IT 141

Verliesmakende leverancier probeert tevergeefs contract te eindigen

Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 24 juni 2010 (Stichting Global Education/Itec), zaaknummer / rolnummer: 201140 / KG ZA 10-357 (LJN: BN2291). Itec heeft printers geleverd aan de Stichting en partijen zijn een onderhoudsovereenkomst aangegaan. De Stichting print veel in kleur, terwijl de prijs per print volgens Itec is gebaseerd op zwart/wit. Itec stelt €50.000 verlies te maken en wil van het contract af. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze omstandigheid tot het normaal ondernemersrisico behoort. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Itec wringt zich in duizenden bochten om van het contract af te komen, waarbij allerlei beëindigingsgronden door elkaar heen worden gebruikt. Zo stelt Itec ongemotiveerd dat zij opzegt op basis van de contractuele ontbindingsregeling van art. 9.1 (die voorziet in ontbinding bij wanprestatie, faillissement, etc.). De rechter overweegt:

"4.5 [...] De stelling van de Stichting dat geen sprake is van één van de situaties genoemd in artikel 9.1 onder a tot en met g, is door Itec niet weersproken, zodat voorshands van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Hieruit volgt dat Itec de overeenkomst niet heeft kunnen opzeggen met een beroep op artikel 9.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden."

Ook beroept Itec zich op dwaling. Ook daar maakt de voorzieningenrechter korte metten mee:

"4.8.   Nog daargelaten dat Itec de overeenkomst niet heeft vernietigd maar heeft opgezegd, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW. De Stichting heeft ter zitting gesteld dat zij in de gesprekken met HOG heeft uitgesproken dat zij veel kleurenprints zou maken, dat een vlakdekking van 90% zou worden gehanteerd en dat ook in de testfase in het bijzijn van een monteur van Itec is geprint met een vlakdekking van 90%. Bovendien heeft Itec zelf in haar e-mails aan de Stichting van 29 juni 2009 en 21 augustus 2009 geschreven dat de prijs per afdruk, ongeacht het tonerverbruik, € 0,10 zou bedragen. Itec heeft ter zitting erkend dat er gesproken is over de vlakdekkingsgraad, maar stelt dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat zo’n groot gedeelte van de prints van de Stichting met die dekkingsgraad zou worden geprint. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter behoort echter onder voornoemde omstandigheden de onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van Itec voor haar rekening en risico te blijven." 

Had Itec wellicht bedoeld zich te beroepen op art. 7:408 BW, zo vraagt de Voorzieningenrechter zich nog af:

"4.9.  Voor zover Itec zich niet heeft willen beroepen op dwaling maar heeft bedoeld te betogen dat zij de overeenkomst heeft opgezegd en dat zij dit vanwege de verliezen die Itec daarop leed mocht doen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen de Stichting en Itec is sprake van een overeenkomst van opdracht. Op grond van art. 7:408 lid 2 BW heeft Itec als opdrachtnemer slechts de mogelijkheid de overeenkomst op te zeggen indien sprake is van gewichtige redenen. De Stichting betwist dat sprake is van een gewichtige reden voor opzegging van de overeenkomst. Itec heeft ter onderbouwing van haar opzegging slechts aangevoerd dat zij verlies maakt op de overeenkomst. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter behoort deze omstandigheid tot het normaal ondernemersrisico en is deze van onvoldoende gewicht om de opzegging te rechtvaardigen. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat ook namens Itec ter zitting is verklaard dat de prijs per afdruk wordt afgestemd op een gemiddelde verbruiksverwachting, waarbij eventueel bovengemiddeld verbruik op de koop toe wordt genomen."

Kortom, Itec zit vast aan het contract en zal het moeten uitdienen. De Stichting zit voor een dubbeltje op de eerste rang en mag daar dus blijven zitten.

Lees het vonnis hier.

IT 140

OPTA toont nog steeds geen visie; na de hotels de hosters graag!

Blog op ICTRecht (nee, niet te verwarren met IT en Recht) van Matthijs van Bergen. "Hostingpartijen zouden er goed aan doen zich net zo boos te maken als de hotels en luid en duidelijk bezwaar te maken tegen de rekeningen en verplichtingen die het gevolg zijn van registratie bij de OPTA. Deze rekeningen en verplichtingen zijn niet voor de hosters bedoeld en hosters zijn niet gehouden om daaraan te voldoen."

weblog.ictrecht.nl/internet-service-providers/opta-toont-nog-steeds-geen-visie-na-de-hotels-de-hosters-graag/Tweakers.net en nu.nl berichtten gisteren dat OPTA het merendeel van de ‘hotelproviders’ – hotels die volgens OPTA mogelijk als telecomaanbieder registratieplichtig zouden zijn – geen aanbieders vindt in de zin van de Telecomwet. Boos worden helpt, zo blijkt.

Maar kennelijk zijn er nog niet genoeg mensen boos genoeg, want terwijl de OPTA inmiddels nog maar 3 van de 15 hotels (mogelijk) wil opzadelen met registratieplichten, aftapplichten en bewaarplichten, is nog onvoldoende duidelijk of de OPTA het telecomtoezicht niet toch buiten de grenzen van de wet en de redelijkheid aan het brengen is. Webwereld gaf aan dat “Onderzocht wordt of zij open communicatie aanbieden die niet alleen toegankelijk is voor klanten maar voor iedereen. Zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een open staand wifi-netwerk”. Nu moet dus iedereen die zijn internetverbinding niet bewust afsluit voor anderen zich gaan registreren?

Het wordt echt tijd dat OPTA eens vooraf goed gaat nadenken over de criteria die in de wet staan en welke uitleg daaraan behoort te worden gegeven. Besluiten van OPTA worden voor de rechter nogal eens neergesabeld door de marktpartijen die in staat zijn aan te tonen dat OPTA haar besluiten onvoldoende motiveert en/of de wet verkeerd interpreteert. OPTA kan helpen dit te voorkomen door strakker naar de wet te kijken en vooraf duidelijke richtlijnen op te stellen die haar leiden tot een uniforme, consequente en consistente toepassing van de wet.

Voordat OPTA weer bij de rechter op haar neus gaat vallen, na al de mist in te zijn gegaan op het criterium ‘openbaarheid’, zou zij er verstandig aan doen het wettelijke vereiste dat het moet gaan om een “dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken” niet uit het oog te verliezen en goed na te denken over hoe dit in de praktijk moet worden toegepast.

Ten eerste is het draaien en beschikbaar stellen van een mailserver, webserver, of wat voor server dan ook die een applicatie óver een netwerk aanbiedt, niet een dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat uit het overbrengen van signalen over een netwerk en valt dit niet onder de Tw. Deze diensten bestaan uit het genereren en/of verwerken van gegevens die bestemd zijn voor overdracht door anderen. OPTA dient duidelijkheid te verschaffen en dit te onderkennen. Als dit anders zou worden geacht, wat onjuist zou zijn, dan zou iedere computerapplicatie waarbij gegevens worden verstuurd via internet een elektronische communicatiedienst zijn. Iedere hostingprovider en iedere SaaS-provider zou dan onder het toezicht vallen, terwijl dit toezicht is bedoeld voor de KPN’s en UPC’s van deze wereld. Terwijl OPTA, zoals vermeld in mijn vorige bericht, heeft aangegeven dat de informatie hier niet van haar afkomstig is, heb ik OPTA nog niet uitdrukkelijk horen toegeven dat het onjuist is dat iedere hostingaanbieder die een mailserver draait, onder het toezicht (en de bewaarplicht) zou vallen. Hostingpartijen zouden er goed aan doen zich net zo boos te maken als de hotels en luid en duidelijk bezwaar te maken tegen de rekeningen en verplichtingen die het gevolg zijn van registratie bij de OPTA. Deze rekeningen en verplichtingen zijn niet voor de hosters bedoeld en hosters zijn niet gehouden om daaraan te voldoen.

Ten tweede moet OPTA nadenken over de vereiste schaal van het netwerk waar signalen over worden getransporteerd. Ieder thuisnetwerk achter een router is een netwerk en als dat netwerk aan eenieder die wil, als hoofdzakelijk onderdeel van een dienst, beschikbaar wordt gesteld, dan is in beginsel voldaan aan de wettelijke criteria. Dat het niet de bedoeling kan zijn dat het telecom toezicht zich daarover uitstrekt, moge evident zijn. Tegelijkertijd lijkt OPTA nu te beweren, of tenminste te impliceren, dat het niet dichttimmeren van een wifi-netwerk neerkomt op het aanbieden van telecomdiensten. Zo valt volgens OPTA de student die zijn draadloos internet, al dan niet tegen betaling, aan zijn huisgenoot beschikbaar stelt straks ook onder het toezicht. Of gaat OPTA tenminste een onderzoek starten in studentenhuizen als een ISP gaat klagen dat er concurrentievervalsing plaatsvindt.

OPTA dient dit soort flaters te voorkomen en vóóraf duidelijk te maken wat haar visie is. Nu doet zij onnodig geheimzinnig over lopende onderzoeken, wekt zij onzekerheid over toepasselijke criteria en de uitkomst daarvan en stelt zij pas ná een onderzoek de criteria vast die gelden bij de beoordeling. Daarmee handelt zij in strijd met het rechtszekerheidbeginsel.

De schijnbare toezichtsdrift van OPTA is des te opmerkelijker in het licht van de verklaring die OPTA aan mij gaf voor het feit dat zij te werk gaat zonder zelfs maar richtlijnen te hebben opgesteld over de criteria waaraan moet zijn voldaan. Er werd toegegeven dat in een betere wereld heldere, consistente richtlijnen met vooraf vastgestelde criteria die tot wenselijke en redelijke resultaten leiden, hadden kunnen zijn opgesteld, maar dat OPTA helaas maar een kleine authoriteit is met beperkte mankracht en dat men er niet de capaciteit/mankracht voor heeft gehad om richtlijnen op te stellen. Ik zou juist zeggen: juist als de capaciteit beperkt is, moet je goed nadenken over de grenzen van het toezicht en moet je deze grenzen niet onnodig ruim leggen.

In dit kader zou het mij redelijk lijken om het toezicht wat internetaanbieders betreft te beperken tot aanbieders die signalen overbrengen over netwerken die rechtstreeks zijn aangesloten op de backbone, of ten minste een regionale dekking of reikwijdte hebben. Dan is tenminste vooraf duidelijk dat niet ieder terras op de hoek en iedere student met open wifi onder toezicht zal worden geplaatst, bespaart OPTA zich de nodige negatieve publiciteit voordat het tot een rechtszaak komt en hoeft zij niet opnieuw bij de rechter het onderspit te delven.

En hosters zonder eigen (grootschalig) netwerk die gevraagd worden zich te registreren, laat je horen dat dat niet deugt!

Lees de originle blog hier.

IT 139

ITechLaw - Berlijn 2010

Van 27 tot en met 29 oktober vond het jaarlijkse Europese ITechLaw congres plaats. Inhoudelijk lijkt het programma ieder jaar sterker te worden, ondanks het feit dat sprekers vaak nog steeds gekozen worden uit het "ITechLaw old boys network" of uit sponsors. Zo waren er onder meer interessante presentaties over agile contracting, software-octrooien en gebruiksbeperkingen in softwarelicenties. Er kwamen enkele zeer fundamentele vragen aan de orde, zoals de vraag of er auteursrechten kunnen rusten op computer generated software. Wij hopen de komende periode enkele van de presentaties te publiceren. Tot die tijd alvast een cartoon die in 2 verschillene presentaties werd gebruikt, en die treffende weergeeft hoe het vaak misgaat bij IT-projecten.

IT 138

Update Privacyrichtlijn

De organisatie Statewatch heeft een gelekt concept van een van de eerste officiële documenten in verband met de update van de Privacyrichtlijn gepubliceerd: A Comprehensive Strategy on Data Protection in the European Union. Deze ‘Communication’ spreekt over twee doelen: ten eerste het veiligstellen van het vrije (internationale) verkeer van persoonsgegevens, en ten tweede het veiligstellen van fundamentele rechten, waaronder het recht op bescherming van persoonsgegevens. De Commissie noemt vijf zaken die speciale aandacht verdienen, waarvan de eerste ziet op technologische ontwikkelingen. In dit kader wijst de Commissie meteen op de eerste pagina expliciet op cloud computing, social networks, cookies en locatiegegevens van bijvoorbeeld smart phones. Zie de SOLV blog (via Wouter Dammers van SOLV).

Enkele citaten:

 

“Fifteen years later, this twofold objective is still valid and the principles enshrined in the Directive remain sound. However, rapid technological developments and globalisation have profoundly changed the world around us, and brought new challenges to the protection of personal data.

Indeed technology nowadays allows individuals to disseminate information about their behaviour and preferences easily and make it publicly and globally available on an unprecedented scale. Social networking sites, with hundreds of millions of members spread across the globe, are perhaps the most evident, but not unique, example of this phenomenon.

"Cloud computing" - i.e., Internet-based computing whereby software, shared resources and information are on remote servers ("in the cloud") - also poses challenges to data protection, as it involves the loss of individuals' control over their potentially sensitive information when they store their data with programs hosted on someone else's hardware. A recent study confirmed that there seems to be a convergence of views – of Data Protection Authorities, business associations and consumers' organisations – that risks to privacy and the protection of personal data associated with online activity are increasing.

At the same time, the means of collecting personal data have become increasingly sophisticated and less easily detectable: for example, the use of cookies allows economic operators to better target individuals online with advertisements, thanks to the monitoring of their web browsing (so-called "behavioural advertising") and the growing use of geo-location devices makes it easy to determine the location of individuals simply because they possess a

mobile phone. Public authorities also use more and more personal data for various purposes, such as tracing individuals in the event of an outbreak of a communicable disease, for preventing and fighting terrorism and crime more effectively, to administer social security schemes or for taxation purposes, in the framework of their e-government applications etc.”

 

“All this inevitably raises the question whether existing EU data protection legislation can still fully and effectively cope with these challenges. In order to address this question, the Commission launched a process of review of the current legal framework, which started with a high level conference in May 2009, followed by a public consultation until the end of 20093 and by more targeted stakeholders' consultations throughout 2010. A number of studies were also launched. The results of this process confirmed that the core principles of the Directive are still valid and that its technologically neutral character should be preserved. However, several issues have been identified as being problematic and posing specific challenges. These include:

• Addressing the impact of new technologies

Responses to the consultations, both from private individuals and organisations, have confirmed the need to clarify and specify the application of data protection principles to new technologies, in order to ensure that individuals' personal data are actually effectively protected, whatever the technology used to process their data, and that data controllers are fully aware of the implications of new technologies on data protection. It is to be noted that, in

the electronic communication sector, this has been addressed by Directive 2002/58/EC (socalled "e-Privacy" Directive), which particularises and complements the general Data Protection Directive.”

 

“Complexity is also growing due to globalisation and the development of technologies:

data controllers are increasingly operating in different Member States and jurisdictions, providing services and assistance around-the-clock. The Internet makes it much easier for data controllers established outside the European Economic Area (EEA) to provide services from a distance and to process personal data in a virtual environment; and cloud computing makes it difficult to determine the location of personal data and of equipments used at any given time.

However, the Commission considers that the fact that the processing of personal data is carried out by a data controller established in a third country should not deprive individuals of the protection to which they are entitled under the EU Charter of Fundamental Rights and EU data protection legislation.”

 

Lees hier het gehele document.

IT 137

Disclaimer nodig?

Richard Susskind voorspelde al de opkomst van contractengeneratoren en het gratis worden van standaardadviezen en -contracten, onder meer in The End of Lawyers, misschien wel zijn bekendste boek. Op het internet zijn diverse contractengeneratoren te vinden. De meeste zijn echter niet gratis. ICTRecht (niet te verwarren met IT en Recht) heeft nu een gratis disclaimergenerator gelanceerd. Arnoud Engelfriet, een van de mensen achter ICTRecht, merkt op dat dit smaakt naar meer en nieuwe generatoren zullen volgen. Wie pakt de handschoen op en volgt?

IT 136

Overheid concurreert oneerlijk

Uit AG nr. 42, 22 oktober 2010. Overheidsinstellingen bezitten grote hoeveelheden belangrijke data. In deze tijd van bezuinigingen is het verleidelijk daar commerciële activiteiten mee te ontplooien. Mogen zij dat? Is er sprake van valse concurrentie? Volgens Louise de Gier en Joost Gerritsen zijn de grenzen niet duidelijk. Met alle gevolgen van dien.

Lees het artikel hier.

IT 135

Problematiek algemene voorwaarden en Dienstenrichtlijn op agenda Eerste Kamer

Op de agenda van dinsdag 26 oktober van de vaste kamercommissie voor Justitie van de Eerste Kamer staat het artikel "Wet niet helder over algemene voorwaarden" uit het Financieel Dagblad van 14 oktober 2010 van Dirkzwager advocaat Mark Jansen.

In dit artikel wordt, evenals in het artikel van Coen Drion van 18 oktober 2010, de problematiek aangesneden van de vele wijzigingen van artikel 6:234 BW in korte tijd. Daarmee is onduidelijk geworden of een "dienstverrichter" nu wel of niet algemene voorwaarden ter hand mag stellen door enkel te verwijzen naar zijn website.

Mogelijk leidt dit agendapunt (indirect) tot snelle duidelijkheid over deze problematiek.

 

IT 134

Broncode buiten functie of opdracht ontwikkeld?

Uit de oude doos. Rechtbank ‘s Gravenhage, 20 februari 2008, HA ZA 07-1310 (LJN: BD5822). Art. 7 Aw. Een werknemer van de Centrale Archief Selectiedienst (CAS), vordert een verklaring voor recht dat hij auteursrechthebbende is op bepaalde broncodes. Deze broncodes zijn door de werknemer deels in eigen beheer en in privétijd ontwikkeld. De gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat sprake is van werkgeversauteursrecht van de Staat. Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

De zaak betreft een specialist digitalisering, tevens applicatiebeheerder, die in vaste dienst is van CAS en software heeft ontwikkeld. De rechtbank overweegt terzake in r.o. 2.5:

"Gedeelten van de broncode zijn door X in eigen beheer, in privétijd ontwikkeld en zonder het management te informeren toegepast bij de ontwikkeling van de applicaties t.b.v. de handelingenbank en het fotoarchief DLG.
Daarnaast heeft X de passage "copyright 2006 X" zonder medeweten van het management vermeld in de bronvermelding van bovengenoemde applicaties."

CAS claimt rechthebbende te zijn op deze software uit hoofde van art. 7 Aw. De werknemer weigert gehoor te geven aan een dienstbevel de broncodes van applicaties (waarop hij auteursrecht claimt) af te staan, waarop ontslag volgt.

De belangrijkste overwegingen: 

"4.3. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of het ontwikkelen van deze applicaties tot de taakomschrijving van de functies van X moet worden gerekend, zoals de Staat primair stelt en waarvoor bepaald aanwijzingen bestaan (1), maar door X wordt bestreden. Volgens de eigen uitingen van X betreft het hier immers hem door zijn werkgever opgedragen taken die hij heeft uitgevoerd en zodoende blijkbaar heeft aanvaard. Hij heeft bij herhaling in de in 2.4. weergegeven e-mailwisseling schriftelijk aangegeven dat het hem (mondeling) opgedragen taken betrof, waarvan hij (slechts) schriftelijke bevestiging verlangde. Dus gesteld al dat dit taken zouden zijn die niet binnen het kader van de normale werkzaamheden van X vielen, dan betreft het hier ook volgens X zelf werkzaamheden volgens uitdrukkelijke opdracht van CAS, hetgeen auteursrechtelijk eveneens makerschap in de zin van art. 7 Aw schept voor de Staat (2). In zijn e-mail van 13 maart 2006 somt X deze opgedragen taken nota bene zelf nauwkeurig op, op verzoek van het interimhoofd personeelszaken. Dat hij meende dat deze taken buiten zijn functieomschrijvingen vielen, wat een standpunt is dat niet door de Staat wordt gedeeld, is dan ook voor de vraag wie het auteursrechtelijke makerschap kan claimen, niet relevant. Dat X aan deze duidelijk ingenomen positie in zijn schriftelijke verklaring, die als comparitiestuk is ingediend als reactie op het gestelde bij antwoord onder 8, een andere draai probeert te geven – evenals in zijn gesprek met de directeur van CAS op 6 juni 2006, moet falen. In die reactie staat ook op verscheidene plaatsen dat de directeur althans de leidinggevenden van CAS hem (weliswaar) zouden hebben aangemoedigd door te gaan op de door hem ingeslagen weg, maar dat hem (anderzijds) geen opdracht tot het verrichten van de litigieuze werkzaamheden zou zijn gegeven. Dat is slecht te volgen en moet worden verworpen.

4.4. De opdrachten liggen naar het oordeel van de rechtbank alleszins in het bereik van de taken van X op het terrein van digitaal archiefbeheer en zijn in die zin alleen al niet onbegrijpelijk of onaannemelijk. Ook zijn deze goed te begrijpen tegen de achtergrond van de wens binnen CAS om in intern beheer tot ontsluiting via internet van de Handelingenbank te komen, nadat de betreffende relatie met een externe leverancier was opgezegd. Dat daartoe door de directeur van CAS in 2005 een brede mondelinge opdracht is gegeven aan drie medewerkers, onder wie X, die door dezen is aanvaard, is door de Staat zodanig gesubstantieerd gesteld, mede aan de hand van productie II met 7 bijlagen bij de comparitiestukken zijdens de Staat, dat de onvoldoende gemotiveerde ontkenning daarvan door X ter comparitie daartegenover te weinig gewicht in de schaal legt. Ook heeft X zelf nog in mei 2006 met twee andere medewerkers van CAS een presentatie gegeven van de Handelingenbank met de nieuwe applicaties in het kader van het zogenoemde IPS-beraad op het ministerie van Economische Zaken in Den Haag, uitdrukkelijk onder de paraplu van zijn toenmalige werkgever.

4.5. Pas nadat X geen schriftelijke bevestiging van deze aan hem opgedragen taken verkreeg – dat dat niet gebeurde, zo is door de Staat ter comparitie verduidelijkt, lag aan de omstandigheid dat de Staat meende dat dit werk gewoon bij de functies van X hoorde, zodat men de noodzaak van schriftelijke bevestiging niet inzag – is X opeens gaan stellen dat hij zulks ook niet langer als opgedragen taken beschouwde, zoals hij al had aangekondigd in de laatste strofe van zijn e-mail van 27 maart 2006. X heeft ter comparitie verklaard dat hij zonder medeweten van zijn superieuren en aanvankelijk zonder auteursrechtvoorbehoud de betreffende applicaties op de systemen van CAS heeft gezet, maar ook toen al van mening was dat hij daar zelf auteursrechten op bezat. Dat laatste blijkt evenwel nergens uit. Hij heeft tevens ter zitting verklaard dat indien de schriftelijke bevestiging als door hem verlangd zou zijn verschaft, hij daar verder in zou hebben berust, omdat het hem om de erkenning zou zijn te doen – iets wat in zijn optiek overigens inmiddels een gepasseerd station zou zijn.

4.6. Deze opstelling van X is andermaal slecht te volgen. Het is innerlijk tegenstrijdig om enerzijds te erkennen dat hem (programmeer- en ontwikkel)taken zijn opgedragen als gespecificeerd in zijn eigen e-mail van 13 maart 2006, maar bij uitblijven van de verlangde schriftelijke bevestiging daarvan door zijn werkgever (waarvan onduidelijk is gebleven wat de ratio daarvoor precies is, mogelijk om voor hemzelf duidelijkheid te verkrijgen over de precieze omvang van zijn takenpakket, vgl. hiervoor in 2.7. ) opeens te stellen dat het geen opgedragen taken betrof. Alleen omdat hij meende dat deze taken zijn functie te buiten gingen, heeft hij in dit aldus escalerende arbeidsconflict naderhand opeens gesteld deze als niet langer opgedragen te beschouwen en is hij zich vervolgens op eigen auteursrechten van de applicaties gaan beroepen.

4.7. Deze auteursrechtelijke claim van X moet falen. Het auteursrecht op de ontwerpen voor de ten processe bedoelde applicaties berust, als gezegd, ingevolge art. 7 Aw bij de Staat als toenmalige werkgever van X. Dat de applicaties grotendeels in vrije tijd en thuis zouden zijn ontwikkeld, zoals X ten slotte nog stelt, maar de Staat betwist, is bovendien – zo al relevant, gelet op de vaststaande (incidentele) opdracht – onvoldoende aannemelijk gemaakt door X. Voor zover nog bewijsbaar na te gaan, is het betreffende werk in ieder geval ook en wel in substantiële mate verricht op de werkplek van X bij CAS."

Lees de uitspraak hier.

IT 133

Online ter hand stellen algemene voorwaarden - BW in strijd met Europees recht?

Recent is art. 6:234 BW aangepast. Algemene voorwaarden mogen ook online ter hand worden gesteld bij offline contracten, mits de wederpartij zich daarmee uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. Coen Drion betoogt in het NJB dat deze regeling strijdig is met de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn bepaalt immers dat een dienstverlener voorwaarden te allen tijde online beschikbaar mag stellen, ook bij offline transactie en ongeacht of de wederpartij daarmee instemt. 

Lees de column van Coen Drion hier. Conclusie van Drion:

"Is dit nu een ramp voor dienstverlenend Nederland omdat zij nu tussen de fysieke wal en het elektronisch schip zou zijn gevallen? Gelukkig valt dat waarschijnlijk wel mee. Immers, het nieuwe artikel 6:234 BW moet conform de Dienstenrichtlijn worden uitgelegd en het lijkt me niet dat het in dat artikel gewoon weer inlezen van het bepaalde onder (d) in de versie van 28 december 2009 contra legem zou zijn, als waar is dat het echt om een vergissing gaat.4 Maar helemaal zeker is dit niet."

Het oude art 6:234 (d) BW waar Drion op doelt luidde overigens als volgt:

“hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 6:230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 6: 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.” 

Vergelijk ook de blog van Dirkzwager, waarin, anders dan in de column van Drion, het volgende wordt geconcludeerd:

"Met de invoering van de nieuwe wettekst inzake dwingende bewijskracht elektronische akten verandert artikel 6:234 BW wederom. De in december 2009 ingevoerde regels voor het hanteren van algemene voorwaarden worden hierdoor weer ongedaan gemaakt. "

Dirkzwager plaatste al eerder een handig overzicht van de implicaties van de Dienstenrichtlijn voor het ter hand stellen van algemene voorwaarden. Zie hier.

Nu maar wachten op de eerste uitspraak over terhandstelling conform de Dienstenrichtlijn.

IT 132

Personeels BV en outsourcing - overgang onderneming UPDATE

Het arrest is terecht. HvJ EG 21 oktober 2010, C‑242/09, (Albron/FNV en Roest). "Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een „vervreemder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

IT 131

Personeels BV en outsourcing - overgang onderneming

"Uitspraak Europees Hof van Justitie maakt uitbesteden minder rendabel" kopt het Financieele Dagblad vandaag. Bij outsourcing speelt altijd de vraag of de wet overgang onderneming (artt. 7:662 e.v. BW) van toepassing is. Die wet bepaalt kortgezegd dat als een onderneming wordt uitbesteed (outsourcing), de daarbij in dienst zijnde werknemers van rechtswege overgaan naar de outsourcingsleverancier. 

Uit het arrest van het HvJ EG (zoals kenbaar uit de media) volgt dat dit ook kan gelden voor werknemers die niet bij de uitbestede onderneming zelf in dienst zijn, maar bij een Personeels BV (zoals geregeld het geval is bij met name grotere ondernemingen). Dit heeft uiteraard directe gevolgen voor de outsourcingpraktijk. Het wachten is op het moment dat het arrest wordt gepubliceerd. Boek7-10 heeft het arrest op dit moment nog niet, ook op Curia is het arrest nog niet gepubliceerd.

Inmiddels is het arrest terecht, zie IT en Recht IT 132.

 

IT 130

Software en koop - al langer hand in hand?

Al eerder berichtten wij over misschien wel de uitspraak van het jaar, waarin het Gerechtshof Arnhem (nevenvestiging Amsterdam) oordeelde dat software weliswaar geen zaak is, maar toch onderworpen is aan het kooprecht. Jochem Apon (Kennedy Van der Laan) plaatst het in perspectief.

In de juli nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan lezen we:

"In eerdere uitspraken zijn overeenkomsten met betrekking tot software overigens ook al beoordeeld aan de hand van het conformiteitsvereiste opgenomen in de kooptitel (artikel 7:17 BW) (zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 25 november 1987 (Olyslager/Intermation)) en is expliciet aangegeven dat een software overeenkomst aan de hand van het kooprecht beoordeeld dient te worden (Rechtbank Amsterdam 24 mei 1995 (Coss/TM Data))."

Lees het artikel hier. Altijd handig trouwens die nieuwsbrieven van vakbroeders. Meer volgt!

IT 129

Misleiding door aanvrager financiering - mag niet op zwarte lijst

Rechtbank Utrecht 13 oktober 2010 (Rabobank/zwarte lijst), 280537 / HA ZA 10-129 (LJN BO0351). Aanvrager van financiering doet in strijd met de waarheid voorkomen dat hij een bepaald salaris geniet. Rabobank maakt hier melding van in de incidentenregisters EVR/SFH. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld en gelast verwijdering uit de registers.

Enkele overwegingen uit het vonnis:

"4.2. Gelet op de reden voor opname in EVR/ESH, namelijk het vermoeden van (poging tot) valsheid in geschrifte en oplichting als bedoeld in artikel 225 en artikel 326 Wetboek van strafrecht (Sr.), is sprake van verwerking van strafrechtelijke persoongegevens als bedoeld in artikel 16 Wbp. Het verwerken van dergelijke gegevens is niet toegestaan, behoudens op de voet van – voor zover hier van belang – artikel 22 lid 4, sub c Wbp. In lijn met HR 29 mei 2009, NJ 2009, 243 en de uitspraken van het College Bescherming Persoonsgegevens met kenmerk z2004-0135 en z2008-01445 is de rechtbank van oordeel dat het verwerken van strafrechtelijke persoonsgegevens – mede gelet op de verstrekkende gevolgen die opname in een ‘zwarte lijst’ kan hebben – slechts is toegestaan op grond van laatstgenoemd artikel als sprake is van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een als strafbaar feit te kwalificeren gedraging (in de zin van artikel 350 Sr). Anders gezegd: voor opname in EVR/SFH moet sprake zijn van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld (zoals dat kan blijken uit een aangifte). In het Protocol komt dit vereiste tot uitdrukking in artikel 4.2 (gerede aanleiding) in samenhang met artikel 6.2 lid 3, eerste bulletpoint (aangifte). 

[...]

4.10. Gelet hierop, en mede in het licht van de omstandigheid dat Rabo de Habeondeal op zichzelf niet heeft betwist, moet worden aangenomen dat [eiser] inkomen zou genieten van IMCI. Weliswaar is de salarisconstructie via IMCI niet zonder meer gelijk te stellen met het vaste inkomen dat in de arbeidsovereenkomst met IMCI wordt genoemd, maar naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een als strafbaar feit te kwalificeren gedraging. Immers, uit de informatie die [eiser] heeft verstrekt, volgt niet dat hij het in artikel 255 en artikel 326 Sr. vereiste oogmerk had om een vervalst of valselijk opgemaakt stuk te gebruiken of dit door Rabo te laten gebruiken dan wel zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen. Dit oordeel leidt ertoe dat de verwerking van [eiser]’ strafrechtelijke persoonsgegevens niet op de uitzondering van artikel 22, lid 4 sub c Wbp gebaseerd kan worden.
Weliswaar heeft Rabo er ook op gewezen dat [eiser] voor zijn financieringsaanvraag bij ING gebruikt heeft gemaakt van een andere arbeidsovereenkomst met IMCI (zie r.o. ?2.14), maar deze omstandigheid maakt voornoemd oordeel niet anders, omdat deze overeenkomst geen rol heeft gespeeld bij de opname van [eiser]’ persoonsgegevens in het Incidentenregister maar uitsluitend bij de handhaving ervan (zie r.o. ?3.6)."

Lees het vonnis hier.

IT 124

Uit de oude doos: ontbrekende functionaliteiten

Geschil over de vraag of de geleverde software non-conform is en wie verantwoordelijk is voor implementatie. Non-conformiteit wordt ook getoetst aan normale verwachtingen.Rechtbank Arnhem , 23-06-2004, LJN: AP4283.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

"12.  Geac heeft op dit punt in haar conclusie na deskundigenbericht in het algemeen het volgende aangevoerd. Zij kon destijds alleen afgaan op de aanbestedingsstukken. De aanbestedingsdocumentatie vormde de leidraad voor de eisen en wensen van Ede. Ede had CMG ingeschakeld om in haar organisatie onderzoek te doen. Geac werd daartoe niet in de gelegenheid gesteld. Partijen mochten op grond van de Europese aanbestedingsprocedure slechts reageren op de formulieren.

13. De rechtbank is, na afweging van een en ander, van oordeel dat Ede had mogen rekenen op een adequate functionaliteit voor de leningenadministratie. Anders dan Geac aanvoert, kan haar antwoord over het niet aanwezig zijn van een specifieke module voor de leningenadministratie niet worden aangemerkt als een voorbehoud. Geac heeft immers gewoon met ja geantwoord. Zij wist dat het ging om een lokale overheidsinstelling en had moeten weten wat Ede met de eisen over de leningenadministratie bedoelde. Daaraan doet niet af dat zij moest afgaan op de aanbestedingsdocumentatie.

(...)

20. Ede voert aan dat op p. 47 van het rapport Programma van Eisen FMIS van 31 januari 1997 bij vaste activa als vereiste gegevens staat: “rentepercentage” en “toegerekende rente”. Daarnaast gaat het volgens Ede om zo’n standaardfunctionaliteit voor lagere overheden, dat Ede deze functionaliteit zonder meer mocht verwachten, mede op basis van de toezegging van Geac dat met SmartStream volledig aan de comptabiliteitseisen kon worden voldaan. (...)

21. Geac voert aan dat de renteberekening niet is opgenomen als eis of wens en dus geen onderdeel vormt van de Specificaties. Verder stelt zij dat deze functie weliswaar niet aanwezig is, maar wel door middel van implementatie zonder maatwerk gerealiseerd kan worden. 22. De rechtbank begrijpt het rapport van de deskundige aldus dat de renteberekeningsfunctie, anders dan Staat C, niet zonder maatwerk te realiseren is. Dat brengt mee dat het verweer van Geac op dit punt geen hout snijdt. Geac heeft voorts niet betwist dat zij heeft toegezegd dat met SmartStream aan de comptabiliteitsvoorschriften kon worden voldaan en ook niet dat de renteberekening nodig is voor het vervaardigen van Staat C. De rechtbank is daarom van oordeel dat Ede de functionaliteit van de renteberekening mocht verwachten, zodat het ontbreken ervan non-conformiteit oplevert.

(...)

31. De rechtbank neemt deze conclusie over. Onder implementeren moet naar het oordeel van de rechtbank in elk geval worden verstaan het zodanig instellen van de software dat de benodigde functionaliteiten feitelijk werken. In de vraagstelling van de rechtbank lag niet besloten dat elke eindgebruiker bij Ede het pakket zou moeten kunnen implementeren. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat dit met geen enkel softwarepakket mogelijk is. Ede mocht dat dus ook niet verwachten. De implementatie moest gebeuren door terzake kundige mensen en volgens de deskundige konden terzake kundige mensen de gevraagde functionaliteiten realiseren als zij over de benodigde kennis beschikten en over kennis van het datamodel van SmartStream.

(...)

41. De rechtbank is van oordeel dat een goed resultaat stond of viel met de juiste implementatie. Ede heeft de implementatie niet aan Geac opgedragen en ook niet aan CMG. Kennelijk heeft Ede kosten willen besparen en zelf, met wat begeleiding van CMG en wat adviezen van Geac, de implementatie willen uitvoeren. De eindverantwoordelijkheid voor de implementatie lag dus bij Ede. Nu moet worden aangenomen dat de oorzaak van de problemen grotendeels niet in de software zat, maar in de implementatie daarvan, moet Ede dus haar schade grotendeels zelf dragen.

42. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat Geac wel voor een gedeelte heeft bijgedragen aan het falen van de implementatie door niet de juiste kennis op het juiste moment ter beschikking te stellen. Zij moet daarvoor aansprakelijk worden geacht. De rechtbank denkt op dit moment voorlopig aan een percentage van 20% van de schade.(...)

45.  Voorts moet worden beslist of het tekort schieten van Geac tijdens de implementatiefase ertoe moet leiden dat Ede gerechtigd is de overeenkomst terzake van de niet geïmplementeerde modules te ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat de beslissing van Ede om met de implementatie te stoppen, gerechtvaardigd was als alle omstandigheden worden meegewogen. Het vertrouwen in Geac was verdwenen, evenals het vertrouwen in SmartStream. Dat was voor een belangrijk deel te wijten aan het weinig overtuigende optreden van Geac bij het oplossen van de problemen en ook aan de weigerachtige opstelling van Geac in het kader van de millennium problematiek en de euro-conversie. In dat licht komt het de rechtbank redelijk voor dat Ede niet hoeft te betalen voor de niet geïmplementeerde modules. (...)"

 

IT 128

Naast afgebroken onderhandelingen, nu ook stopzetten project

De rechtbank Amsterdam oordeelt in een geschil dat niet zozeer sprake is van afgebroken onderhandelingen, maar van "de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Creëert de rechtbank een nieuw regime naast het regime van afgebroken onderhandelingen, en maakt de rechtbank zich het daarbij niet onnodig lastig?

Een blog van Menno Weij, SOLV

De rechtbank Amsterdam lijkt creactief aan de slag te zijn gegaan bij een casus over afgebroken onderhandelingen, en lijkt aldus een nieuw regime te hebben geschapen.

Kort de feiten. Orange Dogs Ventures (ODV) heeft in 2007 Delta Lloyd Bank benaderd met het idee om op de Nederlandse markt een prepaid credit card te introduceren (de IZY kaart), die slechts betalingen toelaat voor zover de gebruiker saldo op zijn kaart heeft gestort. Eén en ander leidt tot een document waarin de samenwerking tussen ODV en de bank is weergegeven.  

De afspraken zoals vastgelegd in dat document zijn echter door de stuurgroep nooit uitdrukkelijk goed- of afgekeurd; wel heeft de stuurgroep kritiek geuit. Inmiddels heeft ODV al gesprekken met Shopflick.com en de Telegraaf media Groep aangeknoopt, die op dat moment interesse hebben in de IZY kaart. De directie van de bank besluit echter het project stop te zetten en de IZY card niet op de markt te brengen.

ODV stelt de bank aansprakelijk voor de door haar geleden schade als gevolg van de stopzetting. Primair wegens het niet nakomen van een contract, subsidiair wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.

De rechtbank oordeelt allereerst dat er geen sprake is van een overeenkomst. De rechtbank overweegt daarbij onder meer dat goedkeuring door de stuurgroep op het document omtrent de samenwerking is uitgebleven, en aldus geen aanvaarding van dat document heeft plaatsgevonden. Een terecht oordeel, naar mijn smaak.

Resteert de vraag of de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken. Hier komt de rechtbank in mijn ogen met iets nieuws.  De rechtbank oordeelt dat niet "zo zeer sprake is van het afbreken van onderhandelingen", maar "van de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Volgens de rechtbank is daarmee de "in deze zaak te beantwoorden vraag of het de bank (...) jegens ODV vrij stond het project stop te zetten".

Ik vraag me af waarom de rechtbank voor deze constructie kiest, en vraag me ook af of de rechtbank het voor zichzelf niet onnodig lastig maakt. In mijn ogen wekt de formulering "de beëindiging van een samenwerking" alsmede het mogen "stopzetten van een project" de suggestie dat er wel degelijk sprake is van soort van 'overeenkomst', en dat uitgangspunt lijkt niet te stroken met het eerdere oordeel van de rechtbank dat er juist géén sprake is van een overeenkomst. 

Ik vraag mij dat temeer af, omdat de rechtbank vervolgens dezelfde criteria als bij het afbreken van onderhandelingen hanteert in de beoordeling:  
 
"Het ligt in de rede om bij de beantwoording van deze vraag aansluiting te zoeken bij de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beantwoording van de vraag of het afbreken van contractsonderhandelingen tegenover een wederpartij aanvaardbaar is (vergelijk HR 31 mei 1991, NJ 1991/647, [F]/[G], met betrekking tot de situatie waarin partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij een tussen hen te sluiten overeenkomst, waarin ook de maatstaf met betrekking tot afgebroken onderhandelingen wordt gehanteerd). Toespitsing van deze maatstaf (als gegeven in HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467, CBB/JPO) op de onderhavige situatie brengt mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het de bank - die verplicht was haar gedrag mede door ODV’s gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, zoals ODV verplicht was haar gedrag mede door de gerechtvaardigde belangen van de bank te laten bepalen - in beginsel vrij stond het project af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van ODV in de doorgang van het project of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Als bij ODV het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat het project doorgang zou vinden, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het stopzetten onaanvaardbaar is. In dat geval dient ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de bank tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de bank (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481, [H]/MBO)."

De rechtbank is uiteindelijk van oordeel dat het de bank niet meer vrijstond het project stop te zetten zonder ODV een vergoeding te bieden voor, zo lees ik, gemaakte kosten -  en stelt ODV in de gelegenheid deze nader te onderbouwen.

Lees hier de gehele uitspraak.
IT 127

Art. 29 WG vindt Uruguay veilig

Uruguay is op weg om de status van "veilig" land te krijgen voor doorgifte van persoonsgegevens. De artikel 29 Werkgroep heeft positief geadviseerd. UIteindelijk besluit de Commissie. Europa heeft slechts van enkele landen vastgesteld dat zij een passend beschermingsniveau waarborgen. Veilige landen (al dan niet onder condities) zijn Argentinië, Australië, Canada, Zwitserland, Faeröer Eilanden, Guernsey, Isle of Man, Jersey en de VS (kort gezegd indien Safe Harbor van toepassing is). Kijk hier voor het overzicht.

IT 126

Alles over Geldigheid van Overeenkomsten en Vertegenwoordigingsbevoegdheid in Voetbal

Rechtbank Zutphen 13 oktober 2010. Geschil tussen Euro Computer Groep en voetbalclub AGOVV over inhoud van de overeenkomst tot leveren van software. Geen sprake van overeenkomst tot ruil van computerapparatuur voor sponsorschap (met gesloten beurzen). Wel sprake van koopovereenkomst. Getekend door vertegenwoordigingsbevoegde commercieel directeur.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

Computerdistributeur Euro Computer Groep (ECG) heeft software en hardware geleverd aan de Apeldoornse Eerstedivisie voetbalclub AGOVV. ECG stuurt daarvoor facturen aan AGOVV, van circa EUR 47.000,-. AGOVV stelt echter dat ze een sponsorcontract met ECG is aangegaan, waarbij afgesproken zou zijn dat ECG de spullen met gesloten beurzen zou leveren, in ruil voor sponsormogelijkheden bij de club. AGOVV besluit de facturen niet te betalen. Tevens blijkt de voetbalclub in financieel zwaar weer te verkeren. Daaropvolgend laat ECG beslag te leggen op de TV- en reclamegelden van de Apeldoornse club bij de KNVB.
 
Op 6 september heeft een comparitiezitting plaatsgevonden in de rechtbank te Zutphen. Beide partijen zijn daar door de rechter gehoord om de standpunten toe te lichten.  Op 13 oktober heeft de rechtbank vervolgens vonnis gewezen.

Daarbij heeft de rechtbank ECG in het gelijk gesteld (Rb Zutphen 13 oktober 2010, LJN BO0042, zaaknr/rolnr 111285 / HA ZA 10-968). Volgens de rechter is er geen sprake van een met gesloten beurzen afgesproken sponsorovereenkomst.
 
7.4 (…) Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [naam C] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat er geen overeenstemming met ECG is bereikt over het door AGOVV gestelde aanbod.
 
7.6 Het voorgaande leidt ertoe dat AGOVV er niet in is geslaagd om voldoende gemotiveerd te stellen dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarbij ECG computerapparatuur en –diensten zou leveren aan AGOVV in ruil voor sponsorschap (met gesloten beurzen). (…)”
 
ECG beroept zich bovendien op het bestaan van een koopovereenkomst met betrekking tot de levering van de computerapparatuur en een sponsorovereenkomst waarbij ECG AGOVV voor twee jaar voor een bedrag van ruim EUR 5.000,- sponsort. ECG stelt dat beide overeenkomsten tot stand zijn gekomen na ondertekening door beide partijen.
 
AGOVV stelt dat ze deze overeenkomsten niet heeft ondertekend, althans dat de ondertekening door de commercieel directeur AGOVV niet bindt, omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
 
De rechter overweegt echter dat de overeenkomsten weldegelijk zijn getekend door AGOVV.
 
7.9 (…) “Gezien het vorenstaande heeft in rechte te gelden dat zowel de offerte als de sponsorovereenkomst als vermeld in rechtsoverweging 2.8 bij [naam C] bekend waren en door hem zijn ondertekend.
 
7.10 Vervolgens is de vraag aan de orde of AGOVV al dan niet gebonden is door de vertegenwoordigingshandeling van [naam C].
 
7.11 In gevolge artikel 2:240 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap toe aan iedere bestuurder. Wanneer sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging kan de vertegenwoordigde venootschap desondanks gebonden worden aan de rechtshandeling indien sprake is van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat is het geval wanneer de derde (in dit geval ECG) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door de vertegenwoordigde (in dit geval AGOVV) aan de vertegenwoordiger (in dit geval [naam C]) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115).”

 
7.14 (…) Op grond van deze feiten en omstandigheden die, naar het oordeel van de rechtbank voor risico van AGOVV komen, mocht ECG naar verkeersopvattingen erop vertrouwen dat commercieel directeur [naam C] bevoegd was AGOVV te vertegenwoordigen. (…)”
 
Kortom, ECG wordt in het gelijk gesteld. AGOVV wordt veroordeeld om aan ECG ruim EUR 30.000,-  te betalen, plus wettelijke handelsrente; de beslagkosten en de proceskosten van de zaak.

IT 123

Uit de oude doos: overdracht licentie bij akte

Hoger beroep van kort geding over software gekocht uit boedel. Hof Den Haag 20 november 2003. Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

Kopen diskettes in faillissement is nog geen overdracht van de licenties op die software. Overdracht licenties bij akte.

"13. In casu is aan Fokker een aantal malen, steeds tegen een eenmalig te betalen prijs, een (niet-exclusieve) gebruikslicentie voor onbepaalde tijd verleend met betrekking tot de onderhavige programmatuur. Dit is niet betwist en blijkt bovendien uit de desbetreffende offertes en facturen (productie 12 van VSF in eerste aanleg). De onderhavige software is vastgelegd op stoffelijke dragers (diskettes). Gelet op het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat slechts de dragers in eigendom zijn overgedragen aan Fokker, terwijl met betrekking tot de programmatuur een licentie is gegeven.
Het hof is voorshands van oordeel dat de levering van de onderhavige licenties (het recht om de overeengekomen handelingen te verrichten) dient te geschieden door een daartoe bestemde akte.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft VSF gesteld dat geen sprake is van rechtsgeldige overdracht omdat de vereiste akte ontbreekt. Nu 1ST op deze stelling niet heeft gereageerd en ook geen stuk heeft overgelegd dat als een zodanige akte kan worden aangemerkt (dat ten minste de verklaring van de overdragende partij inhoudt dat hij levert), gaat het hof er voorshands van uit dat de vereiste akte ontbreekt en de licenties niet zijn overgedragen. In dit verband merkt het hof op dat de raadsman van VSF tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft medegedeeld dat de curatoren van Fokker, ondanks een daartoe strekkend verzoek van 1ST, niet bereid waren om (schriftelijk) te verklaren dat zij ook de software hadden verkocht en geleverd, waarbij curatoren zouden hebben medegedeeld nooit van het bestaan van (de licenties op) de Active-software op de hoogte te zijn geweest.
Het hof merkt nog op dat als de licentie als een beperkt recht in de zin van artikel 3:8 BW zou moeten worden aangemerkt, op grond van artikel 3:98 BW juncto artikel 2 Auteurswet voor overdracht eveneens een akte vereist is."

Bovendien behoudt auteursrechthebbende ook bij uitputting recht zich te verzetten tegen verhuur van de software:

"14. 1ST heeft zich beroepen op uitputting van het auteursrecht. Uitputting van het auteursrecht brengt, voorzover hier van belang, mee dat de auteursrecht¬hebbende zich niet kan verzetten tegen het verder doorleveren van een exemplaar van zijn programmatuur nadat dat met zijn toestemming is verkocht. De uitputtingsregel voor software is neergelegd in artikel 4c van Richtlijn 9112501EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's (Pb. L122/42) – hierna: de Softwarerichtlijn -. Deze bepaling luidt : (...) De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.."
Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat het met toestemming van de auteursrechthebbende verlenen van een onopzegbare licentie voor onbepaalde tijd voor op een stoffelijke drager vastgelegde programmatuur tegen betaling van een eenmalige prijs in het algemeen aangemerkt kan worden als "verkoop van een kopie van een programma" als in de Softwarerichtlijn bedoeld en de auteursrechthebbende zich niet kan verzetten tegen het doorleveren van dit exemplaar van zijn programmatuur. Het hof laat in het midden of de overdrachtsbeperkende bepalingen in de (al dan niet) tussen ETC en Fokker geldende "END USER SOFTWARE LICENCE AGREEMENT AND LIMITED WARRENTY" (productie 13 van VSF in eerste aanleg) daaraan in dit geval in de weg staan (welke vraag wellicht deels naar vreemd recht moet worden beantwoord), nu uitputting in casu niet meebrengt dat het 1ST vrijstond de software te verhuren. In artikel 45 h Auteurswet is bepaald dat verhuren zonder toestemming van de rechthebbende (ook na uitputting) verboden blijft. In punt 60 van de memorie van grieven erkent 1ST dat de verhuur van de CBT's, aangenomen dat de software niet als embedded kan worden beschouwd, wellicht aan toestemming van VSF onderworpen zou kunnen zijn. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Van Spijker desgevraagd medegedeeld dat deze toestemming nooit is gevraagd. Dit brengt mee dat geoordeeld moet worden dat 1ST door het verhuren (in ieder geval) Inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van VSF."

Lees het volledige arrest hier.

IT 125

AG: graphical user interfaces geen software

Conclusie van AG bij het HvJ EG, Y. BOT, van 14 oktober 2010 in de zaak C-393/09. Het administratief hooggerechtshof in Tsjechië vraagt of een grafische gebruikersinterface van een programma deel uitmaakt van het begrip “computerprogramma”, beschermd door het auteursrecht. Nee, volgens de AG, maar auteursrechtelijke bescherming is wel mogelijk. Met dank aan Benjamin Docquir, Simont Braun.

De verwijzende rechter vraagt zich af of de grafische gebruikersinterface van een computerprogramma een uitdrukkingswijze van dit programma vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 en aldus wordt beschermd door het op computerprogramma's van toepassing zijnde auteursrecht.

AG Bot gaat eerst na wat onder computerprogrammatuur dient te worden verstaan:

"47. Hoewel de wetgever van de Unie weigert een vaste definitie te geven van het begrip computerprogramma die snel voorbijgestreefd zou kunnen zijn, reikt de Commissie in dit voorstel voor een richtlijn niettemin een aantal nuttige elementen aan. Zo merkt zij op dat dit begrip betrekking heeft op een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een gegevensverwerkende machine, een computer, bepaalde taken te laten uitvoeren.(18) De Commissie stelt eveneens dat in de huidige stand van de techniek onder de term programma dient te worden verstaan de uitdrukkingswijze in ongeacht welke vorm, taal, notatie of code van een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een computer een bepaalde taak of functie te laten verrichten.(19) "

Vervolgens overweegt de AG:

"56. De grafische gebruikersinterface, die doorgaans met de term „look and feel” wordt aangeduid, maakt immers communicatie mogelijk tussen het programma en de gebruiker ervan, bijvoorbeeld door middel van op het scherm zichtbare iconen en symbolen, vensters of rolmenu's. Hij maakt ook interactie mogelijk tussen het programma en de gebruiker ervan. Daarbij kan het gaan om het eenvoudig verspreiden van informatie, maar de gebruiker kan ook de mogelijkheid krijgen om door middel van bepaalde bevelen instructies te geven aan het computerprogramma. Dat gebeurt bijvoorbeeld wanneer een map met de muis wordt aangeklikt en vervolgens naar de prullenbak wordt versleept, of bij de functies „kopiëren” en „plakken” van een tekstverwerker.

57. Om de hierna uiteengezette redenen ben ik van mening dat een grafische gebruikersinterface geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormt en aldus niet valt onder de rechtsbescherming die computerprogramma's genieten.

58. Richtlijn 91/250 strekt ertoe computerprogramma's te beschermen tegen elke vorm van reproductie waarvoor de houder van het recht geen toestemming heeft gegeven.(22)

59. De specificiteit van het auteursrecht op computerprogramma's ligt volgens mij hierin dat een computerprogramma een utilitair doel heeft en dus ook als zodanig wordt beschermd, terwijl andere door het auteursrecht beschermde werken een rechtstreeks beroep doen op de menselijke zintuigen.

60. Zoals reeds gezegd in punt 47 van de onderhavige conclusie, duidt het begrip computerprogramma op een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een computer een specifieke taak of functie te laten uitvoeren.

61. Voorts ben ik van mening dat de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, wat die ook moge zijn, moet worden beschermd zodra de reproductie ervan ook de reproductie van het computerprogramma zelf, waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren, meebrengt. Dat is volgens mij de betekenis die de wetgever van de Unie aan artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 heeft willen toekennen.

62. Daarom is overigens ook het voorbereidende ontwerpmateriaal beschermd door het auteursrecht op computerprogramma's, wanneer het de mogelijkheid biedt om een dergelijk computerprogramma tot stand te brengen.(23)

63. Dit materiaal kan bijvoorbeeld door de programmeur ontwikkelde structuren of organisatieschema's omvatten, die kunnen worden omgezet in bron- of doelcode, waardoor een machine het computerprogramma kan uitvoeren.(24) Het door de programmeur opgestelde organisatieschema kan worden vergeleken met het scenario van een film.

64. Bijgevolg ben ik van mening dat het begrip „uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma” betrekking heeft op de uitdrukkingswijzen via welke een computerprogramma in staat kan worden gesteld de taken te vervullen waarvoor het is ontworpen.

65. De louter grafische gebruikersinterface kan echter niet tot een dergelijk resultaat leiden, aangezien de reproductie ervan niet de reproductie van het computerprogramma zelf meebrengt. Het is overigens mogelijk dat computerprogramma's met een verschillende bron- en doelcode toch dezelfde interface hebben. De grafische gebruikersinterface onthult het computerprogramma dus niet, maar dient enkel om het gebruik ervan eenvoudiger en vlotter te maken.

66. Naar mijn oordeel vormt de grafische gebruikersinterface dus geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250. "

De interface kan volgens AG Bot wel bescherming genieten, langs het “gewoon” auteursrecht, indien het oorspronkelijk is en niet door techniek bepaald:

"70. Hoewel de grafische gebruikersinterface niet als een uitdrukkingswijze van een computerprogramma kan worden beschouwd en dus niet als zodanig kan worden beschermd, ben ik van mening dat hij niettemin de bescherming geniet van het auteursrecht dat op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 van toepassing is op elk werk van letterkunde en kunst.

[...]

77. Bijgevolg moet de nationale rechter per geval beoordelen of een grafische gebruikersinterface door de keuzes van de maker ervan, door de combinaties die deze tot stand brengt, en door het ontwerp van de interface een uitdrukking is van de eigen intellectuele schepping van de maker. Bij deze beoordeling dient de nationale rechter de elementen waarvan de uitdrukkingswijze door de technische functie ervan wordt bepaald, uit te sluiten.

78. In het licht van voorgaande overwegingen ben ik van mening dat de grafische gebruikersinterface geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 en dat hij bijgevolg niet de door deze richtlijn geboden bescherming geniet. Hij geniet daarentegen wel auteursrechtelijke bescherming als werk in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29, wanneer hij een eigen intellectuele schepping van de maker is. "

Lees de conclusie hier.

IT 122

Uit de oude doos: SBI / Viasys

Rechtbank Arnhem 28-06-2006 en Hof Arnhem 11 december 2007. Mocht de distributieovereenkomst worden beëindigd omdat de sotware niet voldeed? Sprake van gebreken in software? Ook in deze uitspraken wordt software al aan het kader van normaal gebruik getoetst.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

Rechtbank:

"3.28. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de genoemde fouten (waaronder het koppelen van gegevens aan een verkeerde patiënt, het tijdelijk onbereikbaar worden van gegevens, het regelmatig vastlopen van het systeem) zodanig ernstig dat gesproken moet worden fouten die het normale, elementaire gebruik van de software voor de toepassing waarvoor zij is ontworpen (gebruik in de veeleisende omgeving van een ziekenhuis) belemmeren. In zoverre is de software dus niet functioneel als bedoeld in de User Manual en de Product Description."

Gerechtshof over toepasselijkheid Weens Koopverdrag op software

"4.6 (...) Het hof ziet evenwel aanleiding hieromtrent ambtshalve het volgende te overwegen. SBI en Jaeger zijn gevestigd in verschillende staten (Nederland en Duitsland) die beide verdragsluitende staten zijn (en reeds waren ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst) als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a CISG. Nu software moet worden aangemerkt als een roerende zaak waarop ingevolge het bepaalde in artikel 2 CISG dit verdrag van toepassing is en overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken gelijkstaan met koopovereenkomsten in de zin van de CISG (artikel 3 lid 1), is het hof van oordeel dat de CISG op de voet van artikel 1 lid 1 onder a daarvan toepasselijk is op de overeenkomst, behoudens uitsluiting van de toepassing van de CISG of afwijking van de CISG door partijen (artikel 6)."

Gerechtshof over risicoverdeling bij distributie software met bugs:

"4.26 (...) Aldus staat vast dat Cephalo Pro (welke software door Jaeger aan haar afnemers geleverd zou gaan worden) ten tijde van de levering nog "bugs" bevatte, het product na die aflevering doorontwikkeld zou worden, en dat Jaeger ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door de uitkomst van haar zojuist bedoelde tests wist dat Cephalo
 
Pro ten tijde van de aflevering die gebreken vertoonde. Uit voorgaande stellingen van Jaeger leidt het hof voorts af dat Jaeger zich dus al vóór het aangaan van de overeenkomst tegenover SBI op het standpunt stelde dat de desbetreffende gebreken zo wezenlijk waren dat het systeem ten tijde van de aflevering (nog) niet aan het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst voldeed en dat, indien zij niet zouden warden verholpen, sprake zou zijn van een "material breach", als in het hiervoor onder 4.10 geciteerde artikel 13.2 van de overeenkomst bedoeld.
Aangenomen moet dus worden dat partijen in afwijking van hetgeen in artikel 4.1 van de overeenkomst is bepaald, nader zijn overeengekomen dat Cephalo Pro na de aflevering nog doorontwikkeld zou worden en dat de vorenbedoelde gebreken alsnog zouden worden hersteld. Uit de stukken van het geding valt echter niet af te leiden (dat partijen daarbij tevens zijn overeengekomen) op welk tijdstip na de totstandkoming van de overeenkomst de vorenbedoelde gebreken verholpen dienden te zijn.
Opmerking verdient voorts dat het feit dat, zoals hiervoor is overwogen, Jaeger ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat Cephalo Pro nog niet was uitontwikkeld en er dus mee instemde dat zij software aan afnemers zou gaan leveren waaraan (volgens Jaeger) nog wezenlijke gebreken kleefden, die op zichzelf genomen meebrachten dat Cephalo Pro (volgens haar) toen (nog) niet aan de overeenkomst beantwoordde, impliceert dat Jaeger de eventueel daaraan verbonden risico's accepteerde, althans niet zo ernstig inschatte dat zij aan aflevering aan en gebruik in ziekenhuizen in de weg stonden."

Gerechtshof over rechtmatigheid beeindiging overeenkomst:

"4.28 (...) Ook overigens vindt het hof in de conclusies, akten en pleitaantekeningen van Jaeger niet een (duidelijke) omschrijving van een gebrek in de laatstbedoelde versie van Cephalo Pro die zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst door Jaeger (nog steeds) sprake was van een "material breach" in de zin van artikel 13.2 van de overeenkomst"

Later opgekomen gebreken kunnen ontbinding alsnog rechtvaardigen:

"4.29 (...)Voor de gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de verkoper is de CISG bepalend. Artikel 48 CISG betreffende zuivering door de verkoper na de voor aflevering bepaalde datum (waaruit voortvloeit dat het recht tot zuivering niet meer bestaat na ontbinding van de overeenkomst) is niet van toepassing, nu deze bepaling vooronderstelt dat sprake is van (wezenlijk) tekortschieten door de verkoper, terwijl uit de overwegingen 4.26-4.28, kart gezegd, juist voortvloeit dat tot en met de beëindiging van de overeenkomst (nog) niet van zodanig tekortschieten sprake was. Het hof is van oordeel dat de hier besproken vraag of hetgeen na de beëindiging (ontbinding) van de overeenkomst is voorgevallen, relevant is voor de toetsing of die beëindiging (ontbinding) gerechtvaardigd was, een niet uitdrukkelijk in de CISG (dan wel in de overeenkomst) beslist onderwerp betreft. Omdat deze vraag niet kan worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop de CISG berust, moet zij op grond van artikel 7 lid 2 CISG worden beantwoord in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht, hier het op grond van de rechtskeuze van partijen toepasselijke Nederlandse recht. Naar dat recht heeft het volgende te gelden.
Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, heeft naar Nederlands recht als uitgangspunt te gelden dat ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek – op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken – van belang kan zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van de artikelen 6:265 lid 2 en 7:23 BW (waarbij heeft te gelden dat een ingevolge die artikelen vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten kan liggen in enig processtuk van zijn zijde) (HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634). Ook de periode na het uitbrengen van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is derhalve naar Nederlands recht van belang voor de beantwoording van de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is."

Lees het vonnis van de rechtbank hier en het arrest van het Gerechtshof hier.