van CDM in eigendom worden verkregen. Licentiegever CDM gaat failliet. De intellectuele eigendomsrechten op de betreffende software worden door de curator doorverkocht en komen uiteindelijk bij LVDH terecht.  

UWV is de software ook na faillissement van haar licentiegever blijven gebruiken. LVDH vordert in kort geding een verbod op verder gebruik van de software. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

Ook in hoger beroep heeft LVDH geen succes. Allereerst mislukken pogingen van LVDH om de bewuste software buiten de tussen partijen gesloten overeenkomst te houden (r.o. 4.3).

In r.o. 4.5 komt het hof toe aan artikel 45j Auteurswet en overweegt:  

4.5. LVDH heeft niet betwist dat, zoals voorzien in artikel 2.1 van de overeenkomst van 1 januari 1999, UWV c.q. zijn rechtsvoorgangers destijds rechtmatig (een drager met) de desbetreffende programmatuur, met inbegrip van de building blocks, hebben verkregen. Het bij overeenkomst beoogde gebruik daarvan, voor zover dat als verveelvoudiging zou zijn aan te merken, wordt ingevolge artikel 45j Auteurswet (Aw) niet beschouwd als inbreuk op bet auteursrecht.
Gesteld noch gebleken is dat UWV de programmatuur en de building blocks op andere wijze gebruikt dan volgens de overeengekomen bedoeling van de contractspartijen.
Nu niet is gebleken dat tussen partijen c.q. hun rechtsvoorgangers bij bet sluiten van de overeenkomst of op enig later moment “anders is overeengekomen" als bedoeld in art. 45j Aw, is UWV ook in relatie tot LVDH, die stelt opvolgend rechthebbende te zijn op het auteursrecht, gerechtigd om dit gebruik van de building blocks voort te zetten.
 

Al met al een vrij rechttoe rechtaan 45j Auteurswet casus. Het hof noemt nog wel expliciet de verbintenisrechtelijke ontsnappingsroute van artikel 45j Auteurswet ("Tenzij anders overeengekomen"). Een contractuele afspraak tussen partijen had het (voortgezet) gebruik door UWV kunnen beletten. Ik kan me overigens niet goed voorstellen dat UWV zich gebonden had aan een afspraak die het verdere gebruik van de in licentie gegeven software zou verbieden zodra -bijvoorbeeld- de licentiegever failliet zou gaan of zodra de rechten op de software aan een derde zouden overgaan. 

Lees het arrest hier.

IT 118

Arbit in strijd met Europees Recht?

In de Automatisering Gids is discussie gevoerd over de vraag of de nieuwe ARBIT-voorwaarden wel of niet strijdig zijn met Europees recht. " Ook bij modale IT-inkopen zullen deze voorwaarden niet zonder aanpassingen door een jurist met ICT- en aanbestedingskennis inzetbaar zijn. Het rücksichtslos inzetten van deze voorwaarden kan (helaas) tot strijdigheid met de Europese aanbestedingsregels leiden", zo concluderen Carolien Jobse en Marina Berghuijs. Onzin volgens 'mister ARBIT' Ruud Leether, die en passant opmerkt:  "Natuurlijk staat, als bij iedere andere set van algemene voorwaarden, in de ARBIT het belang van de gebruiker voorop."

Lees het artikel van Carolien Jobse en Marina Berghuijs hier.

Lees de reactie van Ruud Leether hier.

IT 117

Na samen scopen, mag (soms) worden gebroken

LJN: BL8841, Rechtbank Utrecht , 261339 / HA ZA 09-203

Tussenvonnis. Afgebroken onderhandelingen tussen drie partijen over een automatiseringsopdracht. Qurius en Assitance krijgen een grote opdracht bij een klant van Qurius. Assistance haalt er een derde partij bij om specifiek de HRM-functionaliteit te leveren. Deze derde partij, SAS, maakt afspraken met Assistance, die echter niet vastgelegd worden in een formeel document.

Tussen SAS en Qurius wordt lang onderhandeld over een resellersovereenkomst. Gedurende de onderhandelingen wordt er een scopedocument opgesteld waarbij ook medewerkers van SAS betrokken zijn. De onderhandelingen worden afgebroken omdat Qurius en SAS het niet eens kunnen worden over een non-concurrentie beding. Overeenkomst of niet? Rechter: met Assistance wel, met Qurius niet. Met dank aan Marianne Korpershoek Louwers IP/Technolgy Advocaten

Is er sprake van een overeenkomst tussen Assistance en SAS en Qurius en SAS of mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen? Rechter: er is wel een overeenkomst tussen Assistance en SAS. Tussen Qurius en SAS is geen overeenkomst tot standgekomen, noch mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot standgekomen. Schadestaatprocedure wordt afgewezen. Zaak wordt verwezen naar de rol zodat WFV zich uit kan laten over de schade.

 Lees het vonnis hier

 

IT 116

Europese regelgeving tegen cyberaanvallen

Uit Brussel. De Europese Commissie wil Europa beter beschermen tegen cyberaanvallen. Op 30 september 2010 heeft de Commissie twee nieuwe maatregelen bekendgemaakt die ervoor moeten zorgen dat Europa zich kan verdedigen tegen aanvallen op zijn belangrijkste informatiesystemen. Het gaat om een voorstel voor een richtlijn over de aanpak van nieuwe vormen van computercriminaliteit, zoals grootschalige cyberaanvallen, en een voorstel voor een verordening ter versterking en modernisering van het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA). Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Lees het persbericht en het richtlijnvoorstel aanpak computercriminaliteit. Meer over versterking ENISA.

IT 115

"hardware komt pas tot leven als het in een systeem wordt verwerkt en met software gevoed"

De angst van iedere rechthebbende: een curator weigert afgifte.  Rechtbank Almelo 23 december 1999 (ABB/curator QtecQ), 35197 kg za 311 van 1999 (LJN: AA3999). Geschil over de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. ABB heeft hardware en software geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Vraag is of deze hardware en software dusdanig is geïntegreerd met andere systemen dat een nieuwe zaak is gevormd en het eigendomsvoorbehoud vervalt. Ja zegt de rechter, ABB kan fluiten naar haar spullen.

Enkele overwegingen:

"4. In het onderhavige geschil dient de vraag te worden beantwoord of de afzonderlijke goederen zijn samengevoegd tot een nieuwe zaak en of deze nieuwe zaak een van de oorspronkelijke zaken te onderscheiden identiteit heeft.

5. De bedoeling van QtecQ was om de computerbesturing, zowel de software als de hardware, als één systeem aan de beheerder van het sluizencomplex Rijkswaterstaat te verkopen. De verkoopprijs zou circa f. 1.200.000,-- bedragen. ABB is van mening dat de computer-besturing op dit ogenblik nog niet als één systeem kan worden beschouwd. Er zou daarom nog geen sprake zijn van zaaksvorming.

6. De door ABB geleverde hardware bestaat uit tientallen componenten. De opstelling bij QtecQ omvat enkele manshoge en tenminste meterbrede metalen kasten, eigendom van QtecQ, waarin de hardwarecomponenten van ABB zijn bevestigd. De bezichtiging laat kasten zien die van onder tot boven zijn volgepakt met electronische apparatuur, de hardware, gemonteerd op bevestigingssystemen en onderling verbonden met veel bedrading. Voorts omvat de opstelling personal computers, beeldschermen en printers. Niet in geschil is dat de onderdelen van de opstelling zonder beschadiging uit de kasten kunnen worden gedemonteerd. Naar niet anders is gesteld of gebleken zal dat een langdurig en precies karwei zijn. Onbestreden is voorts de stelling van de curator dat de hardwarecomponenten elektronisch zijn ingesteld op de parameters die gelden voor het project van de sluisbediening.

7. Het gehele systeem kan naar het oordeel van de president worden omschreven als de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. Hoewel het systeem nog niet geheel gereed is, moet toch worden vastgesteld dat de constructie zich in een zeer vergevorderd stadium bevindt en voltooiing nadert. De functie van het systeem zal zijn om de computerbesturing van de sluizen mogelijk te maken.

8. Beziet men de onderdelen van de door ABB geleverde hardware ieder afzonderlijk, dan is elke doos of kast om zo te zeggen dood materiaal. De hardware komt pas tot leven als het in een systeem wordt verwerkt en met software gevoed. In het door QtecQ gebouwde systeem is de hardware verwerkt en zijn software en hardware zijn op elkaar afgestemd. Indien de hardware van ABB uit het systeem wordt verwijderd is het zonder meer incompleet. Zonder hardware kan de functie van het systeem, besturing van de sluizen, niet worden verwezenlijkt. Het totaal van de aangeleverde onderdelen is door QtecQ samengevoegd tot een nieuw geheel met een specifieke functie.

9. De president is op grond van het voorgaande van oordeel dat voorshands aannemelijk is dat hier naar verkeersopvattingen een zaak is ontstaan die een van de oorspronkelijke zaak te onderscheiden identiteit heeft. Daarbij acht hij ook nog van belang dat de waarde van het systeem, gelet op de verkoopprijs van f. 1.200.000,--, meer is dan de som van de waarde van de hardware, circa f. 250.000,-- en de software, circa f. 600.000,--. Er is dan ook voldaan aan de vereisten voor zaaksvorming genoemd in artikel 5:16, tweede lid, BW. Daardoor is QtecQ, als degene die de nieuwe zaak heeft gevormd, eigenaar geworden van de oorspronkelijke zaken. Het door ABB gemaakte eigendomsvoorbehoud voor de door haar geleverde hardware is daarom teniet gegaan."

Lees de uitspraak hier.

IT 114

OPTA wordt onbevoegd tijdens procedure

Kabelkrant Winterswijk en Kabelkrant Dinxperlo dienen een geschil in bij het college van OPTA op grond van art. 12.2 Tw (geschillen over wettelijk verplichte doorgiftes). Dit omdat UPC de lopende overeenkomsten met de kabelkranten niet verlengt en zij er onderling niet uitkomen. Omdat het CBb op 18 augustus 2010 OPTA's besluiten op de televisiemarkt vernietigd heeft, acht het college zich echter niet bevoegd het geschil op grond van artikel 12.2 van de Tw op te lossen.

Lees het OPTA besluit inzake Kabelkrant Winterswijk hier en inzake Kabelkrant Dinxperlo hier.

De eerdere uitspraak van het CBb vindt u hier.

IT 113

Gebrekkige hardware niet gedekt door (standaard) verzekering voor automatiseringsbedrijven

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 7 september 2010 (LJN: BN9692). Verzekeringskwestie. Automatiseerder Xwire levert en installeert bij een klant pc's, waar een defecte geheugenchip in blijkt te zitten. Ter vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade betaalt het Xwire € 250.000,- aan de klant (in het kader van een schikking). Vervolgens tracht zij dat bedrag te verhalen op Delta Lloyd, bij wie zij een beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor automatiseringsbedrijven heeft gesloten. Na de rechtbank heeft nu ook het Hof geoordeeld dat dit type schade (levering gebrekkige hardware) onder de uitsluitingen vallen. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann.

ro. 10: Het systeem van clausule 373, art. 3.4, art. 21.1 en art. 22.4 polisvoorwaarden komt op het volgende neer. Art. 3.4 polisvoorwaarden behelst een zogenaamde  vervangingskostenclausule. Een vervangingskostenclausule is een standaarduitsluiting in iedere AVB-polis, waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van diensten- en productenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico, verbonden aan de kwaliteit van de door de verzekerde ondernemer te leveren prestatie, buiten de dekking te houden. De ratio van deze clausule is dat het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringsnemer wordt uitgesloten, omdat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van zijn verplichting.

 

r.o. 13: (…)Naar het oordeel van het hof zou art. 3.4 polisvoorwaarden nagenoeg zonder betekenis zijn, indien schade als gevolg van het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips op grond van art. 22.4 alsnog onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst zou vallen. Het laatste zou het geval zijn indien het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips zou worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in de zin van art. 22.4, om de enkele reden dat de terbeschikkingstelling deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk van een overeenkomst met betrekking tot het tijdig en adequaat installeren, inrichten en beschikbaar stellen van de computers en programmatuur. Naar het oordeel van het hof kan laatstgenoemde omstandigheid niet wegnemen dat de oorzaak van de schade de levering van een ondeugdelijke zaak is, hetgeen expliciet wordt uitgesloten door art. 3.4 polisvoorwaarden. Bovendien is in de laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijke zaak expliciet uitgesloten van dekking. (…)

 

Lees het arrest hier

IT 112

Online dienstenovereenkomst: informeren over verzettermijn

Sector kanton Rechtbank Utrecht 9 juni 2010 (Scarlet/abonnee), 670194 UC EXPL 09-22994 (LJN: BM4241). Telefonisch gesloten overeenkomst voor telecomdiensten. In de door Scarlet verzonden bevestigingsbrief is slechts vermeld dat abonnee binnen zeven werkdagen wijzigingen in haar contractsgegevens kon doorgeven. Volgens de rechter is dit niet conform de wet. Onjuiste toepassing aanvangstijdstip verzettermijn. Voor perikelen over de (aanvang van de) verzettermijn in de telecombranche zie ook de Tele2-zaak, IT en Recht nr IT 109. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Abonnee en Scarelt hebben op 4 maart telefonisch een overeenkomst gesloten terzake de levering van ADSL, vaste telefonie, een simkaart en digitale televisie voor de duur van een jaar. Deze overeenkomst is door Scarlet bij brief van 6 maart bevestigd. In de bevestigingsbrief, die abonnee overigens betwist te hebben ontvangen, staat:

"Mochten deze gegevens niet juist zijn, dan kunt u wijzigingen of correcties binnen zeven werkdagen na dagtekening van deze brief aan Scarlet doorgeven via telefoonnummer [...]"

Op 20 april heeft abonneee zich bedacht en ontbinding ingeroepen. De vraag is of dit tijdig is gebeurd. Uit het vonnis wordt niet duidelijk welk standpunt Scarlet inneemt terzake van het aanvangstijdstip van de verzettermijn. In ieder geval heeft zij betoogd dat een verzettermijn van 7 dagen van toepassing was en dat deze op 20 april was verstreken. Zij neemt daarbij het standpunt in dat bovenstaand citaat uit de brief beschouwd moet worden als informatieverstrekking terzake van het ontbindingsrecht. De rechter maakt hier korte mette mee:

"4.2 [...] Naar het oordeel van de kantonrechter is deze mededeling daarom niet aan te merken als een duidelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:46c lid 2 BW. Niet is immers vermeld dat het mogelijk is de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden. Op grond van artikel 7:46d lid 1 BW, tweede zin, bedraagt de bedenktijd in dat geval drie maanden. Nu [gedaagde] in ieder geval per e-mail van 20 april 2006 heeft gesteld geen aansluiting te willen, is deze ontbindingsverklaring tijdig gedaan. De grondslag van de vordering ontbreekt aldus en de kantonrechter zal de vordering van Scarlet afwijzen."

Wat opvalt is wat de rechter overweegt over het aanvangstijdstip van de verzettermijn:

"4.1 [...] Nu het gaat om een overeenkomst tot het verrichten van diensten is op grond artikel 7:46i lid 1 BW artikel 7:46c lid 2 BW mede van toepassing. Artikel 7:46c lid 2 BW schrijft onder andere voor dat aan de koper tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding van de overeenkomst als vermeld in artikel 7:46d lid 1 BW dienen te worden meegedeeld."

Onduidelijk is wat Scarlet daarover heeft gesteld. Art. 7:46i lid 6 BW bepaalt:

"In geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten lopen de in artikel 46d lid 1, eerste en tweede volzin, bedoelde termijnen vanaf het sluiten van de overeenkomst."

Aanvangstijdstip is dus het sluiten van de overeenkomst, niet het afleveren van een zaak. De rechter heeft het dus fout. Zie hiervoor ook de eerder besproken Tele2-zaak.

Lees de uitspraak hier.

IT 111

Reactie op Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht

Reactie van Ferry van Looijengoed (De Vries en Metman) op het artikel "Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?", zie eerder bericht op IT en Recht. "De suggestie die gewekt wordt is dat ICT bedrijven die octrooi aanvragen voor hun software een goede kans maken om octrooi te verkrijgen en zich niet moeten laten afschrikken door de uitsluitingsbepaling van artikel 52(2) EOV. Deze suggestie is echter slechts ten dele juist. [...] Het probleem is dat voor veel ICT bedrijven de “crux” van hun software vaak juist op dat niet-technische gebied ligt". Zie IEForum.