IT 88

Een hulpprogramma “backgrnd exe”

Procederen over software uit 1986 in 2010. Tegenbewijs na tussenvonnis. Een korte selectie uit enkele overwegingen. Gerechtshof 's-Gravenhage , 29 juni 2010, LJN: BN8145

6. [Appellant] heeft zichzelf als getuige voorgebracht. Hij heeft verklaard dat de programmatuur die hij in 1986 van Texcom heeft gekregen niet dezelfde kan zijn geweest als de programmatuur die Texcom aan de deskundige (als zijnde de Syntha programmatuur) heeft verstrekt om de volgende redenen. Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager Advocaten

 

7. Allereerst verklaart hij dat het Syntha-programma dat hij (in 1986) ontving van Texcom niet voorzien was van een gebruikersinterface [...] 
De deskundige stelt immers in haar rapport dat van het door haar onderzochte “Syntha-programma” geen executable version gemaakt kon worden, hetgeen betekent dat het niet (via scherm en toetsenbord) gebruikt kon worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de verklaring van [appellant] op dit punt dus onjuist, althans onbegrijpelijk. In dit verband wijst het hof er op dat [appellant] in de stukken, waar uitvoerig over de authenticiteit van het door de deskundige onderzochte materiaal is gedebatteerd, niet eerder gesteld heeft dat de deskundige over een Syntha-programma met een gebruikerinterface heeft beschikt.

8. Voorts verklaart [appellant] dat hij nooit een backgrndmodule heeft ontvangen,(...) [appellant] stelt in de processtukken ook zelf dat het Synthapakket gebruik maakte van een hulpprogramma “backgrnd exe” (vergelijk pagina 6 van de memorie van grieven). Dit valt ook af te leiden uit de akte van 3 december 1986 (productie 1 bij conclusie van eis van [appellant]) waarbij Syntha Compute(r)s “het telexprogramma Syntha met bijbehorende (backgrnd) modules etc., en de auteursrechten” aan Texcom heeft overgedragen. Dat in de verklaring van 3 december 1986 (waarin [appellant] verklaart wat hij van Texcom heeft ontvangen) dit hulpprogramma niet expliciet wordt genoemd is in het licht van het bovenstaande onvoldoende reden om aan te nemen dat hij dit niet heeft ontvangen.

9. Het hof merkt tenslotte op dat [appellant] niets verklaard heeft waaruit de juistheid zou kunnen worden afgeleid dat zijn stelling dat de door Texcom aan de deskundige ter hand gestelde programmatuur een bewerking moet zijn geweest van de Nethercomm programmatuur die [B] (van Texcom) zich in 1987 wederrechtelijk zou hebben toegeëigend, terwijl juist die stelling - voor zover hier van belang - de basis van zijn verweer was.

10. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] er niet in geslaagd is voormeld vermoeden te ontzenuwen en dat [appellant] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Texcom met betrekking tot de programma’s Backgrnd en Macros. In zoverre falen de grieven 4 tot en met 7 derhalve.

Lees het volledige arrest hier 

IT 87

Greentech regelgeving die de sector zelf mag uitschrijven

Voer voor de "hardcore" Greentech specialisten. De Europese Commissie houdt een consultatieronde over de eventuele aampassing van bepaalde uitzonderingen in de RoHS-Richtlijn (richtlijn 2002/95/EG betreffende beperking van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen in elektrische en elektronische apparatuur).

De industrie wordt uitgenodigd om op een drietal uitzonderingen in de Richtlijn (over o.a. het gebruik van soldeermetalen in LCD schermen en loodoxide in laserapparatuur) commentaar te geven. Lees het consultatiedocument hier.

IT 86

Oproep aan overheid om te innoveren, opdrachtgeverschap te verbeteren en meer uit te besteden

Het Platform voor de InformatieSamenleving (ECP-EPN) en ICT~Office hebben elk kort commentaar gegeven op de Miljoenennota. ECP-EPN is verheugd dat in de Miljoenennota het belang wordt onderkend van innovatie en de toepassing van technologie, in het bijzonder informatie- en communicatietechnologie, om maatschappelijke vraagstukken zoals de druk op onze concurrentiekracht, een duurzame energievoorziening, de mobiliteit en de roep om een efficiënte overheid, het hoofd te bieden. ICT~Office roept de overheid op beter samen te werken en meer uit te besteden.

 

ICT~Office benadrukt dat de overheid beter moet samenwerken met de ICT-sector en ziet ICT als een essentieel element voor economisch herstel, doordat het innovatie en werkgelegenheid versnelt en voor economische groei zorgt. Door uitbesteding van ICT aan het bedrijfsleven kan de overheid de complexiteit en kosten van haar ICT-dienstverlening beter beheersen. Een succesvolle ICT uitbesteding hangt af van een goede en open relatie. ICT~Offfice vindt dat er extra aandacht nodig is voor goed opdrachtgeverschap en er moet een focus zijn op de juiste motieven voor uitbesteding.
ICT-Office zal de Tweede Kamer daarom vragen in haar behandeling van de Begroting 2011 de mogelijkheid van het uitbesteden van dienstverlening te betrekken bij haar discussie over het verminderen van het aantal ambtenaren.

Ook ECP-EPN ziet een verband tussen de toepassing van ICT en productiviteitsgroei en zegt dat Nederland ondanks hoge lonen toch kan concurreren vooral dankzij een innovatief bedrijfsleven. ECP-EPN is positief over het publiekprivaat programma en verwacht in het kader van duurzaamheid, die zonder toepassing van ICT niet zal worden kunnen bereikt, dat investeringen zullen leiden tot innovatieve bedrijvigheid.
ECP-EPN heeft aanbevelingen gedaan om maatschappelijke problemen op te lossen. Ze meent dat door de inzet van ICT de zorgkostenstijging verlaagd kan worden en de mobiliteit kan worden bevorderd. In het bijzonder door ‘het nieuwe werken’ te bevorderen, kan veel maatschappelijk voordeel behaald worden, wat , wederom, alleen mogelijk is met de toepassing van ICT.

Lees de reactie van ICT~Office hier en van ECP-EPN hier.

IT 85

ISO richtlijn voor Outsourcing wordt een feit

In samenwerking tussen Platform Outsourcing Nederland en NEN is een NEN normcommissie ingesteld die het initiatief heeft genomen voor het ontwikkelen van een wereldwijd erkende ISO-richtlijn voor outsourcing. Het Nederlandse voorstel zal de basis vormen waarop een nationale en internationale werkgroep de richtlijn gaat uitwerken, die vervolgens wereldwijd zal worden geadopteerd.

De tekst van het volledige persbericht:

"Een normcommissie heeft het initiatief genomen voor het ontwikkelen van een wereldwijd erkende ISO-richtlijn voor outsourcing. Deze wordt internationaal door de ISO landen ondersteund. Dat betekent dat een werkgroep de richtlijn gaat uitwerken.
Het Nederlandse voorstel zal de basis vormen waarop een nationale en internationale werkgroep de richtlijn gaat uitwerken, die vervolgens wereldwijd zal worden geadopteerd.

Klantorganisaties krijgen met deze richtlijn zicht op wat er moet worden geregeld om outsourcing goed te kunnen regisseren en op welke wijze het traject van outsourcing volgens best practices kan verlopen. Leveranciers krijgen door deze richtlijn duidelijkheid over wat zij moeten hebben geregeld om outsourcing bij hun klanten te kunnen leveren, maar ook wat zij van hun klanten kunnen verwachten. De richtlijn levert daarmee een belangrijke bijdrage in de professionalisering van outsourcing naar een externe partij. De richtlijn heeft betrekking op alle domeinen van outsourcing, dus zowel ICT, als Facility Management, HRM en andere vormen van dienstverlening.

Straks kan met behulp van de ISO-richtlijn voor outsourcing beter kennis worden uitgewisseld, verzameld en overgedragen. Dat is het grote voordeel wat behaald wordt door invoering van deze richtlijn. Daarmee wordt de richtlijn niet alleen interessant voor opdrachtgevers en leveranciers, maar ook voor adviseurs, juristen, onderzoekers en studenten.

De internationale ISO vergadering over dit onderwerp zal in november 2010 in Nederland plaatsvinden. De ontwikkeling van de richtlijn is nog in de beginfase. De normcommissie staat nu nog open voor nieuwe belanghebbenden om deel te nemen aan het schrijven van de richtlijn.

Meer informatie
Voor meer informatie over de richtlijn en deelname aan de normcommissie kunt u contact opnemen met Frank Willems van Hanze University Groningen, voorzitter van de Nederlandse normcommissie; via e-mail c.b.m.willems@pl.hanze.nl, of telefonisch: (033) 46 777 42 Tim Kniep van NEN, Secretaris van de normcommissie; via e-mail, tim.kniep@nen.nl, of telefonisch: Tim Kniep, telefoon (015) 2 690 100."

Het orginele persbericht is hier te vinden.

IT 84

In verzuim zonder ingebrekestelling

Uit de oude doos. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 30 maart 2010 (Cubeware - A-Line), HD 103.000.883 (LJN: BM0119). Gezien de omstandigheden van het geval kan naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

A-Line, het oude bedrijf van Nina Brink en inmiddels niet meer bestaand, wint een slepende zaak van ERP-leverancier Cubeware.

Ten aanzien van de betekenis van een rapport dat is opgesteld door een door de rechter benoemde deskundige overweegt het Hof:

"19.3 [...] Aan dergelijke rapporten komt in beginsel grote betekenis toe, zodat bezwaren die ertegen worden ingebracht zwaarwegend dienen te zijn. Het hof stelt vast dat tegen het rapport geen zwaarwegende bezwaren zijn ingebracht, zodat het hof het rapport en de conclusies ervan overneemt en tot de zijne maakt."

De conclusies uit het rapport zijn kenbaar uit het tussenarrest van 29 september 2009:

"16.4 De deskundige komt, kort samengevat, tot de volgende bevindingen en conclusies:

Ad 1
"De levering van de programmatuur volgens de overeenkomst van 14 juli 1997, de CubeWare/Oracle versie, heeft nooit plaatsgevonden. (..) Uit de correspondentie A-Line met CubeWare en de rapportage van Ernst&Young blijkt, dat ook in de periode augustus/september 2000 de Cubewa- re/Thouroughbred versie niet volledig voldeed aan de eisen, geformuleerd op 2 maart 2000 en contractueel vastgelegd 15 juni 2000, die daaraan redelijkerwijze gesteld kunnen worden."

Ad 2
"Levering van de CubeWare/Oracle versie heeft nooit plaatsgevonden. De CubeWare/Thorougbred versie is in gebruik genomen, op de volgende data blijkt de Cubewa- re/Thoroughbred versie niet deugdelijke te werken [volgen data en vindplaatsen] (..) Uit de analyse, gebaseerd op de rapportage van Ernst&Young, blijkt op welke onderdelen het werk (Cubeware 1.0) in het najaar van 2000 in elk geval niet deugdelijk is (..)".

Ad 3
"Gebreken in ERP-programmatuur kunnen naar hun aard nagenoeg altijd worden hersteld volgens standaard methoden en technieken. Beperkingen hierbij zijn: tijd benodigd om de gebreken op te lossen, doorlooptijd, geld en expertise bij de leverancier."

Ad 4
"A-Line heeft door de gebreken schade geleden."

Ad 5
De deskundige acht voor de beantwoording van deze vraag medewerking van de rapporteur van Ernst & Young EDP Audit noodzakelijk. Omdat deze daartoe niet bereid is gebleken, kan de deskundige deze vraag niet beantwoorden.

Ad 6
Bij deze vraag herneemt de deskundige de zes stappen die bij een ERP-implementatie steeds gevolgd moeten worden en beschrijft per stap hoe deze bij A-Line - op onvoldoende wijze - zijn uitgevoerd."

Vervolgens komt de vraag op of Cubeware in verzuim is geraakt, omdat geen schriftelijke ingebrekestelling is verstuurd. Terzake overweegt het hof als volgt:

"19.7 Uit de beantwoording van vraag 3 door de deskundige blijkt dat correcte nakoming niet blijvend of tijdelijk
onmogelijk was. In verband met de vraag of Cubeware ondanks het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling van de kant van A-Line in verzuim is geraakt dienen de volgende omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Allereerst is de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht genomen. Vervolgens zijn door partijen nadere afspraken gemaakt die twee hoofdpunten bevatten: enerzijds het voortgaan met de implementatie van Cube 1.0 en het inschakelen van een externe deskundige om een oordeel te geven over het gerealiseerde Cube 1.0 in de organisatie waarna - zonodig - nadere afspraken gemaakt zouden worden. Daarmee is de verdere voortgang van de samenwerking tussen partijen mede afhankelijk gemaakt van een positief oordeel van de externe deskundige, Ernst & Young EDP Audit, die evenwel in oktober 2000 geen positief oordeel heeft gegeven. In de tussentijd, met name op 4 augustus 2000, was door A-Line al aan Cubeware aangegeven dat de voortgang zorgen baarde. Toen op 17 oktober 2000 het rapport van Ernst & Young EDP Audit uitkwam, waarover op 20 oktober 2000 door A-Line aan Cubeware werd geschreven, kon A-Line daaruit redelijkerwijze de conclusie trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen. Cubeware heeft zich tegen dit rapport verzet, zowel naar de inhoud als de totstandkoming ervan, maar uit het thans uitgebrachte deskundigenbericht kan niet anders worden afgeleid dan dat Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking (CubeWare/Oracle, CubeWare/Thoroughbred en Cube 1.0) er niet in is geslaagd om een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen, zodat A-Line in oktober 2000 terecht de conclusie heeft getrokken dat Cubeware niet alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst zou (kunnen) nakomen. Onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en komt Cubeware ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Om deze redenen slaagt grief 3 in het incidenteel appel."

U kunt het arrest hier vinden.

Het arrest is al eerder besproken op webwereld.

IT 83

OV-bedrijven trekken zich niets aan van inzageverzoek persoonsgegevens

Volgens een onderzoeker aan de Universiteit van Leiden, voldoen vier van de zes Openbaar Vervoer bedrijven niet aan een verzoek tot inzage van zijn persoonsgegevens, zo meldde security.nl gisteren. Connexxion, RET, Veolia en GVB zouden niet voldoen aan de Wbp.

Met dank aan Lot Nelissen, Dirkzwager advocaten

Op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (artikel 35) heb je als betrokkene recht om van een bedrijf of instelling te weten welke persoonsgegevens van jou worden verzameld of vastgelegd, wat het doel is van het gebruik van deze gegevens en aan wie de gegevens eventueel zijn verstrekt. Het bedrijf of de instelling (de verantwoordelijke) moet de betrokkene deze gegevens schriftelijk binnen vier weken mee delen. De onderzoeker had op 20 juli 2010 een dergelijk verzoek bij 6 OV-bedrijven ingediend. Slechts 2 bedrijven voldeden aan zijn verzoek, te weten TLS en de NS.

Zo kreeg hij van TLS te weten dat TLS zijn NAW-gegevens, pasfoto, geboortedatum, geslacht, OV chipkaart nummer, gegevens omtrent de kaart, transactiegegevens, gegevens over het gebruik van de kaartservices en klanten en informatieverzoeken vastlegt. Hem bleek dat elk in- en uit-checkmoment wordt vastgelegd met daarbij de plaats en de datum.

De overige vervoersbedrijven reageerden niet of onvoldoende op zijn verzoek. RET gaf aan dat zij geen persoonsgegevens verwerkt terwijl in hun algemene voorwaarden staat dat ze dat wel degelijk doen. Ditzelfde geldt voor Veolia. GVB stuurde wel een brief, maar de bijlage met een overzicht van de gegevens van de onderzoeker ontbrak. Connexxion reageerde helemaal niet op zijn verzoek tot inzage van zijn persoonsgegevens. Deze vier OV-bedrijven voldoen aldus niet aan de Wet bescherming persoonsgegevens. Het College Bescherming Persoonsegevens kan hiervoor een sanctie opleggen, zij zijn immers bevoegd tot het uitdelen van boetes.

Dien je een verzoek als hiervoor beschreven in maar krijg je geen of een onvolledige reactie, dan kun je je wenden tot het College Bescherming Persoonsgegevens. Je kan daar een bemiddelingsverzoek indienen. Het Cbp kan in dat geval helpen inzage in de persoonsgegevens te verkrijgen, of voorlichten hoe om te gaan met een weigering.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op: http://dirkzwagerieit.nl/2010/09/22/ov-bedrijven-trekken-zich-niets-aan-van-inzageverzoek-persoonsgegevens/

IT 82

Over ernstige tekortkomingen die de ontbinding toch niet rechtvaardigen

Gerechtshof ’s-Gravenhage 7 september 2010 (D.O.R.C./TNO), LJN: BN7804. Procedure over mislukt ontwikkeltraject. Hoewel het geen software maar een medisch apparaat betreft, doet de zaak niet onder voor menig mislukt automatiseringsproject. 

 DORC (Dutch Ophthalmic Research Center) heeft vanaf 1998 een aantal overeenkomsten met TNO gesloten voor de doorontwikkeling van een apparaat gebruikt bij oogchirurgie, de zogeheten Harmony. De door TNO in vijf fases te ontwikkelen versie (nu de Associate geheten), loopt echter vanaf fase drie vertraging op. DORC vordert gedeeltelijke ontbinding en schadevergoeding. De rechtbank  verklaart voor recht dat de overeenkomst die betrekking heeft op de vierde fase rechtsgeldig is ontbonden.

Het hof is echter van oordeel dat er geen grond is voor ontbinding, maar wel een tekortkoming die vergoeding van het positief contractsbelang rechtvaardigt. Dit is een opmerkelijke conclusie van het hof. Het Hof nam namelijk wel reële tekortkomingen aan; de door TNO ontworpen modellen voor de behuizing en de cartridge voldeden niet aan het programma van eisen(!).  Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

Kennelijk wil het hof een soort redelijkheidscorrectie toepassen omdat, aldus, het Hof DORC ertoe bijgedragen dat TNO op de gekozen weg is verder gegaan (zie r.o. 9). Voor die correctie wordt niet de weg van (bijvoorbeeld) eigen schuld bewandeld, maar de uitzonderingsbepaling van artikel 6:265 BW (“… tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt”) gebruikt. Hoewel een dergelijke oprekking van deze correctie in de literatuur wel is bepleit, heeft de Hoge Raad dergelijke extensieve interpretaties van de hand gewezen. Dit lijkt dus een gedurfde uitspraak.

Rechtsoverwegingen met betrekking tot de schadebepaling:

“4. In zijn arrest van 21 februari 2008 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, hoewel de tekortkomingen in de fasen 3 en 4 uiteindelijk niet de ontbinding van de desbetreffende overeenkomsten rechtvaardigen, wel plaats is voor (de subsidiair door DORC gevorderde) vervangende schadevergoeding en dat daarbij het positieve contractsbelang tot uitgangspunt dient te worden genomen. Dat betekent dat DORC door de schadevergoeding in de positie moet worden gebracht alsof de overeenkomst (wat fase 3 en 4 betreft) correct was nagekomen, dit zonodig met inachtneming van hetgeen omtrent de reikwijdte van de exoneratie van TNO is overwogen.”

Het positieve contractsbelang wordt vastgesteld op het bedrag dat geïnvesteerd is om alsnog het overeengekomen product te verkrijgen:

“6. (…) Om die reden heeft het hof – wat betreft de kosten van derden – inzicht willen verkrijgen in de kosten die zijn gemaakt om alsnog het (met de tussen DORC en TNO gesloten overeenkomsten) beoogde resultaat te verkrijgen. Hoewel DORC niet met zoveel woorden vergoeding van deze kosten vordert, wordt daarmee een indicatie verkregen van het gedeelte van de kosten van TNO dat vergeefs is gemaakt omdat de betreffende kosten, teneinde het overeengekomen resultaat te bereiken, opnieuw gemaakt moesten worden. Deze wijze van schadebegroting brengt mee dat de (rest)waarde van het door TNO geleverde prototype niet behoeft te worden vastgesteld. Indien DORC de kosten vergoed krijgt die zij, in verband met de tekortkomingen van TNO in de uitvoering van de fasen 3 en 4, heeft moeten maken om in de positie te geraken waarin zij zou hebben verkeerd wanneer TNO de desbetreffende overeenkomsten correct was nagekomen, is daarmee – behoudens beperkingen voortvloeiend uit de regels van stelplicht en bewijslast en de in artikel 8.1 van de algemene voorwaarden overeengekomen exoneratie – haar positieve contractsbelang vergoed.”

Over de afwijzing van de ontbinding:

9. De opdracht aan NPK betreft de ontwikkeling van de behuizing van de Associate en van een nieuw disposable cartridge systeem. Beide betreffen onderdelen van het apparaat ten aanzien waarvan het hof met de deskundige in hetgeen door TNO is afgeleverd (ernstige) tekortkomingen heeft geconstateerd.

Fase 1 voorziet kort gezegd in de overdracht en analyse van de bij DORC aanwezige informatie, bespreking van de kosten en het opstellen van een programma van eisen voor de behuizing en de cartridge. Het hof is van oordeel dat deze werkzaamheden voor het grootste deel redelijkerwijs noodzakelijk waren om NPK in staat te stellen haar werk te doen, zodat deze voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is anders wat betreft het opstellen van een plan van eisen voor de behuizing en de cartridge. Nu in het oorspronkelijke programma van eisen (versie 0.8, hierna: PvE) reeds voorzien wordt in de aan de cartridge en de behuizing te stellen eisen (waarmee TNO het moest doen) en DORC heeft verklaard dat dat PvE uitgangspunt is geweest voor de aan derden opgedragen werkzaamheden, acht het hof het (bij gebreke van een nadere toelichting zijdens DORC op dit punt) niet redelijk het opstellen van nieuwe programma’s van eisen toe te rekenen aan de tekortkomingen van TNO.

Fase 2 betreft het ontwerpen en evalueren van concepten voor de behuizing en voor de cartridge. De fasen 3 tot en met 8 betreffen de uitwerking daarvan. Nu de door TNO ontworpen modellen voor de behuizing en de cartridge niet aan het PvE voldeden, waren deze werkzaamheden noodzakelijk en kunnen zij in beginsel worden toegerekend aan de tekortkomingen van TNO. Een deel van de werkzaamheden in de fasen 2 tot en met 8 valt blijkens de omschrijving evenwel samen met de werkzaamheden die door TNO in fase 2 zijn verricht, te weten (onder meer): de ontwikkeling van modellen voor het exterieur (de behuizing) en de cartridge. Nu die werkzaamheden door DORC zijn aanvaard, acht het hof het niet redelijk àlle kosten verband houdend met de fasen 2 tot en met 8 aan de tekortkomingen van TNO toe te rekenen. Immers, door de aanvaarding van die werkzaamheden (modellen) heeft DORC ertoe bijgedragen dat TNO op de gekozen weg is verder gegaan. Dat DORC er, mogelijk met voortschrijdend inzicht harerzijds, kennelijk voor heeft gekozen de behuizing en de cartridge geheel opnieuw te laten ontwikkelen, dient dan in elk geval deels voor haar rekening te blijven"

Ook aan de contractsbepaling “voltooiing van de opdracht” geeft het hof haar eigen uitleg:

“21. Nu partijen van mening verschillen over de uitleg van hun overeenkomst op dit punt, is het aan het hof om vast te stellen wat partijen geacht worden terzake te zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat DORC de afspraken op dit punt redelijkerwijs niet aldus heeft mogen uitleggen dat zij ook in de onderhavige situatie, waarin zij terzake van de tekortkomingen van TNO gecompenseerd wordt door vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om alsnog tot het beoogde eindproduct te komen, niet gehouden zou zijn de tweede 50% van de overeengekomen prijs te betalen. Aldus zou DORC immers dubbel gecompenseerd worden voor de tekortkomingen van TNO. Met de betaling van de bij dit arrest vastgestelde schadevergoeding moet de opdracht geacht worden te zijn voltooid.”

Lees het arrest hier

Lees het vonnis van de rechtbank hier

IT 81

Convenant VNG, EZ en BZK inzake aanbesteden onder de drempel

Op 31 augustus jl. sloten de ministeries van Economische Zaken en Binnenlandse Zaken, en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten een convenant om het aanbesteden onder de drempel te uniformeren.

Met dank aan Annechien ten Kate-Sloots, ICT~Office.

In het convenant zijn afspraken gemaakt over de diverse beleidsmaatregelen waar het ministerie van Economische Zaken op dit moment druk mee bezig is. Deze beleidsmaatregelen zouden onder meer aanbestedende diensten moeten professionaliseren. De in het convenant genoemde maatregelen, variërend van Richtsnoeren leveringen en diensten, een Handreiking Proportionaliteit tot modelvoorwaarden, zouden te zijner tijd door de VNG moeten worden opgenomen in een model Inkoopreglement. Dit model zouden gemeenten dan kunnen overnemen ten behoeve van hun eigen inkoopbeleid.

Het convenant treft u hier aan.

 

IT 79

Verwachting klant bepaalt leverplicht

Rechtbank 's-Gravenhage 18 augustus 2010 (Nextprint/TU Delft), 334164/ HA ZA 09-1082 (LJN: BN3944). Onderwerp van geschil is de capaciteit van het online dictaten-bestelsysteem Nextstore dat door Nextprint is geleverd aan TU Delft. Partijen zijn het er over eens dat de overeenkomst geen concrete normen bevat voor de capaciteit van Nextsore. "Bij gebreke aan een concrete norm komt het er op aan wat TU Delft op grond van de Overeenkomst en de verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten van de capaciteit van Nextstore." Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Voor het IT-contractenrecht een uitspraak om te smullen. Uitleg overeenkomst, de vraag of correct is nagekomen, een beroep op overmacht, opschorting, ontbinding, alles komt aan bod.

Vast staat dat de virtuele winkel van Nextprint tijdelijk te weinig capaciteit had om alle bestellingen van de studenten van TU Delf te kunnen verwerken. Maar wat hebben partijen nu afgesproken over de benodigde capaciteit? De overeenkomst is niet concreet:

"4.4. Partijen zijn het erover eens dat de Overeenkomst ten tijde van de problemen in september 2006, geen concrete normen bevatte ten aanzien van de capaciteit waarover Nextstore diende te beschikken. Bij gebreke aan een concrete norm komt het er op aan wat TU Delft op grond van de Overeenkomst en de verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten van de capaciteit van Nextstore. De strekking van de Overeenkomst is het beschikbaar maken van Nextstore, een online bestelsysteem voor dictaten, voor studenten van TU Delft. TU Delft mocht verwachten dat de studenten zich - nadat Nextstore door TU Delft in gebruik was genomen - bij aanvang van het academisch jaar zonder problemen konden registreren en bestellingen konden plaatsen. Dat was in de week van 4 tot en met 8 september 2006 niet het geval. Nextprint erkent dat de capaciteitsproblemen van Nextstore die in die week optraden grotendeels zijn veroorzaakt door een fout in de software en niet hadden mogen plaatsvinden. Op grond van het bovenstaande constateert de rechtbank dat Nextstore in de week van 4 tot en met 8 september 2006 niet aan de Overeenkomst voldeed."

De fout werd veroorzaakt door een fout in de software. Nextprint beroept zich op overmacht, maar de rechtbank gaat daar niet in mee:

"4.5. Nextprint stelt dat er niettemin geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant. Zij beroept zich op overmacht en met name op artikel 6.1 van de Overeenkomst, dat onder overmacht mede begrijpt "hardware- en/of infrastructuur verval, [...] en al het overige wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als overmacht aangemerkt moet worden". Nextprint heeft echter onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake is geweest van verval van hardware, dat wil zeggen van hardware die, in combinatie met de toegepaste software, op zichzelf voldoende capaciteit heeft, maar die, bijvoorbeeld door het uitvallen van bepaalde componenten, desalniettemin gebrekkig functioneerde. Verder voert Nextprint aan dat haar op grond van de redelijkheid en billijkheid een beroep op overmacht toekomt. Daartoe voert Nextprint een aantal omstandigheden aan: de capaciteitsproblemen waren snel opgelost en hebben zich daarna niet meer voorgedaan, TU Delft had aan studenten een foute url kenbaar gemaakt, Nextprint had op verzoek van TU Delft een groot aantal aanpassingen in de software doorgevoerd (waaronder de aanpassing die in de praktijk leidde tot het capaciteitsprobleem), de 1200 readers zouden per 1 september 2006 in Nextstore opgenomen zijn maar het aantal gebruikers zou geleidelijk worden opgevoerd doordat de verschillende faculteiten zich geleidelijk zouden aansluiten en de studenten zich geleidelijk zouden registreren, en er waren geen concrete afspraken gemaakt met betrekking tot de capaciteit van Nextstore. De rechtbank kan Nextprint hier niet in volgen. Uit de audit door KPMG (zie r.o. 2.9) blijkt dat er geen technische stresstest is uitgevoerd voor de ingebruikname van Nextstore en dat daarmee tijdig had kunnen worden vastgesteld dat bij een grote belasting van Nextstore er capaciteitsproblemen konden ontstaan. Het is een algemeen bekend feit dat computersystemen voordat zij in gebruik genomen worden adequaat getest dienen te worden en het is, indien een dergelijke test niet plaatsheeft, voorzienbaar dat nadat aanpassingen in de software zijn doorgevoerd het systeem in de praktijk onverwachte gebreken kan vertonen die met een test ontdekt hadden kunnen worden. Tevens was voorzienbaar dat bij de ingebruikneming aan het begin van het academisch jaar de 13.000 studenten, die allen voor de eerste keer van Nextstore gebruik zouden maken en zich daartoe eerst moesten registreren, de capaciteit van het systeem op de proef zouden stellen. Nu Nextprint geen stresstest heeft uitgevoerd, noch TU Delft heeft geadviseerd een stresstest uit te laten voeren, vóór dat Nextstore in gebruik genomen werd, kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank van overmacht geen sprake zijn."

Nexprint stelt nog dat is overeengekomen dat in geval van tekortkoming zij een hersteltermijn heeft en dat zij pas bij het falen van het herstel in verzuim is. De rechtbank gaat daar niet in mee:

"4.6. Voorts beroept Nextprint zich op de Aanvullende Voorwaarden, waarin de volgende bepaling is opgenomen: "Nextprint zal zich inspannen om ervoor te zorgen dat Nextstore ingeval van aan Nextprint toe te rekenen factoren niet functioneert, binnen redelijke termijn na melding door de klant, weer voor de klant beschikbaar is." Aan deze bepaling verbindt Nextprint de conclusie dat er pas sprake zou zijn van een tekortkoming van Nextprint indien (i) Nextstore niet zou functioneren en (ii) Nextprint dit niet binnen redelijke termijn zou verhelpen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt dit niet uit de tekst van de genoemde bepaling. Veeleer ligt het voor de hand om de bepaling zo te lezen dat, als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Nextprint, op Nextprint de verplichting rust om de schade te beperken door het probleem snel op te lossen. Indien Nextprint de bedoeling had om overeen te komen dat er pas sprake is van een toerekenbare tekortkoming indien Nextprint ook tekortschiet in de verplichting om Nextstore weer beschikbaar te maken, dan had het op de weg van Nextprint gelegen om dit met zoveel woorden in haar Aanvullende Voorwaarden te bepalen. Bij gebreke daaraan zal de rechtbank Nextprint op dit punt niet volgen."

De overige (interessante) overwegingen moet u zelf maar lezen. Lees de uitspraak hier.

IT 63

Bewijsbeslag in de wolken

Rechtbank Leeuwarden, 10 september 2010, rekestnummer 106986 / KG RK 10-509. Rechtbank Leeuwarden geeft eerste duidelijke beschikking om bewijsbeslag te leggen in de wolken. Zij heeft na enige aarzeling toestemming gegeven om bewijsbeslag te leggen bij de Cloud Service Providers (zo nodig op afstand via het internet). In hoeverre de data zich feitelijk in het buitenland bevindt, wordt niet in de beoordeling betrokken. Is met deze beschikking de Roode Roos nu voor altijd geknakt? Met dank aan Paul Mazel, Trip Advocaten en Govert Bakker, Equilibristen gerechtsdeurwaarders.

Lees de beschikking, inclusief de eerdere afwijzing, hier.

IT 62

Verwijzing naar online vindplaats is terhandstelling

Rechtbank Amsterdam 17 februari 2010 (Diginotra/De Bedrijvendatabank), 412658 / HA ZA 08-3201 (LJN: BN0310). Diginotar stelt De Bedrijvendatabank in gebreke, maar pas na de ingebrekstelling blijkt dat nakoming blijvend onmogelijk is. Dit leidt tot verzuim. Zijn de algemene voorwaarden rechtsgeldig ter hand gesteld? Vast staat dat de door De Bedrijvendatabank voor akkoord ondertekende offerte een verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet bevat. Mede gelet op het feit dat De Bedrijvendatabank een op digitaal verkeer gericht bedrijf is, oordeelt de rechtbank dat hiermee rechtsgeldig te hand is gesteld. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen ten aanzien van de ingebrekstelling en het verzuim:

"4.20. Ontbinding is, behoudens ingeval nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, pas mogelijk indien sprake is van verzuim. Diginotar ontkent dat zij in verzuim is en stelt verder dat nakoming niet blijvend onmogelijk is.

4.21. Ter comparitie is vast komen te staan dat “NotarSign” niet de mogelijkheid biedt om twee digitaal getekende documenten in één e-mail te verzenden. Dat de implementatiefase nog niet is afgerond, zoals Diginotar aanvoert, staat er niet aan in de weg dat ook in dat geval ten aanzien van dit punt vast staat dat nakoming blijvend onmogelijk is.

4.22. Ten tijde van de ontbinding ging De Bedrijvendatabank, blijkens de inhoud van de ingebrekestelling van 6 juni 2008 en hetgeen ter comparitie is verklaard, nog niet uit van blijvende onmogelijkheid. In lijn met hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 29 juni 2007 (LJN AZ4850) met betrekking tot eerst na de ontbindingsverklaring aan het licht gekomen gebreken oordeelt de rechtbank dat de eerst na de ontbindingsverklaring gebleken omstandigheid dat nakoming van een geconstateerde tekortkoming blijvend onmogelijk is van belang kan zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat een ingebrekestelling met betrekking tot de hiervoor genoemde tekortkoming niet noodzakelijk was. Hetgeen Diginotar met betrekking tot de ingebrekestelling heeft opgemerkt behoeft derhalve wat deze punten betreft geen behandeling meer."

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de algemene voorwaarden correct ter hand zijn gesteld. Doorslaggevend acht de rechtbank daartoe dat in de voor akkoord ondertekende offerte de voorwaarden van toepassing worden verklaard en de offerte de vindplaats van de voorwaarden op het internet bevat:

"4.31. De Bedrijvendatabank heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. Diginotar stelt dat deze voorwaarden wel zijn overhandigd maar acht los daarvan de in de overeenkomst opgenomen verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op haar website voldoende, waarbij zij zich beroept op, naar de rechtbank begrijpt, een uitspraak van de rechtbank te Haarlem van 29 augustus 2007 (LJN BB2576).

4.32. De Bedrijvendatabank heeft zich, gelet op hetgeen in de offerte is bepaald onder het kopje “Ondertekening” (zie de eerder bij de feitenweergave aangehaalde passage) door ondertekening van de offerte akkoord verklaard met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De rechtbank begrijpt uit hetgeen De Bedrijvendatabank heeft aangevoerd dat zij ingevolge artikel 6:233 BW een beroep doet op de vernietigbaarheid van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden omdat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, hetgeen ingevolge artikel 6:234 lid 1 onder a BW neerkomt op het ter hand stellen van de voorwaarden aan De Bedrijvendatabank.

4.33. In het onderhavige geval is in geschil of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Vast staat evenwel dat de door De Bedrijvendatabank voor akkoord ondertekende offerte een verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet bevat. Het op digitale wijze verschaffen van informatie is tegenwoordig geenszins ongebruikelijk. Mede gelet op de aard van de door De Bedrijvendatabank gevoerde onderneming, een op digitaal verkeer gericht bedrijf, is de rechtbank van mening dat in het onderhavige geval het op elektronische wijze beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden geen effect kan sorteren."

De rechtbank geeft hiermee niet alleen een vrije interpretatie van art. 6:234 lid 1 BW, de uitspraak wijkt ook af van de (toen nog toekomstige) regeling van art. 6:234 lid 2 en 3, die bepaalt dat digitale terhandstelling in een offline contract slechts mogelijk is indien de wederpartij daar uitdrukkelijk mee instemt.

Lees de uitspraak hier.

IT 61

Uit de oude doos, in de kennisdatabank van IT en Recht

U heeft al met regelmaat minder recente uitspraken voorbij zie komen op IT en Recht. Daar zitten echte pareltjes tussen. Naast het bieden van actualiteiten beoogt IT en Recht ook een kennisdatabank te zijn. Zo kunt u via de menu's "Veel gebruikte voorwaarden" en "Wet- en regelgeving"  in enkele klikken veel gebruikte voorwaarden en relevante wetgeving vinden, inclusief de parlementaire stukken. Het doel is daarnaast om via IT en Recht alle relevante IT-jurisprudentie te ontsluiten. Er is veel meer dan wij altijd hebben gedacht. En zeker meer dan Computerrecht ons biedt. Deels verstopt op www.rechtspraak.nl, deels in de archieven van advocaten. Vaak slechts bekend bij partijen en nooit ontsloten voor het brede IT-publiek. Vandaar dat regelmatig ook minder recente uitspraken worden gepubliceerd op IT en Recht. Heeft u nog een IT-uitspraak liggen, stuur hem in! Speciale oproep: wie o wie heeft het origineel van het Brinkers-arrest, zodat wij die kunnen toevoegen onder het menu "Klassiekers".

IT 60

FSA deelt recordboete uit ivm ontbreken beveiliging

Financial Services Authority (UK) deelt recordboete van £2,275,000 uit aan Zurich Insurance vanwege onvoldoende beveiliging. Zurich Insurance (althans een zusterbedrijf in Zuid Afrika aan wie de verwerking was uitbesteed) verloor een niet-gecodeerde back-up tape met gegevens van 46.000 polishouders. Doordat adequate 'reporting' ontbrak vernam Zurich Insurance pas een jaar na dato van het incident. Met dank aan Louwrens Phoelich, Allen & Overy.

The Financial Services Authority (FSA) has fined the UK branch of Zurich Insurance Plc (Zurich UK) £2,275,000 for failing to have adequate systems and controls in place to prevent the loss of customers’ confidential information. The fine is the highest levied to date on a single firm for data security failings. The failings came to light following the loss of 46,000 customers’ personal details, including identity details, and in some cases bank account and credit card information, details about insured assets and security arrangements. The loss could have led to serious financial detriment for customers and even exposed them to the risk of burglary. Zurich UK has seen no evidence to suggest that the personal data was compromised or misused. Zurich UK outsourced the processing of some of its general insurance customer data to Zurich Insurance Company South Africa Limited (Zurich SA). In August 2008, Zurich SA lost an unencrypted back-up tape during a routine transfer to a data storage centre. As there were no proper reporting lines in place Zurich UK did not learn of the incident until a year later.

Klik hier voor bericht op FSA website.

Lees het besluit hier.

IT 59

Aanbesteding portaalsite "Uw Europa" ongeldig

Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 9 september 2010, Evropaïki Dynamiki c.s. / Europese Commissie.

Aanbestedingsrecht. Griekse automatiseerder vordert met succes de nietigverklaring van de Europese aanbesteding van het beheer en het onderhoud van de portaalsite "Uw Europa". Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

Het besluit van de Commissie van 13 juli 2007 tot afwijzing van de offerte die Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in het kader van aanbesteding ENTR/05/78 inzake het beheer en het onderhoud van de portaalsite "Uw Europa" had ingediend voor perceel nr. 2 (infrastructuurbeheer), en tot gunning van deze opdracht aan een andere inschrijver, wordt nietig verklaard.

Lees het arrest hier.

IT 58

Studie naar identiteitsdiefstal in ICT

Vanuit België, met oog op ook de Europese regeleving. Privacy heeft er sinds enkele jaren een te duchten vijand bij: identiteitsdiefstal in de ICT. Matthias Dobbelaere, partner bij [red: deJuristen], onderzocht recentelijk de wenselijkheid van Europese en/of Belgische regelgeving rond identity theft in de ICT.

Anno 2010 is privacybescherming een grondrecht. Een grondrecht dat eenieder alsmaar hoger waardeert, dankzij onze hoogtechnologische en hyperindividualistische maatschappij die bereikbaarheid, beschikbaarheid en performantie als essentieel beschouwt. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is de steeds krachtigere roep naar privacy, naar ongestoorde rust.

Privacy heeft er sinds enkele jaren echter een te duchten vijand bij. Alsof de hoogtechnologische maatschappij nog niet genoeg druk legde op de gemiddelde privacy van de burger, dient nu ook rekening te worden gehouden met identity theft of identiteitsdiefstal. Er bestaat immers geen grotere privacyinbreuk dan een inbreuk op de identiteitsdata an sich. Met ongekende technologische mogelijkheden, een steeds grotere verruiming van de informatiemaatschappij en een aanmerkelijk grotere honger naar informatie, zowel vanuit overheidskanalen als uit de private sector, is het een kwestie van tijd vooraleer de identiteitsbom ontploft.

Identity theft is heden ten dage een bijzonder actueel punt, en staat hoog genoteerd op menig politieke agenda. Essentiële vraag is dan ook of we reeds in staat zijn de implicaties van ons online (en offline) gedrag in te schatten, en hoe we identiteitsdiefstal, in al haar fasen het meest efficiënt kunnen bestrijden.

De volledige publicatie kan u hier downloaden.

IT 57

Na einde distributie geen leverplicht updates

Gerechtshof Arnhem 22 september 2009, 200.029.221/01 (LJN: BJ8457). De zaak betreft de beëindiging wegens betalingsachterstand van een exclusieve verkoopovereenkomst die ziet op de pauzesoftware 'workpace'. Leveringsweigering van updates na beëindiging levert geen strijd met mededingingsrecht op. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"5. In essentie stelt Wellnomics zich in deze procedure op het standpunt dat ErgoDirect door zich na de beëindiging van de Overeenkomst te blijven gedragen alsof zij de exclusieve verkoper van Wellnomics is, in het bijzonder door het plaatsen van orders en het genereren van tijdelijke elektronische (proef)sleutels en die in de plaats van normale elektronische sleutels voor Workpace aan nieuwe klanten te leveren, zich niet aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft gehouden en ook onrechtmatig jegens Wellnomics heeft gehandeld. Wellnomics stelt zich vooral op het standpunt dat ErgoDirect bij beëindiging van de Overeenkomst haar klanten voor de verlenging van licenties en het verrichten van onderhoud had moeten doorverwijzen naar Wellnomics. Volgens Wellnomics zijn door de beëindiging van de Overeenkomst de rechten die ErgoDirect met betrekking tot het verlenen van onderhoud aan de Overeenkomst kon ontlenen, waaronder het leveren van updates, komen te vervallen. Wellnomics vordert tenslotte de overdracht van de domeinnamen Workpace.nl, Workpace.be, Workpace.de, Workpace.eu en Wellnomics.eu aan een door haar aan te wijzen entiteit.

7. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis, voorzover thans van belang, voorshands geoordeeld dat Wellnomics vanwege de betalingsachterstand van ErgoDirect gerechtigd was de Overeenkomst met ingang van 24 september 2008 te ontbinden (r.o. 5.16). Volgens de voorzieningenrechter is er door ErgoDirect onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen in afwijking van de Overeenkomst zijn overeengekomen dat ErgoDirect ook na het einde van de Overeenkomst aanspraak zou kunnen maken op het leveren van updates van Workpace ten behoeve van door ErgoDirect gesloten onderhoudscontracten. De door Wellnomics gevraagde vorderingen die zien op de nakoming van ErgoDirect van de Overeenkomst worden toegewezen. De vordering dat ErgoDirect op haar website aan haar bezoekers kenbaar dient te maken dat zij de producten niet langer verkoopt en geautoriseerd ondersteunt, wordt eveneens toegewezen.

13. Van het vonnis van 5 september 2008 is geen hoger beroep ingesteld, en ook thans staat de juistheid daarvan niet ter discussie. Nu ErgoDirect kort na dat vonnis opnieuw substantiële achterstanden opliep in de betaling van nadien opeisbaar geworden facturen, rechtvaardigt dit zondermeer de beëindiging van de onderliggende Overeenkomst. Het hof sluit zich derhalve aan bij de dienovereenkomstige overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Hetgeen ErgoDirect daartegen nog heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.

[...]

28. Met grief V komt ErgoDirect op tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat artikelen 12.2 en 12.3 van de Overeenkomst niet in strijd met het mededingingsrecht zijn en er evenmin sprake is van misbruik van economische machtspositie door Wellnomics door leveringsweigering. ErgoDirect stelt zich meer in het bijzonder op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkoop van ergonomische software op de Nederlandse markt door het beding in artikel 12.2 niet wordt belemmerd, verhinderd of vervalst. In de toelichting op grief V wordt deze stelling door ErgoDirect inhoudelijk niet verder onderbouwd.

29. Wellnomics voert gemotiveerd verweer, in het bijzonder door erop te wijzen dat ErgoDirect thans een concurrerend product op de markt brengt waartegen Wellnomics geen bezwaar maakt. Wellnomics stelt verder dat artikel 12.2 er slechts toe strekt dat ErgoDirect na beëindiging van de Overeenkomst niet meer de intellectuele eigendom van Wellnomics mag gebruiken.

30. Het hof overweegt dat uit de stukken en uitlatingen van partijen tijdens pleidooi is komen vast te staan dat ErgoDirect een eigen concurrerend ergonomische softwareproduct op de Nederlandse markt brengt en de verkoop hiervan door Wellnomics niet belemmerd wordt. Het hof is met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de toegang van ErgoDirect tot de ergonomische sofware markt door Wellnomics dus niet belemmerd wordt. Nu ErgoDirect de stelling dat Wellnomics haar de markttoegang verhindert, niet verder heeft onderbouwd, zal het hof aan deze stelling voorbijgaan.

31. ErgoDirect stelt daarnaast dat Wellnomics door het niet ter beschikking stellen van updates op Workpace krachtens de criteria geformuleerd door het Europese Hof van Justitie in het Bronner arrest (HvJEG, 26-11-1998, NJ 1995, 523), misbruik van haar machtspositie maakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt er in het onderhavige geval niet voldaan aan de zogeheten "Bronner-criteria". Daartoe is het volgende redengevend.

32. Het feit dat ErgoDirect met een eigen softwareproduct de markt van ergonomische software heeft betreden, onderstreept dat de leveringsweigering van updates niet leidt tot volledige uitschakeling van de mededinging op de markt van ergonomische software. Hieruit volgt dat de updates ook niet onontbeerlijk zijn. De hiervoor besproken betalingsachterstand vormt, naar het voorlopige oordeel van het hof, een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het opschorten en vervolgens beëindigen van het leveren van updates.

33. Het hof overweegt tenslotte dat ErgoDirect ook niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Wellnomics op de relevante markt een machtspositie heeft. Voor het door ErgoDirect aangeboden nader bewijs is in kort geding geen plaats."

Lees de uitspraak hier.

IT 56

Een contract is niet automatisch operationeel

Artikel over (IT) contractmanagement - en de onlangs opgerichte Nederlandse Beroepsvereniging voor Contract Management, eerder gepubliceerd in de Automatiseringsgids. Het volledige artikel - van de hand van Robert Grandia en Gert-Jan Vlasveld - kan hier worden ingezien.

IT 55

Wanprestatie maar toch betalen?

Rechtbank Utrecht , 25 augustus 2010 (Protocomix/Capital), 281889 / HA ZA 10-353 (LJN: BN5595). Protocomix verzorgt online back-ups voor Capital. Er wordt afgerekend op basis van een prijs per GB opgeslagen data. Capital verwijt Protocomix de back-up software verkeerd te hebben ingesteld, waardoor te veel data wordt opgeslagen en zij te veel moet betalen. De rechter oordeelt dat een wanprestatie van een leverancier de klant niet ontslaat van zijn betalingsverplichting. Tevens oordeelt dat rechter dat de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld doordat deze per email zijn verzonden. Gebrek rechtsgrond voor prestatie is niet aannemelijk. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De rechtbank overweegt:

"4.2. Een tekortkoming van een schuldeiser ontslaat de schuldenaar niet van zijn betalingsverplichtingen. Dit is anders als de schuldenaar de overeenkomst heeft ontbonden als bedoeld in artikel 6:265 BW, omdat partijen in dat geval van hun verbintenissen zijn bevrijd. Hoewel partijen twisten over de vraag wie van hen de Overeenkomst heeft beëindigd, staat vast dat van ontbinding in de zin van voornoemd artikel geen sprake is. De enkele door [gedaagde] gestelde ondeugdelijkheid van de verrichte diensten door Protocomix vormt – indien al juist – dus op zichzelf genomen geen grond om [gedaagde] van haar betalingsverplichting te bevrijden. Het op dit punt door [gedaagde] gevoerde verweer kan niet slagen.
Verder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort, zodat zij daarin evenmin grond kan vinden voor het achterhouden van de betaling van de facturen."

Daarbij valt in ieder geval het volgende op te merken. Ten eerste had Capital zich kennelijk niet rechtsgeldig op opschorting beroepen, terwijl dat toch voor hand lijkt te liggen. Ten tweede lijkt mij (Polo van der Putt) dat een klant in beginsel niet zal hoeven betalen voor niet geleverde diensten. Een betaalplicht ontstaat pas als er geleverd wordt (tenzij anders overeengekomen). M.i. kan wansprestatie dus tot gevolg hebben dat er geen betalingsverplichting ontstaat, zodat de schuldenaar daar ook niet van bevrijd hoeft te worden. In dit geval stonden wanprestatie en betaling niet tegenover elkaar. De beweerdelijke wanprestatie zat hem in de beweerdelijke foutieve instelling van de software, en daar zag de factuur voor de opslagkosten niet op. De bestreden betaling zag op de opgeslag van data. Die data waren door Protocomix opgeslagen. Er was met betrekking tot de opslag geen sprake van wanprestatie en er is dus een betalingsverplichting ontstaan. Capital stelt zich overigens (tevergeefs) op het standpunt dat er voor de dataopslag geen geldige rechtsgrond was (en er dus ook geen betaalplicht is ontstaan):

"4.3. Volgens [gedaagde] heeft Protocomix zonder rechtsgrond gepresteerd. Zij stelt daartoe dat Protocomix alleen een remote back-up zou maken van de wijzigingen in de lokale back-up van de database (zie r.o. 3.3). De rechtbank oordeelt als volgt.

4.4. Uit het feit dat [gedaagde] ermee heeft ingestemd dat in eerste instantie een back-up is gemaakt van de gehele lokale back-up (zie r.o. 3.6), leidt de rechtbank af dat [gedaagde]’ verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, slechts betrekking heeft op de periode na het maken van deze eerste volledige back-up. Dit is ook in overeenstemming met het feit dat een back-up van gewijzigde bestanden alleen zinvol is als eerst een volledige back-up, dat wil zeggen een back-up van alle bestanden, is gemaakt.

4.5. De rechtbank stelt vast dat de werkwijze van Protocomix in haar algemene voorwaarden wordt uitgelegd. Hierin is vermeld dat geen back-up wordt gemaakt van een “uitgesloten bestand”, dat wil zeggen “een bestand dat door expliciete configuratie is uitgesloten van opslag op het backup medium” (zie r.o. 3.8). Dit betekent dat in de door Protocomix ter beschikking gestelde computerprogrammatuur moet worden aangegeven van welke bestanden geen back-up gemaakt moet worden. Volgens Protocomix is het aan de gebruiker bestanden te selecteren (zie r.o. 3.7).Dit betekent dat partijen de werkwijze die in de algemene voorwaarden is omschreven overeen zijn gekomen, namelijk dat bestanden van het back-uppen moeten worden uitgesloten (zie r.o. 4.5). In dit licht begrijpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] dat zij Protocomix voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst heeft meegedeeld dat zij alleen een back-up wilde van wijzigingen in de lokale database, aldus dat Protocomix zorg had moeten dragen voor het uitsluiten van bestanden die niet geback-upt moesten worden (zie ook r.o. 2.6). De rechtbank gaat aan dit standpunt voorbij [...].

[...]

4.8. Protocomix betwist dat afspraken zijn gemaakt over de prijs en over welke gegevens geback-upt zouden worden. Volgens haar is het aan de gebruiker de bestanden te selecteren die geback-upt moeten worden, waarbij zij verwijst naar haar algemene voorwaarden (zie r.o. 3.7). Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Protocomix had het op de weg van [gedaagde] gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten. Voorts is de handelwijze van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met haar standpunt dat Protocomix de programmatuur naar haar wensen had moeten configureren. Immers, vast staat dat [gedaagde] alle facturen tot juli 2008 heeft betaald, ook de facturen die betrekking hebben op het back-uppen van de gehele server en van bestanden in de prullenbak (zie r.o. 3.6).
Ook hecht de rechtbank belang aan de niet door [gedaagde] betwiste stelling van Protocomix dat zij [gedaagde] heeft aangeboden behulpzaam te zijn bij het configureren van de programmatuur (zie r.o. 3.7). Het doen van dit aanbod veronderstelt immers dat partijen niet overeen zijn gekomen dat Protocomix van meet af aan voor deze configuratie moest zorgen.

4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] haar verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat het zal worden verworpen. Dit oordeel brengt mee dat [gedaagde] gehouden is de openstaande facturen van Protocomix te betalen."

Tot slot aardig om te vermelden dat volgens de rechter de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld door toezending per mail:

"4.6. Met haar stelling dat deze algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld, doet [gedaagde] kennelijk een beroep op de vernietigbaarheid ervan. Dit beroep wordt eveneens gepasseerd.
Ter gelegenheid van de comparitie heeft Protocomix betoogd dat de Overeenkomst samen met haar algemene voorwaarden per mail aan [gedaagde] zijn verstrekt. [gedaagde] heeft erkend dat zij de offerte van Protocomix per mail heeft ontvangen. In haar antwoordakte van 14 juli 2010 heeft Protocomix een pdf-bestand als productie gevoegd die volgens haar is gebruikt voor de aanbieding. De rechtbank stelt vast dat de algemene voorwaarden samen met de offerte deel uitmaken van dit pdf-bestand. Aangenomen moet worden dat Protocomix haar algemene voorwaarden voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst aan [gedaagde] ter hand heeft gesteld, zodat het beroep op vernietigbaarheid ervan niet slaagt."

Een les voor beginners: als voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en een beroep op art. 6:233 BW is mogelijk, roep dan ook daadwerkelijk de nietigheid in van de bestreden bedingen en stel niet slechts dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld (hopend op een welwillende rechter).

De uitspraak is door Jan Libbinga besproken in de Automatisering Gids van 17 september 2010, p. 7.

Lees de uitspraak hier.

IT 54

Herstel gebreken nog mogelijk: geen verzuim

Rechtbank Amsterdam, 10 maart 2010 (Waterdrinker/SAP), 428190 / HA ZA 09-1563 (LJN: BM3882). Geen blijvende onmogelijkheid van nakoming omdat gebreken mogelijk nog hersteld kunnen worden. Het ter discussie stellen van de vaste prijsafspraak staat niet gelijk aan een mededeling dat leverancier niet zal nakomen, omdat er wellicht sprake is van meerwerk. Ingebrekestelling is niet specifiek genoeg. SAP is niet in verzuim. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"4.6. Waterdrinker stelt dat sprake is van een blijvende (de rechtbank begrijpt) onmogelijkheid van nakoming aan de kant van SAP. De rechtbank verwerpt deze stelling. Ook indien met Waterdrinker zou worden aangenomen dat het Systeem ondeugdelijk is, heeft Waterdrinker onvoldoende onderbouwd dat de tekortkoming van blijvende aard is. Waterdrinker stelt dat zij zich na het uitvoeren van de testen (ernstige) zorgen maakte of het Systeem er wel kon komen. Dit betekent evenwel nog niet dat nakoming in geen geval meer mogelijk was. Dit beeld wordt bevestigd door de brief van Waterdrinker van 4 november 2008 (zie 2.14). Daarin wordt uitgedrukt dat de geconstateerde tekortkomingen mogelijk nog te verhelpen (en dus kennelijk niet van blijvende aard) zijn, maar dat Waterdrinker wegens een gebrek aan vertrouwen kiest voor beëindiging van het Project. Nu de stelling dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid van nakoming geen doel treft, is het bestaan van verzuim aan de kant van SAP een vereiste voor toewijzing van de vordering van Waterdrinker.

4.7. Ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

4.8. Waterdrinker stelt dat SAP van rechtswege in verzuim is geraakt doordat zij in mei/juni 2008, in de bewoordingen van Waterdrinker, is weggelopen van haar verplichtingen ten aanzien van de overeengekomen vaste prijs en haar eindverantwoordelijkheid voor het Project.

4.9. De rechtbank begrijpt deze stelling als een beroep op artikel 6:83 sub c BW. Op grond van deze bepaling treedt verzuim in zonder ingebrekestelling wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

4.10. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist is dat SAP, ook bij de derde poging tot het ontwikkelen van het Systeem, gebonden was aan de Vaststellingsovereenkomst. SAP was derhalve gehouden om het Systeem tegen een vaste prijs van EUR 850.000,00 op te leveren, waarbij de onderhoudskosten in de eerste vijf jaar niet meer dan EUR 20.000,00 per jaar zouden mogen bedragen. Ook droeg SAP op grond van de Vaststellingsovereenkomst de eindverantwoordelijkheid voor het Project. Dat, zoals SAP aanvoert, ook op Waterdrinker bepaalde verantwoordelijkheden en verplichtingen rustten met betrekking tot het ontwikkelen van het Systeem, doet daaraan niet af. Waterdrinker kan derhalve worden gevolgd in haar stelling dat SAP gehouden was om het Systeem tegen een vaste prijs te ontwikkelen, te leveren en te implementeren en dat SAP de eindverantwoordelijkheid droeg voor het Project.

4.11. Vervolgens dient te worden getoetst of Waterdrinker uit enige mededeling(en) van SAP heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Daarbij geldt als ijkmoment het moment van de omzettingsverklaring, te weten 24 februari 2009, omdat de omzetting zonder verzuim niet rechtsgeldig is, zoals hiervoor onder 4.3 t/m 4.5 is overwogen.

4.12. Waterdrinker baseert haar stelling dat SAP niet langer wilde voldoen aan haar verplichtingen omtrent de vaste prijs en de eindverantwoordelijkheid voor het Project op de uitlating van SAP op 20 mei 2008 dat er na 1 september 2008 geen budget meer zou zijn voor het Project aan de zijde van SAP (zie 2.8).

4.13. SAP voert hieromtrent aan dat reeds op 20 mei 2008, alsook daarna, tussen SAP en Waterdrinker is besproken dat niet zozeer de datum van 1 september 2008 een beperkende factor was ten aanzien van het budget, maar veeleer de overeengekomen activiteiten. SAP voert aan dat de omvang van het Systeem steeds op verzoek van Waterdrinker moest worden aangepast/uitgebreid. Voorts was volgens SAP een probleem dat SAP-consultants werkzaamheden uitvoerden die eigenlijk door medewerkers van Waterdrinker dienden te worden uitgevoerd. SAP voert aan dat zij nog steeds bereid was om het Project tegen de overeengekomen vast prijs af te maken, maar dat mede naar aanleiding van de testresultaten afspraken gemaakt moesten worden over meerwerk als gevolg van nieuwe eisen van Waterdrinker. SAP voert ten slotte aan dat zij haar eerdere standpunt met betrekking tot het budget op 18 juni 2008 expliciet heeft laten varen, door te kiezen voor een scenario waarbij een onderzoek zou worden ingesteld naar een vervolg van de derde poging, met eindigheid (zie 2.9). Dit betekent, aldus SAP, dat geen sprake meer was van een situatie waarin SAP alleen nog op basis van tijd en materiaal wilde werken.

4.14. Uit voornoemde stellingen van SAP, die niet, althans niet afdoende zijn weersproken door Waterdrinker, volgt dat de mededeling van SAP dat na 1 september 2008 geen budget meer beschikbaar zou zijn, moet worden gerelativeerd, in die zin dat partijen na het uitvoeren van de testen zouden bekijken of, en zo ja onder welke voorwaarden het Project zou worden voortgezet. Hier komt bij dat SAP in oktober en november 2008 bij herhaling heeft verklaard dat zij nog steeds bereid was haar verplichtingen na te komen. De rechtbank is van oordeel dat, gezien voornoemde omstandigheden, Waterdrinker niet uit de mededeling van SAP van 20 mei 2008 omtrent het budget heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Het beroep van Waterdrinker op artikel 6:83 sub c BW faalt derhalve.

4.15. Waterdrinker stelt subsidiair dat zij SAP door haar brief van 4 november 2008 (zie 2.13) in gebreke heeft gesteld.

4.16. Deze stelling van Waterdrinker stuit, zoals SAP terecht aanvoert, reeds af op het feit dat het betrokken gedeelte van deze brief niet zozeer betrekking heeft op de door SAP te leveren prestatie, te weten het ontwikkelen, leveren en implementeren van een deugdelijk computersysteem, maar op de voorwaarden waaronder die prestatie moet worden geleverd (zoals bijvoorbeeld de vaste prijs). Waterdrinker vraagt in haar brief slechts dat SAP een in zeer algemene bewoordingen gestelde toezegging tot nakoming doet. Gegeven het stadium van Project, waarin Waterdrinker is overgegaan tot het testen van het Systeem op onderdelen nadat partijen zich gedurende jaren hebben beziggehouden met de ontwikkeling van het Systeem, had het op de weg van Waterdrinker gelegen om SAP inzicht te geven in de door haar geconstateerde tekortkomingen, teneinde SAP, overeenkomstig het doel van een ingebrekestelling, een laatste gelegenheid te bieden om alsnog een deugdelijk computersysteem te leveren. Dit geldt temeer nu SAP om inzage in de testresultaten had gevraagd en Waterdrinker dus moet hebben geweten dat het voor SAP niet duidelijk was waarin de gebreken precies waren gelegen. De brief van Waterdrinker van 4 november 2008 voldoet dan ook niet aan de eisen die in het onderhavige geval aan een ingebrekestelling mogen worden gesteld."

Lees de uitspraak hier.

IT 53

We need you!

IT en Recht bestaat bij de gratie van interessante content. Het idee is dat als iedereen een beetje bijdraagt, wij samen heel veel interessante content bij elkaar brengen. Iedereen kan uitspraken, artikelen, actualiteiten, etc. insturen naar de redactie. Lever daarbij een titel, "cursiefje" en een eventuele nadere toelichting, samen met een eventueel attachment. Zie de aanleverinstructies bij "lees verder" hieronder.

DeLex legt op dit moment de laatste hand aan het online aanleverformulier dat inzenders snel door het proces zal loodsen en het mogelijk maakt om content eenvoudig in te zenden naar de redactie. Naar verwachting is dit formulier uiterlijk volgende week gereed. Tot die tijd kunnen berichten worden ingestuurd naar het onder het tabblad "Contact" vermelde emailadres.

Aanleverinstructies

Indien u een uitspraak, artikel, nieuwe wetgeving, nieuws of andere informatie wilt insturen die interessant kan zijn voor IT en Recht, kunt u gebruik maken van het online aanleverformulier, dat u kunt vinden onder het tabblad "Contact". 

Graag verzoeken wij u om daarbij uw naam te vermelden en alvast een "cursiefje" aan te leveren. Het cursiefje is bedoeld om de relevantie en essentie van de aangeleverde informatie kort te beschrijven, maximaal in enkele zinnen. Daarnaast ontvangen wij, indien van toepassing, graag een nadere toelichting ten behoeve van het lichaam van het bericht, bijvoorbeeld de belangrijkste citaten, samen met een eventueel attachment. IT en Recht streeft daarbij naar zo veel mogelijk neutrale berichtgeving. PR-berichten (anders dan persoonlijk nieuws) worden geweerd.

De redactie behoudt zich het recht voor om ingezonden documenten te voorzien van passend bijschrift of niet te plaatsen, of om het door inzender aangeleverde cursiefje en andere toelichting aan te passen.

De naam van de inzender zal worden vermeld met de vermelding "Met dank aan". 

Door informatie in te zenden naar ITenRecht.nl staat de inzender er voor in dat de informatie op ITenRecht.nl geplaatst mag worden.