IT 46

ITenRecht.nl van start

Na maanden voorbereiding is ITenRecht.nl nu officieel van start gegaan. Om ITenRecht.nl een “vliegende start” te geven heeft de redactie al een aantal berichten geplaatst. Vanaf nu zal nieuwe content mede het succes van ITenRecht gaan bepalen. Daarom roepen wij iedereen op om relevante content in te sturen naar ITenRecht.nl. Advocaten en bedrijfsjuristen, wetenschappers en studenten, contractmanagers en anderen die zich bezig houden met IT en Recht, deel uw kennis en vergroot uw kennis met ITenRecht.nl. Met name roepen wij ook de academische wereld op om scripties, proefschriften en andere publicaties met betrekking tot IT-recht via de website te ontsluiten.

Wij hopen dat iedereen actief participeert en zijn nieuws, uitspraken en artikelen aan de redactie instuurt. Laten we er samen iets moois van maken!

De redactie

Lees de volledige tekst van deze mededeling hier.

IT 45

Internetkansspelen - alweer een nieuwe ronde

Het Hof van Justitie heeft op 8 en 9 september 2010 vier nieuwe, baanbrekende uitspraken gedaan over internetkansspelen. Kansspelen via het internet vormen al jaren het speelveld voor talloze procedures. Kort gezegd gaat het om het volgende. Kansspelen vallen onder het vrije verkeer van diensten en mogen dus over de grens worden aangeboden, bijvoorbeeld via het internet. In uitzondering hierop mag een lidstaat het aanbod van kansspelen echter beperken wegens gewichtige redenen van sociaal belang, zoals het tegengaan van gokverslaving. Maar als een lidstaat feitelijk geen werk maakt van nastreving van dit doel, bijvoorbeeld door de eigen monopolies de facto de vrije hand te geven, herleeft de vrijheid van diensten en mag buitenlands (internet)aanbod niet worden tegengehouden. De vraag is dus of doel en praktijk overeenstemmen (de zogenaamde hypocresie-test). Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Met de uitspraken van het Hof van Justitie van 3 juni 2010 inzake Ladbrokes en Betfair heeft het Hof van Justitie de bal weer teruggeven aan de Nederlandse rechter (zie ook het artikel Nederlandse kansspelregulering aan de Europese Maat, NJB 3 september 2010, nr 29, p. 1900, mr P.C. Adriaanse, prof mr T. Bakhuysen en prof mr S.C.G. Van den Bogaert). Lees hun artikel hier.

In de uitspraken van 8 en 9 september geeft het Hof van Justitie echter belangrijke nadere aanwijzingen.

In het arrest van 8 september 2010 in de zaak C-46/08 (Carmen Media Group) oordeelt het Hof dat het beleid voor lotto's en sportweddenschappen strijdig kan zijn met Europees recht als andere, gevaarlijkere kansspelen (zoals casinospelen) de vrije hand wordt gegeven:

"Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een regionaal publiek monopolie inzake sportweddenschappen en loterijen is ingevoerd om te voorkomen dat personen tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en om gokverslaving te bestrijden, en een nationale rechterlijke instantie tegelijkertijd vaststelt:
– dat andere soorten kansspelen mogen worden geëxploiteerd door particuliere marktdeelnemers die over een vergunning beschikken, en
– dat de bevoegde autoriteiten op het gebied van andere soorten kansspelen, waarvoor dit monopolie niet geldt en die bovendien een groter verslavingsrisico inhouden dan de spelen waarvoor dit monopolie geldt, een beleid voeren dat gericht is op een uitbreiding van het aanbod, waardoor de spelactiviteiten zich verder ontwikkelen en worden gestimuleerd, met name om de inkomsten daaruit te maximaliseren,
deze nationale rechterlijke instantie op wettige gronden tot de conclusie kan komen dat een dergelijk monopolie niet geschikt is om het doel waarvoor het is ingevoerd te verwezenlijken door ertoe bij te dragen dat de gelegenheden tot spelen worden verminderd en de activiteiten op dit gebied op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt."

In het arrest van 8 september in de gevoegde zaken C-316/07, C-358/07–C-360/07, C-409/07 en C-410/07 (Markus Stoβ) overweegt het Hof bovendien dat indien de reclame van een nationale vergunninghouder

"niet beperkt blijft tot wat nodig is om de consument in de richting van het aanbod van deze monopoliehouder te sturen door hem van niet toegestane circuits van kansspelen weg te leiden, maar beoogt de goklust van de consument aan te moedigen en hem ertoe aan te zetten actief aan kansspelen deel te nemen",

dat mede reden kan zijn om te concluderen dat de kansspelregulering inconsistent is en het vrije verkeer van diensten dus moet prevaleren (zie antwoord 1 (d) van het Hof). Dit plaatst de nodige vraagtekens bij de al jaren door Holland Casino gevoerde campagne voor "een gewoon avondje uit", met gratis speluitleg ("Weet u niet precies hoe een spel werkt? Dan geven wij u graag uitleg".

Waar het Hof in de Betfair-zaak nog oordeelde dat kansspelvergunningen niet hoeven te worden aanbesteed "voor zover het niet gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen", scherpt het Hof dit nu aan in het arrest van 9 september 2010 in zaak C-64/08 (Engelmann):

"De uit de artikelen 43 EG en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit voortvloeiende transparantieverplichting staat eraan in de weg dat alle concessies voor de exploitatie van casino’s op het grondgebied van een lidstaat zonder aanbesteding worden verleend."

Kortom, (verlengingen van) kansspelvergunningen moeten altijd worden aanbesteed.

In het arrest van 8 september 2010 in de zaak C-409/06 (Winner Wetten), maakt het Hof van Justitie duidelijk dat de rechter moet oordelen op het heden en een overgangsperiode hangende mogelijke wijzigingen van het systeem niet is toegestaan:

"Een nationale regeling inzake een publiek monopolie op sportweddenschappen die volgens de vaststellingen van een nationale rechterlijke instantie beperkingen bevat die onverenigbaar zijn met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting omdat zij niet ertoe bijdragen dat weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt, mag wegens de voorrang van het rechtstreeks toepasselijke recht van de Unie niet gedurende een overgangsperiode verder worden toegepast."

In het hierboven genoemde arrest inzake Carmen Media Group oordeelt het Hof tot slot dat ook aanbieders die enkel beschikken over een zogenaamde "offshore"-vergunning een beroep kunnen doen op de vrijheid van diensten. "Offshore'-vergunningen zijn vergunningen die het recht geven om kansspelen via het internet in het buitenland aan te bieden, maar niet in het vergunning verlenende land:

"Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat een marktdeelnemer die via internet sportweddenschappen wenst aan te bieden in een andere lidstaat dan die waar hij is gevestigd, niet aan de werkingssfeer van deze bepaling wordt onttrokken door het loutere feit dat hij niet beschikt over een vergunning om dergelijke weddenschappen aan te bieden aan personen die zich bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd, maar enkel over een vergunning om deze diensten aan te bieden aan personen buiten dat grondgebied."

IT 44

Continueren dienstverlening bij surséance

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, 9 april 2009, 424295 / KG ZA 09-718 (LJN BJ5559).  SaaSplaza dient ondanks surséance van Oliliy gedurende een bepaalde periode IT diensten te blijven leveren aan Oilily, nu deze cruciaal zijn voor het voortbestaan van Oilily. Met dank aan Joost van Ooijen, De Brauw Blackstone Westbroek

Oilily had met Saasplaza een overeenkomst afgesloten voor het opzetten en beheren van een IT infrastructuur. Oilily kwam in zwaar weer. Toen zij in surséance kwam te verkeren had zij een betalingsachterstand tegenover Saasplaza van circa 250.000 euro. Saasplaza wilde haar dienstverlening opschorten. Volgens Oilily was haar volledige logistieke systeem afhankelijk van de door Saasplaza beheerde systemen en was zij zonder deze systemen ieder zicht op voorraden, verkopen en bevoorrading kwijt. Ofwel, staken van de dienstverlening zou de nekslag zijn voor het bedrijf. Om deze redenen zou SaaSplaza volgens Oilily niet zomaar haar dienstverlening mogen staken en zij (tezamen met de bewindvoerder) stapt naar de voorzieningenrechter om dit te voorkomen.

Oilily beroept zich enerzijds op een ruime interpretatie van artikel 237b Faillissementswet, dat kort gezegd geeft op (door)levering van gas, water en licht. Dit met een verwijzing naar het voorontwerp Insolventiewet, waarin de bestaande regeling wordt opgerekt tot "overeenkomsten tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten, benodigd voor (a) het voortzetten van een door de schuldenaar gedreven onderneming [..]". Anderzijds beroept Oiliy zich op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid.

Zonder er al te veel woorden aan vuil te maken (bijvoorbeeld over de rechtsgrond van de beslissing) gaat de voorzieningenrechter mee met Oilily en overweegt:

4.5 “Vooralsnog is dan ook aannemelijk dat de door SaaSplaza aan de Oilily Groep geleverde diensten zo diensten zo wezenlijk zijn voor de bedrijfsvoering [..] dat SaaSplaza in de gegeven omstandigheden niet zonder meer tot onmiddellijke opschorting van haar verplichtingen kan overgaan. Aan Oilily dient daarom in beginsel een redelijke termijn te worden gegund om zich voor te bereiden op beëindiging van de contractuele relatie met SaaSplaza.

De belangen van Saasplaza worden niet uit het oog verloren. Oilily dient namelijk een voorschot te betalen voor de te verlenen diensten en de verplichting tot het voorzetten van dienstverlening is aanzienlijk in tijd beperkt. Al met al dus een praktische beslissing die oog heeft op de belangen van beide partijen.

Lees de uitspraak hier(link) en hier(pdf).

IT 43

Bij gebreke van In gebreke

Raindrop Information Systems Ltd.~ ASR Vermogensbeheer BV (voorheen Fortis), Rechtbank Utrecht 8 juli 2009, 236199 / HA ZA 07 – 1677, LJN BJ 2078
ICT projecten die in het honderd lopen, betekenen verlies aan zowel de kant van de opdrachtgever als die van de opdrachtnemer. Partijen willen hun schade verhalen en soms komt de rechter er aan te pas. Wie was in verzuim? Voor de rechter soms een ware whodunit. (met dank aan Gijsbert Brunt, Wenckebach Bax & Brunt Advocaten)

Opdrachtgevers sturen ooit gedurende het project wel e-mails over frustraties over het gebrek aan voortgang van het project of zelfs formele brieven dat het zo echt niet langer kan. Soms gebeurt dat ondanks ontevredenheid niet. En ongeacht de ontevredenheid op enig tijdstip in een project, wordt er vervolgens vaak hard gezamenlijk verder gewerkt aan het bereiken van een goed resultaat. Er is een gerede kans dat het project toch mislukt; de statistieken tonen dat aan. De rechter mag de kluwen aan gewisselde informatie ontwarren.

Hoe kijkt de rechter aan tegen e-mails en brieven met grieven? Zijn dat ingebrekestellingen? Kan sprake zijn van verzuim zelfs als een formele ingebrekestelling ontbreekt. In een drieluik verspreid over drie jaren heeft de rechtbank Utrecht haar licht laten schijnen over ICT-zaken waarin onder meer ‘de ingebrekestelling’ een rol speelde. De juridische vraagstukken zijn grofweg hetzelfde: ingebrekestelling, verzuim, toerekenbare tekortkoming, ontbinding en schadevergoeding. Ik beperk me tot ingebrekestelling en verzuim (hoewel de zaken ook om andere redenen interessant zijn).

In de meest recente van die drie uitspraken - zaak Raindrop die in zijn geheel hieronder is opgenomen - komt de rechtbank Utrecht tot de conclusie dat er geen fatale termijnen zijn verstreken en de verzonden brieven met bezwaren niet hebben te gelden als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 6: 82 lid 1 BW: 

"4.8. Fortis is van mening dat Raindrop in ieder geval vier fatale data heeft laten verstrijken, namelijk op 1 september 2004, 1 februari 2005, 31 maart 2005 en 1 juli 2005. De rechtbank is van oordeel dat van het verstrijken van (diverse) fatale termijnen in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW geen sprake is. Als het bij het afspreken van de verschillende data al de bedoeling van partijen is geweest om die data als fataal aan te merken, hetgeen de rechtbank in het midden laat, dan heeft in ieder geval te gelden dat uit de gedingstukken het beeld naar voren komt dat de afgesproken termijnen in de praktijk door partijen niet als zodanig zijn gehanteerd. Bepalend voor dit oordeel is dat nergens uit blijkt dat partijen op het moment van het verstrijken van de termijnen hieraan (juridische) consequenties hebben verbonden. Integendeel: na het verlopen van de diverse termijnen werd er ‘normaal’ verder gewerkt aan het project."

En wat de ingebrekestellingen betreft:

"4.9. Voor zover geen sprake is van fatale termijnen stelt Fortis in ieder geval twee ingebrekestellingen te hebben verzonden aan Raindrop, namelijk de brieven van 2 september 2004 en 15 februari 2005. De rechtbank is van oordeel dat alleen al op basis van de formuleringen in beide brieven (weergegeven onder 2.8 en 2.9) deze brieven niet als ingebrekestellingen kunnen worden aangemerkt. In geen van beide brieven is sprake van een schriftelijke aanmaning waarbij Raindrop nog een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, zoals artikel 6:82, eerste lid, BW vereist. Wanneer er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat de brieven wel als een ingebrekestelling hebben te gelden, dan merkt de rechtbank op dat deze ingebrekestellingen door de feiten achterhaald zijn, omdat er na deze brieven nog door partijen verder is gewerkt."

In de zaak Kwetters ~ Profuse (Rechtbank Utrecht 30 mei 2007, Computerrecht 2007, 147 met instructieve noot van Tycho de Graaf) waren er evenmin van zulke 6:82 lid 1 brieven gestuurd, maar niettemin oordeelt de rechter:

“Bezien in het licht van die tussen partijen gevoerde correspondentie in aanmerking nemend de omstandigheid dat inmiddels de in het Plan van Aanpak beoogde termijn van drie maanden reeds met een termijn van meer dan een jaar was overschreden, moet worden geoordeeld, dat in de gegeven omstandigheden het door Profuse gedane beroep op het ontbreken van een on [(?), GB] deugdelijke ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is.”

Het komt nogal op de feiten aan of het kwartje de ene of de andere kant op valt. Voor de Raindrop zaak is doorslaggevend geweest dat het project na verstuurde brieven met volle inzet van beide kanten is voortgezet en dat de beëindiging van het project ruim een jaar na de laatste grieven plotseling werd gestaakt. Dat heeft betekenis voor de uitleg van de brieven die volgens ASR ingebrekestellingen waren.

Dat lijkt dan weer enigszins op de gang van zaken beschreven in het vonnis van Rechtbank Utrecht Arbo Unie ~ PQR van 21 mei 2008 (220369 / HA ZA 06-2392, LJN: BD1867). Arbo Unie betoogde dat PQR in verzuim was komen te verkeren, omdat zij de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde gebreken niet binnen de gestelde termijnen heeft hersteld.
De rechtbank:

“4.8. De rechtbank stelt vast dat in de Respons door PQR concreet wordt ingegaan op de verwijten die Arbo Unie haar in haar rapport Voorlopige bevindingen maakt. Blijkens het besprekingsverslag van 21 april 2006 hebben partijen de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde verwijten en de reactie van PQR vervolgens punt voor punt besproken. Voorts blijkt uit dit verslag dat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat PQR, kort gezegd, geen gebreken zou hoeven te herstellen maar slechts enkele nader genoemde ondersteunende werkzaamheden moest verrichten. De rechtbank stelt in dit verband tevens vast dat Arbo Unie geen inhoudelijke reactie op het besprekingsverslag heeft gegeven (zie r.o. 2.9) noch gemotiveerd heeft aangegeven dat de weergave van de bespreking door PQR onjuist is. Tijdens het pleidooi heeft Arbo Unie het standpunt ingenomen dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd, omdat alle gesprekken van latere datum voor haar in het teken van verbreking van de relatie stonden. Hiermee bedoelt Arbo Unie kennelijk te zeggen dat het feit dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd niet betekent dat zij met de inhoud ervan akkoord was. De rechtbank stelt vast dat dit standpunt niet in overeenstemming is met haar email van 26 april 2006 (zie r.o. 2.8) en haar brief van 2 juni 2006 (zie r.o. 2.11), in welke documenten Arbo Unie – derhalve na de bespreking van 20 april 2006 – aangaf de samenwerking met PQR voort te willen zetten.”

Ten overvloede stelt de rechtbank ook vast dat PQR niet in verzuim was:

“Voorts betrekt de rechtbank bij dit oordeel het feit dat blijkens het emailbericht van [medewerker Arbo Unie] van 26 april 2006 op 27 april 2006 een bespreking tussen Arbo Unie en PQR heeft plaatsgevonden, waarbij voortzetting van de rechtsverhouding tussen partijen een van de gespreksonderwerpen was alsmede het feit dat Arbo Unie in haar brief van 12 juni 2006 – derhalve na de respectieve (fatale) data als genoemd in het rapport Voorlopige bevindingen – nog aangaf te willen praten over de verdere uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst door PQR. Onder deze omstandigheden is het (mogelijke) fatale karakter van de door Arbo Unie genoemde termijnen komen te vervallen, zodat PQR niet in verzuim is komen te verkeren door overschrijding van deze termijnen."

Het is voor partijen bij een ICT project van belang het project goed te documenteren; wie schrijft, die blijft. Daarmee wordt voor de rechter het aanwijzen van de dader wat makkelijker. Dan maar wat minder spannend.

Lees de uitspraak hier.

IT 42

Artikel over IT-contracten

Het tijdschrift Informatie wijdt zijn augustus nummer 2010 aan juridische aspecten van IT-contracten. Polo van der Putt en Eva de Vries schreven een algemene inleiding, waarvan de platte tekst hier kan worden ingezien.

IT 41

Software werkt niet, oplevering toch geslaagd

Rechtbank Rotterdam, 24 februari 2010 (ACA/Comtech), 314032 / HA ZA 08-2123 (LJN: BL6107). Comtech ontwikkelde software voor ACA. Partijen hadden afgesproken dat betaald zou moeten worden zodra de software was gecertificeerd. De software wordt gecertificeerd maar werkt niet. Er moet toch betaald worden. Met dank aan Rutger Alsbach, Capgemini.

Partijen waren als volgt overeengekomen:

"5. Betaling van deze factuur vindt plaats op 1 maart 2008 of daarna indien de koppeling van de Openstore kassa van ACA met de Banksys Xenta betaalautomaat niet voor 1 maart 2008 gecertificeerd is; in dat geval vindt betaling plaats op het moment van certificering van de kassakoppeling; "

De rechtbank acht niet overeengekomen dat betaling afhankelijk was van de werking van de software.

"7.9 [...] Het voorgaande geldt te meer nu het, indien zou zijn overeengekomen dat betaling afhankelijk was van werking van de koppeling in alle winkelbedrijven waar deze na certificering werd geïnstalleerd, dan wel van betaling door de klanten van Comtech, voor de hand had gelegen dat partijen hadden vastgelegd op welke wijze dit zou worden vastgesteld. Dergelijke bepalingen zijn evenwel niet in de overeenkomst opgenomen."

Lees de uitspraak hier.

IT 40

Geen auteursrechtelijk verbod tegen nieuwe gebruiker. Onrechtmatig profiteren?

Rechtbank Dordrecht , 11 augustus 2010, 78465 / HA ZA 08-2747 (LJN: BN3863). Deze uitspraak gaat samen met de uitspraak van het Hof Amsterdam dat de aanschaf van een softwarelicentie onder het kooprecht valt nu al op voor "Uitspraak van het Jaar". IV heeft software overgenomen van Kalmar en is de software gaan gebruiken. De licentiegever, IE, stelt een auteurechtelijke verbodsactie in tegen IV. Deze actie ketst af op het wettelijke gebruiksrecht (art. 45j Aw) in combinatie met uitputting (art. 12b Aw). De rechtbank legt uit wie er valt onder het begrip rechtmatige verkijger en welke omvang het wettelijke gebruiksrecht heeft.

"Inleiding

4.3. Het geschil draait om de overname door Iv van het CAD-systeem van Kalmar in het kader van de overname van de afdeling engineering. Partijen verschillen weliswaar van mening over de datum waarop, maar niet over het feit dàt 13 werkstations met daarop de CAD-software door Kalmar in 2002 aan Iv zijn overgedragen. Iv heeft dat tijdens de comparitie nog bevestigd. De overdracht staat dus vast. Tevens staat vast dat voor deze overdracht of enig gebruik van de CAD-software door Iv geen toestemming van Han Dataport is verkregen.

4.4. IE stelt dat de overdracht en het, door IE gestelde, gebruik van de software door Iv onrechtmatig was jegens Han Dataport en dat Iv daarom aan haar moet betalen. Primair baseert zij zich op inbreuk op het auteursrecht. Subsidiair baseert zij zich erop dat Iv onrechtmatig heeft gehandeld door bewust gebruik te maken van wanprestatie van Kalmar. Beide grondslagen zullen hierna worden beoordeeld. "

De rechtbank staat stil bij de vraag voor welk gebruik van software de toestemming nodig is van de auteursrechthebbende en voor welk gebruik een wettelijk gebruiksrecht geldt:

"Gebruik

4.10. Het begrip verveelvoudiging heeft ten aanzien van software een zeer ruime betekenis (artikel 45i Auteurswet). Daaronder valt niet slechts het kopiëren van software van de ene op de andere drager, maar ook tijdelijke vastleggingen in het werkgeheugen van de computer die (vanzelf) plaatsvinden tijdens het gebruik van het programma. Uitgaande van dit ruime verveelvoudigingsbegrip is zelfs voor het gewone gebruik van software in beginsel de toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

4.11. Artikel 45j Auteurswet perkt de werking van artikel 45i Auteurswet echter aanmerkelijk in. Zo bepaalt artikel 45j Auteurswet dat niet als inbreuk wordt beschouwd:
- de reproductie,
- die noodzakelijk is voor het met de betreffende software beoogde gebruik,
- door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van de software,
- tenzij anders is overeengekomen.
Voorts bepaalt dit artikel dat de hier bedoelde reproductie die“geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen, of het verbeteren van fouten” niet bij overeenkomst mag worden verboden. Met “in beeld brengen” is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld het uitvoeren van het programma (TK 22.531, MvA p. 4 en 5; EK nr. 63a). Het gaat hier dus om de normale computergebruikshandelingen. Artikel 45j Auteurswet geeft dwingendrechtelijke minimum gebruiksrechten aan de rechtmatige verkrijger voor zover dat gebruik noodzakelijk is voor het beoogde gebruik van de software. Voor dat gebruik is geen toestemming vereist (zie bijv. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, p. 598). In verband met dit gebruik kunnen wel nadere condities worden overeengekomen, zoals bijv. aantal computers of aantal gebruikers, mits daardoor de voor het gebruik noodzakelijke verveelvoudigingen niet onmogelijk worden gemaakt. Het geschil van partijen gaat echter niet over dergelijke condities, maar slechts om de normale computergebruikshandelingen. "

Vervolgens concludeert de rechtbank dat IV een rechtmatige verkijger is die een beroep op het wettelijke gebruiksrecht toekomt:

"4.13. De wet definieert het begrip rechtmatige verkrijger niet. Daar wordt in het algemeen echter onder verstaan degene aan wie de rechthebbende het programma ter beschikking heeft gesteld (onder andere door verkoop) en tevens de opvolgende verkrijgers van exemplaren ten aanzien waarvan het verspreidingsrecht is uitgeput. 
[...]
4.16. Toen vervolgens in 2002 de werkstations met daarop de software aan Iv in eigendom zijn overgedragen, werd Iv de in r.o. 4.13 bedoelde opvolgende verkrijger.
Iv is dus een rechtmatige verkrijger. IE heeft te weinig aangevoerd om van iets anders uit te gaan."

De oorspronkelijke licentieovereenkomst bepaalde:

 “16.2. Verkoper verleent koper voor de geleverde programma’s en bijbehorende documentatie een niet-exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht voor intern gebruik, voor de doeleinden waarvoor deze producten geleverd worden. Koper is ervoor verantwoordelijk dat deze programma’s en documentatie zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verkoper niet voor derden toegankelijk zijn.“

Gesteld dat IV wetenschap had van dit doorleververbod, handelt zij dan onrechtmatig door de software te gebruiken? Conform staande rechtspraak overweegt de rechtbank dat de enkele wetenschap van de wanprestatie niet voldoende is om onrechtmatig handelen aan te nemen (r.o. 4.24). Zijn er bijkomende omstandigheden die het gebruik maken tot onrechtmatig profiteren? Nee, zo oordeelt de rechtbank. Het (beperkte) gebruik, zo het heeft plaatsgevonden, heeft 3 maanden of wat langer heeft geduurd (r.o. 4.27). De rechtbank vindt deze omstandigheden onvoldoende om tot onrechtmatig profiteren te kunnen concluderen (r.o.4.28). De vraag is natuurlijk of langer gebruik wel tot onrechtmatig profiteren kan leiden.

Lees de uitspraak hier.

De uitspraak is ook al eerder verschenen op IEForum.

 

 

IT 39

Overeenstemmende broncode - geen o.d.

Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 12 mei 2010 (TIE/CMC), 283776 / KG ZA 10-227 (LJN: BM4292). De software van CMC bevat onmiskenbaar stukken broncode van de software van TIE. Dat zou kunnen komen doordat beide partijen dezelfde ontwikkelaar hebben gebruikt (CDM). TIE stelt dat CMC onrechtmatig handelt door gebruik te maken van de wanprestatie van ontwikkelaar CMD jegens TIE. TIE vordert onder meer een verbod op verdere exploitatie. De vordering wordt afgwezen. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer,Vondst Advocaten.

De rechter oordeelt alleereerst dat niet is komen vast te staan dat TIE auteursrechthebbende is van de Digital Channel programmatuur. Wel acht de rechtbank aannemelijk dat de programmatuur van CMC op dezelfde bouwstenen is gebaseerd als de Digital Channel programmatuur:

"5.9. Uit de conclusies van de heer Keller, de deskundige die door beide partijen is ingeschakeld om de broncodes van de software van beide partijen te vergelijken, moet worden afgeleid dat er slechts een zeer klein gedeelte (minder dan 1%) van de onderzochte broncodes gelijkenissen vertoont. Uit die omstandigheid wordt voldoende aannemelijk dat bij de totstandkoming van de software van CMC c.s. een software-ontwikkelaar betrokken is geweest. CMC c.s. stelt dat deze ontwikkelaar dezelfde is als degene die de software van TIE heeft ontwikkeld, namelijk: CDM. Die stelling wordt bevestigd door de door TIE als onderdeel van productie E-10 overgelegde e-mail (die onder 2.11 is weergegeven), waarin [A] namens CDM verklaart dat hij door CMC is ingeschakeld om software te ontwikkelen. In het licht van de verklaringen van de ter zitting aanwezige deskundigen over de gelijkenissen tussen de broncodes komt dat de voorzieningenrechter ook aannemelijk voor. Indien immers een geheel nieuwe software-ontwikkelaar bij het maken van de software zou zijn betrokken, is niet goed te verklaren waarom hij 29 bestanden daarvan onderdeel heeft laten uitmaken die vrijwel geheel overeenkomen met bestanden van de Digital Channel programmatuur. Gelet op het relatief zeer geringe aantal op elkaar gelijkende bestanden en mappen, en het feit dat in de bestanden fouten, zoals niet meer bestaande e-mailadressen, zijn gehandhaafd, komt het de voorzieningenrechter aannemelijk voor dat de gelijkenissen een gevolg zijn van het gebruik door CDM van bouwstenen die zij heeft gebruikt bij het maken van de Digital Channel programmatuur. De hiervoor bedoelde e-mail van [A] vormt ook hier een bevestiging van. Dit betekent dat de gelijkenissen in de broncodes van de software van beide partijen niet slechts kunnen worden toegeschreven aan het meenemen door [gedaagde sub5] en [gedaagde sub6] van de Digital Channel programmatuur, maar dat deze ook een gevolg kunnen zijn van het gebruik van bouwstenen uit die programmatuur door CDM. "

De rechtbank overweegt vervolgens:

"5.12. Nu een auteursrecht van CMC c.s. op de Digital Channel programmatuur niet is komen vast te staan, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, enkel op grond van gelijkenissen in de ‘look and feel’ van de programmatuur geen onrechtmatig handelen jegens TIE worden aangenomen. Het gebruik van de naam Digital Channel kan - zoals hiervoor reeds is overwogen - een gevolg zijn van handelen van de zijde van de software-ontwikkelaar, zodat op dat punt onvoldoende omstandigheden zijn gesteld die een conclusie van onrechtmatig handelen aan de zijde van CMC c.s. rechtvaardigen.

5.13. TIE heeft niet voldoende onderbouwd van welke wanprestatie van CDM CMC c.s. misbruik zouden maken en waarom dit - in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt - onrechtmatig jegens TIE zou zijn."

Lees de uitspraak hier.

IT 37

Reinout Rinzema gaat niche

Per 1 september wordt Reinout Rinzema partner bij Ventoux advocaten.
Reinout was vanaf 1987 werkzaam bij Stibbe in Amsterdam, onder meer als partner en bestuurlid.
Reinout (1959) is actief op het gebied van ICT contracten, Internet recht en Europese aanbestedingen. Het internationale onderzoeksbureau Chambers rekent hem tot de top van de Nederlandse ICT advocatuur en prijst zijn vaardigheden als 'litigator'.
Over deze stap zegt Reinout: “Dat Ventoux zich als niche kantoor mede toelegt op de ontwikkeling en exploitatie van informatietechnologie, spreekt mij zeer aan. Het geeft mij de mogelijkheid om mijn kennis en ervaring nog specifieker in te zetten voor het ‘hands on’ adviseren van cliënten en het behandelen van dossiers.
Dick van Engelen (Ventoux): “Met de komst van Reinout geeft Ventoux verder invulling aan haar capaciteit om op topniveau complexe technologische zaken te kunnen behandelen.”

Lees het volledige persbericht hier.

IT 35

Aanbesteding tevergeefs aangevochten

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 19 juli 2010, 368338 / KG ZA 10-740 (LJN: BN2037). HP vecht zonder succes de gunning aan door de Belastingdienst aan IBM voor de opdracht voor de levering, technische implementatie, onderhoud en beheer van een geïntegreerde suite voor IT Service Management. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

HP gaat voor meerdere ankers liggen. Onder meer voert zij aan dat een door IBM opgevoerd referentieproject niet voldoet aan de voorwaarden, de oplossing van IBM niet voldoet aan de minimumvoorwaarden en de prijs van IBM, die twee keer zo laag is als die van HP, duidt op 'strategisch inschrijven'. De rechter maakt korte mette met deze stellingen. Terzake van het 'strategisch insschrijven' overweegt de rechter:

"4.12. In de dagvaarding heeft HP gesteld dat de door haar aangeboden prijs tweemaal zo hoog is als die van IBM. Volgens haar kan dat betekenen ofwel dat IBM "strategisch" heeft ingeschreven hetgeen niet is toegestaan op grond van het bepaalde in het Beschrijvend document onder 4.5.4. (e), ofwel dat IBM bij het vaststellen van haar prijs geen rekening heeft gehouden met de minimumeisen waarvan HP vermoedt dat IBM daaraan niet voldoet. De Staat heeft een en ander gemotiveerd bestreden, onder meer, in de brief van de Belastingdienst van 8 juni 2010. IBM heeft dat ook gedaan, onder andere in haar - vóór de zitting ingezonden - incidentele conclusie tot voeging. Met uitzondering van het verband dat HP in haar pleitnota heeft gelegd met de door haar gestelde afwezigheid van "out-of-the-box" oplossingen in de inschrijving van IBM, waardoor IBM volgens HP de lagere bieding met extra uren dienstverlening zou kunnen goedmaken, is HP vervolgens op de onderhavige kwestie niet meer teruggekomen.

4.13. Bezien in het licht van het voorgaande, heeft HP haar stellingen in dit verband onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat de inschrijfprijs van HP twee maal zo hoog lag als die van IBM volstaat in ieder geval niet. Daaruit volgt niet - zonder meer - dat IBM geen "gebruikelijke prijzen" (gebaseerd op normale kostprijzen met redelijke korting en winstmarges) heeft gehanteerd, noch dat IBM door middel van verschuivingen in de kosten tussen diverse posten heeft getracht op oneigenlijke wijze voordeel te behalen uit het beoordelingsmodel. Daar komt bij dat uit hetgeen onder 4.8. tot en met 4.11. is overwogen volgt, dat bij de prijsstelling van IBM wel rekening is gehouden met de gestelde minimumeisen, waaronder de eis van "out-of-the-box" oplossingen. "

Lees de uitspraak hier.

IT 34

Plaatsen camera's toegestaan

Voorzieningenrechter Rechtbank Alkmaar , 22 juli 2010, 120712 / KG ZA 10-211 (LJN: BN2138). Treurige burenruzie. Bewoner plaatst camera's om zijn eigen erf in de gaten te houden. Volgens de bewoner zijn er bij de installatie zogenaamde obscure areas instellingen aangemaakt om de privacy van de aangrenzende percelen te waarborgen. De voorzieningerechter oordeelt dat niet aannemelijk is dat de privacy van de buren wordt geschonden. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De Voorzieningenrechter overweegt dat een privacyinbreuk niet vaststaat. Enkele van de overwegingen:

"4.3 Vooropgesteld wordt dat het op de weg van [eisers] ligt om aannemelijk te maken dat [gedaagden] met de camera's daadwerkelijk inbreuk maakt op zijn privacy. [eisers] stelt in dit kader onder meer dat de camera's voorzien zijn van een zogenaamde fish eye lens met een panoramisch beeldbereik van nagenoeg 180° en dat de camera's de mogelijkheid hebben om in te zoomen.
Hiertegenover betoogt [gedaagden] dat enkel de beelden van zijn eigen erf worden weergegeven. Bij de installatie zijn er zogenaamde obscure areas instellingen aangemaakt om de privacy van de aangrenzende percelen te waarborgen. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [gedaagden] screenprints van beide camera's overgelegd. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] de beelden die te zien zijn op de betreffende screenprints toegelicht. Hij heeft verklaard dat de beelden die met blokken zijn afgeschermd, het perceel van [eisers] betreffen en dat de andere beelden zijn eigen perceel betreffen. Dat de beelden met blokken zijn afgeschermd wordt bevestigd door de heer [naam 1] die de opstelling op 10 juli 2010 heeft onderzocht.
Uit het voorgaande vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort dat, hoewel het bereik van de camera's meebrengt dat ook beelden van het erf van [eisers] kunnen worden opgenomen, niet aannemelijk is geworden dat in de uiteindelijke registratie het perceel van [eisers] en de personen die zich op dat perceel bevinden herkenbaar in beeld komen. Verder is van belang dat niet gebleken is dat het bereik van de camera's zover strekt dat er ook opnames kunnen worden gemaakt tot in de woning van [eisers]. [eisers] heeft nagelaten zijn standpunt op dit onderdeel nader te onderbouwen."

"4.5 [eisers] heeft aangevoerd dat de instellingen van de camera's op eenvoudige wijze zijn aan te passen, daar waar het gaat om de obscured areas, de video motion detectie en de ledlampjes. [gedaagden] betoogt echter dat hij niet het beheer voert over de camera's en dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat de instellingen zouden worden veranderd. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [gedaagden] een verklaring van 12 juli 2010 van [naam 2] overgelegd. Hierin verklaart hij dat enkel de technische medewerkers van Vitasys toegang hebben tot de hard- en software instellingen van de camera's en dat de codes niet aan [gedaagden] zijn overhandigd. Tevens verklaart [naam 2] dat voor [gedaagden] een aparte inlogaccount is aangemaakt met beperkte mogelijkheden voor het terugkijken van de beelden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op deze verklaring van [naam 2], voldoende aannemelijk geworden dat de instellingen van de camera's niet althans niet op eenvoudige wijze door [gedaagden] kunnen worden aangepast. Daarbij komt dat onvoldoende vaststaat dat de instellingen door [gedaagden], zo hij dat al zou kunnen, daadwerkelijk zullen worden aangepast."

Lees de uitspraak hier.

IT 33

Gebroken kabel - schade IT-dienstverlener

Rechtbank Utrecht , 11 augustus 2010, 276289 / HA ZA 09-2473 (LJN: BN3793). Boorwerkzaamheden door BAM waarbij een kabel van BT geraakt is. BT vordert herstelkosten van BAM en de vordering wordt toegewezen. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

Wat opvalt is dat BT slechts kosten voor herstel van de kabel vordert, en bijvoorbeeld geen schade die zij heeft geleden wegens verstoring van haar dienstverlening. Vermoedelijk is het netwerk van BT zo ingericht, dat de onderhavige kabelbreuk niet tot verstoringen heeft geleid.

Lees de uitspraak hier:

IT 32

"Fraudulent misrepresentation" in RFP fase

Op 26 januari 2010 heeft de High Court of Justice in Engeland uitspraak gedaan in een van de meest omvangrijke IT procedures die ooit in Europa zijn gevoerd (pdf). De uitspraak geeft in het bijzonder een interessante blik op hoe je je (vooral niet) dient te gedragen in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van een contract. EDS (inmiddels onderdeel van HP) deed het niet zoals het hoort, en moest daar flink voor betalen. Met dank aan Joost van Ooijen, De Brauw Blackstone Westbroek.

 

Mediabedrijf BSkyB zocht een nieuw CRM systeem. Zij schreef hiervoor in 2000 een tender uit. EDS was een van de kandidaat leveranciers. EDS heeft tijdens het tender proces aangegeven dat op basis van een “proper analysis” goede gronden waren aan te nemen dat het project binnen de door EDS gewenste tijdslijnen kon worden afgerond. Mede op grond van deze geruststellende woorden heeft BSkyB gekozen voor EDS.

Door de uitspraken van EDS te kwalificeren als bedrog, worden de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de overeenkomst tussen EDS en BSkyB opzij gezet. EDS was onbeperkt aansprakelijk voor de door BSkyB geleden schade. De rechter heeft deze schade voorlopig begroot op 200 miljoen pond.

 

 
 
Het project is uitgelopen op een mislukking. BSkyB heeft in 2002 de werkzaamheden van EDS overgenomen en de klus zelf afgemaakt. Toen begon de juridische strijd. Een taaie, omvangrijke en langdurige strijd. De rechtszaak telde 109 zittingsdagen, waarbij 70 getuigen werden gehoord en 500.000 documenten werden ingebracht. Dit leidde uiteindelijk tot een vonnis van 468 pagina’s.
 
Een van de belangrijkste overwegingen uit het vonnis is dat de rechter oordeelt dat de uitspraak van EDS over de haalbaarheid van het project een “fraudulent misrepresentation” was (bedrog!) omdat er helemaal geen “proper analysis” was gedaan naar de haalbaarheid. EDS had dan ook niet kunnen aannemen dat het project tijdig zou kunnen worden afgerond. Als EDS niet deze onjuiste voorstelling van zaken had gegeven, zou BSkyB voor een andere leverancier hebben gekozen, aldus de rechter.
 
Wat EDS overigens niet hielp is dat haar belangrijkste getuige als ongeloofwaardig werd bestempeld, mede omdat hij had gelogen over zijn opleiding. Het bleek om een MBA diploma te gaan dat online te koop was. De advocaat van BSkyB toonde dit fijntjes aan door zijn hond aan de bewuste “universiteit” te laten afstuderen, overigens met hogere cijfers dan de liegende EDS getuige. 
De zaak is inmiddels geschikt, HP heeft BskyB een bedrag betaald van 318 miljoen pond.
IT 29

Lease, exoneratie, niet onredelijk bezwarend, toch onredelijk

Rechtbank Leeuwaarden, 23 december 2009 (100499 / KG ZA 09-351). Siemens Lease heeft een gebrekkige machine (een drukpers, okay, niet helemaal IT) in lease gegeven aan Drukkerij x. Die spreekt Siemens aan voor schade. Het beroep op het exoneratiebeding faalt wegens onredelijkheid, ook al is het niet een onredelijk bezwarend beding (pot-verwijt-de-ketel-verweer via een u-bocht). Redegevend is dat een gebruiker een goed functionerende machine mag verwachten, de machine niet goed functioneert, de gebruiker geen verwijt valt te maken, de gebruiker zelf geen actie tegen de leverancier kan instellen en Siemens de leverancier wel kan aanspreken. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Allereerst roept Drukkerij x de nietigheid van de voorwaarden van Siemens in wegens niet ter hand stellen en onredelijke bezwarendheid. Siemens verdedigt zich tevergeefs met het pot-verwijt-de ketel-verweer:

"5.7. Siemens heeft betoogd dat [x] op grond van artikel 6:235 lid 3 BW geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. Dit artikel bepaalt dat een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 sub b jo. 6:234 BW. Deze uitzondering dient beperkt te worden opgevat: het moet gaan om algemene bepalingen die als geheel volledig of verregaand overeenstemmen met die van de wederpartij, niet om individuele bedingen uit die bepalingen (zie gerechtshof Amsterdam, 20 juli 2006, NJ 2006, 604). Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die erop gericht is zoveel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter kennis worden gebracht (zie HR 6 april 2001, NJ 2002, 385). Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat het enkele feit dat er in de - blijkens haar website - door [x] gehanteerde leveringsvoorwaarden voor de Grafische industrie een soortgelijke beperking van aansprakelijkheid is opgenomen als in de algemene voorwaarden van Siemens onvoldoende is om aan [x] een beroep op de vernietigbaarheid van bedingen uit de algemene voorwaarden van Siemens te ontzeggen. Verder is voorshands onvoldoende gesteld of gebleken dat de algemene voorwaarden van Siemens en [x] volledig of in verregaande mate overeenstemmen. De slotsom is dan ook dat [x] een beroep op de hiervoor genoemde vernietigingsgronden toekomt."

Dat Drukkerij x echter een vergelijkbaar exoneratiebeding hanteert (pot verwijt de ketel), is voor de Rechtbank desondanks tóch reden om te concluderen dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is:

"5.9. Ingevolge artikel 6:233 aanhef en sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. In aansluiting hierop bepaalt artikel 6:237 aanhef en sub f BW dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. [x] kan geen rechtstreeks beroep op artikel 6:237 onder f BW doen, nu zij geen natuurlijke persoon is. Voor het aannemen van reflexwerking van dit artikel bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beding als zodanig niet onredelijk bezwarend is jegens [x], nu het hier een bij transacties tussen ondernemingen veel voorkomend standaardbeding betreft, dat ook in de door [x] zelf gehanteerde algemene voorwaarden voorkomt. Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat het beroep zijdens [x] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden niet zal slagen."

Is de race dan gelopen voor Siemens? Nee, toch niet:

"5.10. Desalniettemin is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Siemens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het onderhavige beding kan doen jegens [x], nu (i) [x] mocht verwachten dat zij een deugdelijk functionerende drukpers ter beschikking gesteld kreeg, (ii) de drukpers vanaf het begin van de leaseovereenkomst herhaaldelijk niet deugdelijk heeft gefunctioneerd, (iii) voldoende aannemelijk geworden is dat het niet deugdelijk functioneren van de drukpers voortvloeit uit een gebrek aan de drukpers, waarvoor de leverancier kan worden aangesproken en dat niet aan [x] te verwijten valt, (iv) [x] de leverancier van de drukpers niet kan aanspreken op het gebrekkige functioneren van de drukpers, nu zij geen contractuele relatie met deze leverancier heeft, en (v) Siemens als contractspartij van de leverancier het in haar macht heeft om deze aan te spreken op het gebrekkige functioneren van de door haar gekochte drukpers."

Lees de uitspraak hier.

IT 27

Duitse aansprakelijkheid voor openstaand draadloos internet

Sommer unseres lebensHet Bundesgerichtshof heeft bij uitspraak van 12 mei 2010 (pdf) geoordeeld dat een particulier aansprakelijk kan zijn voor misbruik van zijn verbinding door derden als hij zijn draadloos internet (de technische naam is een WLAN) onvoldoende heeft beveiligd.

Hij moet de beveiligingsmaatregelen treffen die op moment van aankoop van de router gangbaar zijn. Voldoende was in casu een WPA-sleutel, maar de gebruiker had het standaard-wachtwoord niet gewijzigd. De aansprakelijkheid lijkt wel beperkt te zijn tot de kosten van een aanmaning tot stopzetting van de inbreuk.

Het is niet duidelijk of deze aansprakelijkheid ook geldt voor commerciële terbeschikkingstelling van draadloos internet, nu daarvoor de Richtlijn e-commerce kan gelden.

De zaak betrof auteursrechtelijke inbreuk op het nummer Sommer Unseres Lebens (voor de geïnteresseerden, zie Youtube).

IT 80

ARBIT: de eerste indruk

Op 19 juli jl. werden de nieuwe Algemene Rijksvoorwaarden Bij IT-overeenkomsten (ARBIT) gepubliceerd in de Staatscourant. Hoog tijd dus voor een eerste analyse. Zie voor de ARBIT-voorwaarden overigens artikel IT 28 op IT en Recht, makkelijk benaderbaar via de menu optie "Veel gebruikte voorwaarden". Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten

Algemeen

De eerste indruk van de inhoud van de ARBIT is positief. De opzet van de voorwaarden is overzichtelijk, het taalgebruik is in het algemeen duidelijk en het gebruik van juridisch en technisch jargon is gelukkig heel beperkt. In die zin vormen de ARBIT een duidelijke verbetering ten opzichte van de BIZA-modelcontracten uit 1996, waarin het taalgebruik vaak erg wollig is. Ook de keuze om in de ARBIT geen opties op te nemen waaruit de gebruiker nog een selectie moet maken, zoals bij de BIZA-modellen het geval was, vormt mijns inziens een verbetering.

Dit betekent overigens niet dat overheden bij de toepassing van de ARBIT niet meer hoeven na te denken over de juridische aspecten van de samenwerking met de IT-leverancier en dat zij met de enkele van toepassing verklaring van de ARBIT kunnen volstaan. De ARBIT zijn echte inkoopvoorwaarden: ze vormen een juridisch raamwerk, dat aangevuld zal moeten worden met een overeenkomst waarin door partijen de punten op de i worden gezet en de concrete rechten en plichten nader worden uitgewerkt. De ARBIT gaat er ook vanuit dat een dergelijke overeenkomst wordt opgesteld. Eén van de sleutelbegrippen in de ARBIT is “het overeengekomen gebruik”, dat onder meer heel belangrijk is voor het vaststellen van de leveringsomvang en de inhoud van de garanties. Dit begrip moet door partijen zelf worden ingevuld in de overeenkomst en de stukken uit het voortraject. Overheden die de ARBIT gaan gebruiken, doen er goed aan om in het kader van offertetrajecten of aanbestedingsprocedures zelf al een aanvullende overeenkomst op te stellen en mee te sturen, zodat voor leveranciers exact duidelijk is onder welke voorwaarden de overheid wil contracteren en al in de selectiefase op deze voorwaarden kunnen reageren.

Implementatie en acceptatie

Wat ik mis in de ARBIT is een duidelijk juridisch raamwerk voor de implementatiefase van een IT-project. Als een IT-project mislukt, is dat nogal eens te wijten aan een onduidelijke verdeling van taken en verantwoordelijkheden bij de implementatie. Ook de acceptatieprocedure is in de ARBIT wel erg summier uitgewerkt. Zo is bijvoorbeeld niet aangegeven wat er moet gebeuren indien de software na de acceptatietest wordt afgekeurd: binnen welke termijn moeten gebreken dan worden hersteld, hoeveel kansen krijgt de leverancier en welke rechten heeft de afnemer? Deze onderwerpen moet nu dus worden opgenomen in de overeenkomst, in combinatie met het plan van aanpak.

Open source software

Voorts is opvallend dat er in de ARBIT-voorwaarden niet of nauwelijks aandacht wordt besteed aan open source software. Dit terwijl de rijksoverheid via het programmabureau Nederland Open in Verbinding (NOIV) overheden juist zoveel mogelijk stimuleert om waar mogelijk gebruik te maken van open source software. Inmiddels is uit een nadere toelichting van het Ministerie van Binnenlandse Zaken gebleken dat er in het najaar een specifiek addendum bij de ARBIT zal verschijnen voor de aanschaf van open source software. Mede gezien het jarenlange voorbereidingstraject van de ARBIT, rijst de vraag waarom er niet voor gekozen is om open source software direct in de ARBIT te integreren. Nu zal in elk geval bij een substantieel deel van de IT-opdrachten van de overheid nog geen gebruik gemaakt kunnen worden van de ARBIT, in elk geval niet zonder een aanvullende overeenkomst die wel op open source is toegesneden en waarin op veel plaatsen van ARBIT wordt afgeweken. Het lijkt erop dat de opstellers van de ARBIT zich te laat het belang van open source hebben gerealiseerd.

ARBIT evenwichtig?

In de toelichting bij de ARBIT wordt aangegeven dat er een trendbreuk is beoogd met het verleden, in die zin dat in de ARBIT zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen en dat op zoek is gegaan naar ‘het redelijke midden’. De vraag is of de opstellers van de ARBIT in deze opzet geslaagd zijn.

ICT~Office, de brancheorganisatie van IT-leveranciers, heeft in een eerste reactie al laten weten niet blij te zijn met de ARBIT en van mening te zijn dat de risico’s vooral bij de leverancier worden neergelegd. Deze wat voorspelbare reactie doet naar mijn mening geen recht aan de ARBIT. De voorwaarden zijn veel minder eenzijdig dan de eerdere BIZA-modellen en zeker ook veel minder eenzijdig dan de vorig jaar gelanceerde ICT~Office voorwaarden die door veel leveranciers gebruikt worden (zie hiervoor ook ons eerdere blogbericht). Dat de ARBIT in de praktijk onwerkbaar zouden zijn, wil er bij mij dan ook niet in. Wel erg eenzijdig vind ik de regel dat er pas iets betaald hoeft te worden na acceptatie van de betreffende producten of diensten (artikel 11.1). Zeker bij langdurige projecten betekent dit dat de leverancier heel veel zal moeten voorfinancieren. Met name bij aanbestedingsprocedures, waarbij de leverancier ook al veel tijd en kosten aan het verkrijgen van de opdracht heeft moeten besteden, is dit niet zonder meer redelijk. Hetzelfde geldt voor de regel dat overheden bij betaling van nog niet geaccepteerde prestaties altijd een bankgarantie van de leverancier kunnen verlangen (artikel 16.1). Zo zijn er nog wel wat voorbeelden te noemen. Dat neemt niet weg dat veel van de bepalingen behoorlijk evenwichtig zijn en dat de ARBIT als geheel zeker niet het karakter van een ‘wurgcontract’ hebben.

Wel vind ik – gelet op de beoogde evenwichtigheid van de ARBIT – de term “wederpartij” om de leverancier/opdrachtnemer aan te duiden wat ongelukkig. Deze term wordt in de praktijk met name door juristen gebruikt om de tegenstander in geschillen of procedures mee aan te duiden. Hoewel uit de toelichting blijkt dat dit hier niet zo bedoeld is, vraag ik mij af waarom niet gekozen is voor de neutrale term “contractspartij” of het begrip “leverancier”.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op: http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/19/arbit-de-eerste-indruk/.

Op het weblog van de sectie IE/IT van Dirkzwager zijn daarna ook nog de volgende twee berichten over ARBIT verschenen:

 

IT 65

NEN-norm 7510 voor informatiebeveiliging in de zorg wordt vernieuwd

Het NNI bericht dat de NEN-norm 7510 zal worden herzien. Via een speciale website kunnen belangstellende het ontwerpdocument inzien en van commentaar voorzien.

Met dank aan Mark Jansen, Dirkzwager advocaten

NEN normen worden iedere vijf jaar herzien op actualiteit. De norm NEN 7510 stamt alweer uit 2004 en is dus aan revisie toe. NEN 7510 is de Nederlandse implementatie van de internationale norm ISO 27799 (laatst herzien in 2008).

De norm NEN 7510 is voor zorgverleners van belang, aangezien het College Bescherming Persoonsgegevens en de Inspectie voor de Gezondheidszorg zich op het standpunt stellen dat alle ziekenhuizen en andere zorgverleners aan deze norm moeten voldoen. Zie in dat kader onze eerdere berichtgeving hierover.

De uitwerkingen van NEN 7510, neergelegd in de normenserie NEN 7511 en de norm NEN 7512, stammen uit 2005 en zullen ongetwijfeld ook binnen afzienbare tijd worden herzien. Wij houden u ook hiervan op de hoogte.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/19/nen-norm-7510-voor-informatiebeveiliging-in-de-zorg-wordt-vernieuwd/

IT 26

Directe, indirecte en gevolgschade: helemaal niet angelsaksisch

Termen die je vaak tegenkomt in IT-contracten zijn directe, indirecte en gevolschade. De soms geopperde gedachte dat het om een nieuwe, van oorsprong Amerikaanse term zou gaan, wordt gelogenstraft door het feit dat men de term al kan aantreffen in jurisprudentie uit de jaren zestig en zeventig, aldus prof.dr.mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai in het artikel "Directe schade in het contractenrecht", eerder gepubliceerd in Maandblad voor Vermogensrecht: MvV 2007/11, p. 226-231.

"Een term die men in de contractuele praktijk regelmatig ontmoet is ‘directe schade’. Een toelichting ontbreekt echter veelal: men lijkt te veronderstellen dat de betekenis van deze term bekend is. Zij wordt vaak gebruikt in exoneratiebedingen, in het bijzonder in de ICT-branche. Er wordt dan een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte schade. Vaak wordt voor directe schade een aansprakelijkheidslimiet overeengekomen en wordt voor indirecte schade algeheel geëxonereerd. Ook de term ‘gevolgschade’ wordt wel gebruikt in onderscheid van en afgezet tegen directe schade. Een enkele keer ontmoet men een exoneratie voor zowel indirecte als gevolgschade. De soms geopperde gedachte dat het om een nieuwe, van oorsprong Amerikaanse term zou gaan, wordt gelogenstraft door het feit dat men de term al kan aantreffen in jurisprudentie uit de jaren zestig en zeventig.

[...]

Indien geen nadere invulling wordt gegeven aan het paar directe/indirecte schade dient dit mijns inziens als niet meer dan een verwijzing naar de toerekenbaarheid te worden opgevat, die dus niets toevoegt aan het vereiste van art. 6:98 BW."

Lees het artikel hier.

IT 76

Europese Commissie consulteert markt voor evaluatie E-commerce Richtlijn

De E-commerce Richtlijn (Richtlijn 2000/31/EC) is alweer 10 jaar oud. De hoogste tijd voor het opmaken van de balans. Die balans valt toch wel wat tegen. Volgens de Europese Commissie is namelijk gebleken dat in de afgelopen 10 jaar e-commerce nog geen 2% van de Europese retailhandel vertegenwoordigt. De Europese Commissie wil onderzoeken wat de oorzaken zijn van deze toch nog beperkte rol van e-commerce in het Europese handelsverkeer. De Europese Commissie heeft hiertoe een consultatieronde geopend om te horen wat de ervaringen en gedachten van de relevante marktpartijen zijn

Met dank aan Ernst-Jan van de Pas, Dirkzwager advocaten.

Iedereen die een belang heeft bij e-commerce wordt uitgenodigd om mee te denken en hun ervaringen te delen op een aantal onderwerpen, zoals over het ontwikkelingsniveau van diensten in de informatiemaatschappij, contractuele beperkingen inzake internationale (cross-border) online verkopen, het beslechten van online geschillen. Hiervoor is een vragenlijst beschikbaar gesteld die uiterlijk 15 oktober a.s. ingestuurd dient te zijn. Daarna zal de Europese Commissie de ingestuurde input bestuderen.

Meer informatie over dit onderwerp, inclusief een link naar de betreffende vragenlijst, treft u aan op de website van de Europese Commissie.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op: http://dirkzwagerieit.nl/2010/08/12/europese-commissie-consulteert-markt-voor-evaluatie-e-commerce-richtlijn/

IT 25

Geen uitgebreide documentatie voor inrichting standaard software

Rechtbank 's-Hertogenbosch, 11 augustus 2010 (nog niet gepubliceerd), zaaknummer/ rolnummer 192206/09-967, Qurius Nederland B.V. tegen CPH Chemicals B.V. (met dank aan Marianne Korpershoek, Louwers IP/Technology Advocaten), CPH en Qurius komen overeen dat Qurius standaard Microsoft software zal leveren en inrichten. Daarbij wordt tevens overeengekomen dat Qurius projectdocumentatie dient op te leveren van de door Qurius te ontwikkelen onderdelen. CPH vordert een verklaring voor recht dat Qurius gehouden is projectdocumentatie met betrekking tot alle door Qurius voor CPH ontwikkelde software - waarin de door die software geboden functionaliteit en de technische werking van die software gedetailleerd zijn beschreven volgens de daarvoor gebruikelijke standaarden.

De rechter wijst deze verklaring voor recht af met de volgende motivering: "Qurius stelt immers onweersproken dat Navision een product van Microsoft is met veel standaardfuncties, zodat het werk van Qurius (grotendeels) het 'inrichten' (ook genaamd: 'parametriseren') van de standaardfuncties behelst, waarbij Qurius niets meer doet dan aan- of uitvinken van keuzes in de standaardsoftware van Microsoft, op CPH afgestemde layouts en teksten invoeren en verbindingen maken tussen verschillende softwareproducten. Aan het voorgaande verbindt Qurius, evenmin weersproken, de conclusie dat voor dergelijke werkzaamheden (in de branche, naar de rechtbank begrijpt) geen noemenswaardige) documentatie wordt verwacht omdat een bekwaam vakgenoot ook zonder documentatie desgewenst kan zien wat Qurius heeft gedaan en daaraan verder kan werken. Bij deze stand van zaken lag het op de weg van CPH om concreet toe te lichten welke (rnaatwerk)onderdelen nog niet naar behoren door Qurius zijn gedocumenteerd, hetgeen zij heeft nagelaten."

Lees de uitspraak hier