Contracten  

Rechtbank 's-Hertogenbosch 26 oktober 2011, LJN BU2938 (Rihend verhuur b.v. tegen gedaagde)

Als randvermelding: Contractrecht. Vrijheid van ontvangst van tv-uitzendingen. Rihend is eigenares van Chalet Park Dennenoord, gedaagde heeft een kavel gekocht en de Algemene Voorwaarden zijn van toepassing, waarin is opgenomen dat het verboden is antennes of schotels te plaatsen. Art. 10 EVRM Vrijheid van ontvangst van televisieuitzendingen. Schotelverbod (en afspraak tot verwijderen) in casu in strijd met EVRM.

4.1.7.  Uit het bovenstaande volgt dat de door Rihend aangevoerde belangen ter rechtvaardiging van het antenneverbod in het Parkreglement onvoldoende zwaarwegend zijn om een beperking van de vrijheid van nieuwsgaring als gewaarborgd door artikel 10 EVRM te kunnen rechtvaardigen. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat ook de bescherming van derden niet een dergelijke rechtvaardiging met zich kan brengen, nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat de schotelantenne van [gedaagden] gevaar voor derden oplevert. Daarbij verdient aantekening dat – anders dan in het vonnis van de rechtbank Dordrecht, waarnaar tijdens de comparitie van de partijen door Rihend was verwezen – Rihend ook niet als opstaleigenaar aansprakelijk is voor eventuele schade die andere bewoners kunnen ondervinden als gevolg van een gebrekkig geplaatste schotel, nu [gedaagden] geen huurder maar eigenaar van de kavel en de daarop geplaatste opstallen is.

4.1.6. Rihend heeft verder slechts nog aangevoerd dat schotelantennes een ontsierend karakter hebben. Rihend heeft evenwel nagelaten deze stelling nader te onderbouwen. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden deze zuiver esthetische belangen van onvoldoende gewicht zijn om een inbreuk op de vrije nieuwsgaring te kunnen rechtvaardigen, gezien de strenge eisen die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens daaraan stelt.

Afspraak tot verwijdering van de antenne

4.3. Door Rihend is voorts aangevoerd dat zij met [gedaagden] een afspraak heeft gemaakt over het verwijderen van de schotelantenne vanaf het moment waarop Digitenne beschikbaar zou zijn en dat [gedaagden] deze afspraak heeft geschonden. Door [gedaagden] is gemotiveerd betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Rihend, op wie de last rust te bewijzen dat een dergelijke afspraak (ook) met [gedaagden] is gemaakt, heeft aangeboden haar stellingen dienaangaande te bewijzen. De rechtbank passeert dit aanbod evenwel omdat een dergelijke afspraak een (nieuwe) beperking van de vrijheid van nieuwsgaring, als gewaarborgd door artikel 10 EVRM, vormt. Rihend heeft geen andere belangen ter rechtvaardiging van deze beperking aangevoerd dan de reeds eerder genoemde belangen. Deze belangen rechtvaardigen ook deze beperking niet. Ook de – door [gedaagden] betwiste – schending van de afspraak tot verwijdering kan derhalve niet worden aangemerkt als een tekortkoming van [gedaagden].

Rechtbank Utrecht 8 juni 2011, HA ZA 10-1607 (Parfip Nederland B.V. tegen Hulsenboom Holding B.V.)

In't kort: Overeenkomst zaken verhuur en onderhoud website en domeinnaam. Kwalificatie van de overeenkomst. Geen ontbinding, wel rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst. Ten aanzien van het bepalen van het redelijk loon wordt het nemen van een akte opgedragen.

Tussen Proximedia en Hulsenboom Elektrotechniek is op 8 juli 2004 een “Overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud ” (hierna: de overeenkomst) voor een periode van 48 maanden tot stand gekomen. De overeenkomst houdt in dat Proximedia voor Hulsenboom Elektrotechniek een website bouwt, de hosting en het onderhoud daarvan verzorgt en een domeinnaam aanmaakt, alsmede dat Proximedia aan Hulsenboom Elektrotechniek een laptop met internetaansluiting ter beschikking stelt. Als vergoeding hiervoor is overeengekomen dat Hulsenboom Elektrotechniek B.V. maandelijks een bedrag van EUR 201,11 (inclusief BTW) betaalt.

(...)

Loon

Uitgangspunt is derhalve dat de overeenkomst op 22 juli 2005 door opzegging rechtsgeldig is geëindigd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:411 lid 1 BW heeft de opdrachtnemer, nu de overeenkomst is geëindigd voordat de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken en de verschuldigdheid afhankelijk is van het verstrijken van die tijd, recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Krachtens artikel 7:411 lid 2 BW heeft de opdrachtnemer recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk is.

 

De rechtbank acht het, daargelaten de vraag of de opzegging is toe te rekenen aan Hulsenboom Holding, niet redelijk om het volle loon, bestaande uit het geheel van overeengekomen maandelijkse vergoedingen, toe te kennen. Immers, de overeenkomst met een looptijd van 48 maanden is reeds na 12 maanden opgezegd, zodat nog te verrichten werkzaamheden Proximedia bespaard zijn gebleven en de vrijgekomen tijd aan andere opdrachten kon worden besteed.

(...)
Om een eindbeslissing te kunnen nemen over de hoogte van het naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon dient de rechtbank de beschikking te hebben over nadere gegevens met betrekking tot de waarde van de reeds door Proximedia geleverde prestaties. Derhalve wordt Parfip opgedragen om bij akte gemotiveerd en met stukken onderbouwd een berekening hiervan in het geding te brengen met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.16. is overwogen. De inhoud van de akte dient hiertoe beperkt te zijn. Vervolgens zal partij Hulsenboom Holding de gelegenheid krijgen om uitsluitend daarop bij antwoordakte te reageren.

Kantonrechter Tilburg Rechtbank Breda 12 oktober 2011, LJN  BT8423 (Direct Pay Services tegen gedaagde)

Koop op afstand. Proefpakket tot wederopzegging met een daaraan gekoppeld abonnement telefonisch afgesloten. Natuals is een detailhandel in gezondheids- en schoonheidsproducten welke haar producten aanbiedt via internet (homeshopping). Het abonnement betreft (telkens?) een vervolgzending, zijnde een pakket van 90 capsules, goed voor een periode van 3 maanden, welke zending achteraf maandelijks (telkens € 15,90) wordt gefactureerd door middel van een door [gedaagde] mondeling afgegeven automatische incasso. Het abonnement is niet vrijblijvend, aldus Direct Pay, daartoe verwijzend naar een voicelog op CD-rom van een deel van het telefoongesprek zoals dat op 6 november 2009 met [gedaagde] is gevoerd. Uit dat gesprek blijkt namelijk dat geen sprake is van een vrijblijvend proefpakket maar dat [gedaagde] het abonnement zelf diende op te zeggen.

In de gegeven omstandigheden is het aan eiseres om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat gedaagde dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, heeft ontvangen. Nu eiseres zich bedient van deze wijze van uitvoering is het ook redelijk dat daarin gelegen risico’s in de eerste plaats op haar drukken. Aangezien ontvangst niet vast staat wordt de vordering afgewezen.

3.8 Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het te ver te concluderen dat geen enkele overeenkomst tot stand is gekomen. Overeenstemming bestond immers in ieder geval over het feit dat een proefpakket met vitaminepillen zou worden geleverd waarvoor de verzendkosten door [gedaagde] zouden worden betaald en trouwens zijn betaald. Voor de conclusie dat een verder reikende overeenkomst tot stand is gekomen is echter mede van belang of [gedaagde] het proefpakket, inclusief welkomstbrief met relevante informatie over de wijze van opzegging en de vervolgzending daadwerkelijk heeft ontvangen. Direct Pay stelt immers dat daaruit de betalingsverplichting van [gedaagde] voortvloeit. Het is bovendien van belang omdat de niet-ontvangst van de goederen en van die bij wet voorgeschreven informatie de bedenktijd en de bevoegdheid/mogelijkheid voor de consument om de koop alsnog te ontbinden of om af te zien van de vervolgzending en de daaraan verbonden betalingsverplichting verlengt, zoals voortvloeit uit artikel 7:46c lid 2 juncto 46d lid 1 BW. Overigens ligt, behoudens andersluidende afspraken, voor de hand dat geen betalingsverplichting bestaat of ontstaat zolang goederen die zijn besteld niet zijn ontvangen.

3.9 Aangezien [gedaagde] dat heeft betwist is het aan Direct Pay om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat [gedaagde] wel dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, en de vervolgzending heeft ontvangen. Dat geldt te meer waar Natuals zich bedient van deze wijze van uitvoering van de koop op afstand. Dan is ook redelijk dat daarin gelegen risico’s toch in de eerste plaats op haar dienen te drukken.

3.10 Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Direct Pay met betrekking tot de bedoelde ontvangst onvoldoende gesteld en heeft zij die ook overigens niet genoegzaam aannemelijk kunnen maken. Getekende afleveringsbewijzen, en pakbonnen evenals verzendlijsten ontbreken. Een verklaring van het verzendhuis, waarvan Direct Pay stelt dat daarvan gebruik is gemaakt, is niet in het geding gebracht. Hetzelfde geldt voor onderliggende stukken ter staving van de door Direct Pay genoemde verzendcodes. Uit het feit dat goederen niet retour zijn gekomen kan evenmin de conclusie worden getrokken dat [gedaagde] dus de goederen heeft ontvangen. Facturen zijn er verder niet, aangezien Natuals volgens Direct Pay werkt met abonnementen en betaling geschiedt via automatische incasso. Ten slotte is geen afschrift van de welkomstbrief inclusief code, overgelegd. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding Direct Pay (nog) tot bewijslevering toe te laten.

3.11 Aangezien aldus niet vast staat dat [gedaagde] het proefpakket c.a. en de vervolgzending heeft ontvangen, moet de slotsom zijn dat op haar geen betalingsverplichting rust en dat de vordering dient te worden afgewezen. In die zin zal worden beslist, met verwijzing van Direct Pay in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen. Aangezien [gedaagde] in persoon procedeert en is gesteld noch gebleken van door haar gemaakte kosten als bedoeld in artikel 238 Rv., zullen die worden gesteld op nihil.

Kantonrechter Lelystad, rechtbank Zwolle-Lelystad 12 oktober 2011, LJN BT7640 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl B.V.) en 15 juni 2011, CV 10-12685 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl, zie tweede helft)

Als randvermelding, parallel gepubliceerd RB 1154. Reclamerecht. Adverteren op internet. Affiliate marketing. Is de adverteerder ook een vergoeding verschuldigd voor de kliks op de banner (advertentie) van de adverteerder indien die banner door de affiliate is doorgeplaatst naar sub-affiliates (andere websites)?

In beginsel alleen als dat contractueel is geregeld. In dit geval had de adverteerder het redelijkerwijs duidelijk moeten zijn via welke affiliates (en sub-affiliates) de kliks werden gegeneerd. Dat had de adverteerder beter moeten bewaken en zij had haar toestemming voor plaatsing van de banner bij de affiliate eerder moeten intrekken indien zij geen doorplaatsing naar sub-affiliates wenste. Voor de maanden / kliks dat adverteerder een en ander op zijn beloop liet, is een vergoeding verschuldigd.

Alvorens verder te beslissen zal Daisycon daarom in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling dat de betreffende “affiliates” bevoegd waren om de banner van Kantoorcentrum door te plaatsen naar “subaffiliates” nader te onderbouwen.

6.
Daisycon heeft niet weersproken dat in de “overeenkomst affiliatieprogramma” niet is bepaald dat een “affiliate” de mogelijkheid heeft om de banner van een adverteerder ook door te plaatsen naar “subaffiliates”.
Dat werkt ook door in de verhouding tussen de adverteerders en de “affiliates”.Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is daarmee dat een “affiliate” geen bevoegdheid heeft om een banner door te plaatsen en dat hij dus ook geen aanspraak heeft op een vergoeding voor kliks op een doorgeplaatste banner. Daisycon heeft dan ook geen aanspraak op betaling van facturen voor zover daarin vergoedingen voor dergelijke kliks (en commissie en trafficvergoedingen daarover ) zijn opgenomen.

7.
Dat ligt anders indien de adverteerder heeft ingestemd met (de mogelijkheid van) doorplaatsing door een “affiliate”. In dat geval is de adverteerder in beginsel wél gehouden tot betaling aan de “affiliate” van een vergoeding voor de kliks op doorgeplaatste banners.
Van een dergelijke instemming zal in het algemeen eerst kunnen worden gesproken indien de “affiliate” in zijn aanbieding op de website van Daisycon zodanig duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij zich de mogelijkheid van doorplaatsing voorbehoudt, dat acceptatie van zijn aanbieding bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen mocht wekken dat de adverteerder daar ook mee instemde.
Een dergelijke toestemming kan in beginsel dus niet geacht worden te zijn gegeven, indien de mogelijkheid van doorplaatsing weliswaar in de aanbieding was opgenomen, maar de informatie daaromtrent onduidelijk en/of niet (voldoende) opvallend was.

8.
Of zich hier de situatie heeft voorgedaan dat de onderhavige “affiliates” uit de aanvaarding door Kantoorcentrum van hun aanbod om de banner van Kantoorcentrum op hun site te plaatsen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Kantoorcentrum ook instemde met de mogelijkheid om die banner door te plaatsen naar “subaffiliates”, is voor de kantonrechter vooralsnog (volstrekt) onduidelijk. Het ligt op de weg van Daisycon om dit te onderbouwen en aan te tonen.
Hierbij wordt opgemerkt dat de kantonrechter uit de stellingen van Daisycon in dit verband niet meer afleidt dan dat de “affiliates” zich in hun informatie de mogelijkheid van doorplaatsing hadden voorbehouden en dat dit aan Kantoorcentrum kenbaar had kunnen zijn.
Dat is, in het licht van de stellingen van Kantoorcentrum –zij lijkt niet te weerspreken dat de mogelijkheid van doorplaatsing kenbaar was uit de informatie, maar is van opvatting dat die mogelijkheid in de informatie “verstopt” zat- echter niet toereikend om te oordelen dat Kantoorcentrum geacht moet worden te hebben ingestemd met de mogelijkheid van doorplaatsing.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

HvJ EU 13 oktober 2011, C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS tegen Président de l’Autorité de la concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi)

Parallelle publicatie van RB 1152. Prejudiciële vragen van Cour d´appel de Paris
„[L]evert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU] op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101, lid 3, VWEU] in aanmerking kan komen?”

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een contractbepaling die in het kader van een selectief distributiestelsel vereist dat de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn, met als gevolg dat het gebruik van het internet voor die verkopen verboden is, de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van die bepaling, indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is.

2)      Artikel 4, sub c, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat de groepsvrijstelling in artikel 2 van die verordening niet van toepassing is op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling bevat die de facto het gebruik van internet als verkoopmethode voor de contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst kan daarentegen voor toepassing van de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking komen, mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan.

Rechtbank Almelo 5 oktober 2011, LJN BT7211 (Shetland Pony Park Slagharen B.V. tegen gedaagde)

Auteursrecht broncode. Opdrachtgeversauteursrecht. Bewijs. Incidentele vordering.

Gedaagde is sinds jaren ´80 werknemer en betrokken bij automatisering. De auteursrechten van de door hem vervaardigde software in opdracht van Slagharen zijn nooit aan Slagharen overgedragen. Dus van onbevoegd toegang verschaffen tot email, LinkedIn en Twitter accounts is geen sprake, en voor zover hij dat deed is dat in opdracht.

Betwisting van auteursrecht overtuigt niet, stukken (continuïteitsverklaringen) waarin staat: "heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Windev/Webdev/Winde Mobile for Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.". Veroordeling volgt.

De incidentele vordering ex 843a Rv betreft vertrouwelijke en concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens (email) is voldoende duidelijk, concreet en specifiek omschreven. Met dwangsommen €10.000 / dag(deel) met maximum van €200.000. Proceskostenuitspraak aangehouden tot eindvonnis.

2.5. Uit die feiten, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 1.1., komt duidelijk naar voren dat [gedaagde] bij herhaling en op verschillende manieren heeft gehandeld in strijd met de elementaire zorgvuldigheid die Slagharen van hem als haar ICT-functionaris/systeembeheerder mocht verwachten, met name door actief te bewerkstelligen dat evident vertrouwelijke, en daarom met wachtwoorden en dergelijke beveiligde gegevens, zowel van zakelijke als van persoonlijke aard, in handen kwamen of konden komen van onbevoegden, als gevolg waarvan een aanzienlijke kans ontstond dat van die gegevens misbruik werd gemaakt, waardoor aan Slagharen en/of aan haar medewerkers aanmerkelijke schade kon worden toegebracht. Die onzorgvuldigheid beschouwt de rechtbank als zowel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] uit hoofde van de tussen hem en Slagharen bestaande contractuele relatie, als een jegens Slagharen onrechtmatige daad.

2.6. De rechtbank verwerpt de overigens door [gedaagde] gevoerde verweren als volgt. [gedaagde] betwist de stelling van Slagharen, dat Slagharen het auteursrecht heeft op de door [gedaagde] in opdracht van Slagharen geschreven software. Die betwisting overtuigt echter niet, gezien de volgende door Slagharen overgelegde stukken:
- Een brief (een zgn. ‘continuïteitsverklaring’) d.d. 21 februari 2005 van [gedaagde] aan Slagharen, onder meer inhoudende: “[K-B] automatisering heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Clarion voor Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.”
- Een brief (eveneens een ‘continuïteitsverklaring’) d.d. 17 maart 2008 van [gedaagde] aan Slagharen, onder meer inhoudende: “[K-B] automatisering heeft voor u programmatuur ontwikkeld dat gemaakt is in Windev/Webdev/Winde Mobile for Windows. (….) De broncode is eigendom van Attractiepark Slagharen.”
Op grond van deze stukken gaat de rechtbank er vooralsnog van uit, dat niet [gedaagde], maar Slagharen het auteursrecht heeft, zoals Slagharen heeft gesteld.

2.9. Anders dan [gedaagde] acht de rechtbank de incidentele vordering in het licht van artikel 843a Rv. duidelijk, concreet en specifiek genoeg omschreven, gezien de omstandigheden van dit geval. Slagharen somt de stukken, waarvan zij inzage verlangt, weliswaar niet stuk voor stuk op, maar dit valt van haar ook niet in redelijkheid te vergen. Nu het in de gegeven situatie zeer aannemelijk is dat [gedaagde] e-mailverkeer en (andere) documenten van Slagharen onrechtmatig naar zijn eigen mailadres(sen) heeft gestuurd, behoort Slagharen in de gelegenheid te worden gesteld om door raadpleging van de inbeslaggenomen data te bezien, welke documenten enz. dat zijn, en hoeft zij die stukken niet eerst individueel op te sommen en/of nader te beschrijven.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf) 

Beschikking Vzr. Rechtbank Zutphen 7 oktober 2011, LJN BT7213 (Stichting E-Court)

E-Court verzoekt namens eiser verlof tot tenuitvoerlegging van door E-Court gewezen arbitraal verstekvonnis. Exequatur wordt geweigerd. Bij gebrek aan het arbitraal geding inleidend stuk, staat niet vast dat gedaagde in de gelegenheid is geweest om in de arbitrageprocedure verweer te voeren. Uit het arbitragereglement van E-Court blijkt niet op welke wijze een persoon die geen eigen internetaansluiting heeft in een arbitrageprocedure bij E-Court verweer kan voeren. Schending van fundamenteel beginsel van procesrecht: hoor en wederhoor. Wijze van totstandkoming arbitraal vonnis is kennelijk in strijd met de openbare orde. Bovendien is er geen geldige overeenkomst tot arbitrage.

1.6. E-Court heeft niet geprotesteerd tegen de in deze laatste e-mail gestelde termijn. E-Court heeft het verlangde stuk tot op heden niet over gelegd. Dit betekent dat er van uit gegaan moet worden dat [naam A] niet in de gelegenheid is gesteld om in het arbitraal geding tegen de vordering van T-Mobile verweer te voeren. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de wijze waarop het arbitrale vonnis tot stand is gekomen kennelijk in strijd is met de openbare orde. Dit heeft tot gevolg dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis dient te worden geweigerd.

Ten overvloede
1.8. Op grond van artikel 1052 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), is het scheidsgerecht gerechtigd over zijn bevoegdheid te oordelen. In het arbitrale vonnis wordt overwogen dat de eisende partij met de gedaagde partij is overeengekomen hun geschil te beslechten via het Arbitragereglement van E-Court, van welke (schriftelijke) overeenkomst arbiter is gebleken. De overgelegde algemene voorwaarden van T-Mobile bevatten geen arbitrageclausule, zodat er van wordt uitgegaan dat de arbiter het oog heeft op een overeenkomst tot arbitrage die na het ontstaan van het geschil tussen T-Mobile en [naam A] is ontstaan. Dat zou dan een nieuwe overeenkomst zijn, die niet voortvloeit uit de bestaande contractuele relatie tussen T-Mobile en [naam A]. De voorzieningenrechter heeft niet de beschikking over de overeenkomst tot arbitrage. Indien echter sprake is van een aanbod van T-Mobile aan [naam A] om het geschil door middel van arbitrage te laten beslechten, tenzij [naam A] aangeeft dat hij het geschil door de overheidsrechter wil laten beslechten, is het enkele feit dat [naam A], een consument, in het geheel niet heeft gereageerd op dat aanbod onvoldoende om te kunnen oordelen dat [naam A] stilzwijgend arbitrage heeft aanvaard. Stilzitten is nu eenmaal niet gelijk te stellen aan stilzwijgende aanvaarding. Er is immers geen rechtsregel die dwingt om te reageren op een ongevraagd aanbod tot het sluiten van een overeenkomst, in dit geval een overeenkomst tot arbitrage. Dit alles klemt in dit geval temeer nu [naam A] door dit stilzitten zou worden afgehouden van de bevoegde overheidsrechter. Indien E-Court zou hebben geconcludeerd dat haar bevoegdheid is gegeven nu [naam A] niet heeft gereageerd op het aanbod van T-Mobile (dan wel dat [naam A] niet heeft gereageerd op een uitnodiging van E-Court om het geschil door E-Court te laten beslechten, tenzij [naam A] voor de overheidsrechter te kiest), is de wijze waarop het arbitrale vonnis is tot stand gekomen kennelijk in strijd met de openbare orde. Immers, in dat geval is er geen overeenkomst tot arbitrage tot stand gekomen en is [naam A] ten onrechte -in eerste instantie- de toegang tot de bevoegde overheidsrechter ontnomen.

1.9. Bij dit alle komt dat uit artikel 26 lid 1 van het arbitragereglement van E-Court kan worden afgeleid dat gedaagde (anders dan eiser) in de arbitrage niet de mogelijkheid heeft om te verzoeken om zijn standpunt mondeling op een zitting te mogen toelichten. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1039 lid 1 Rv, dat voor dit geval zijn uitwerking heeft gekregen in lid 2 van dat artikel. Ook hier is sprake van strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel en daarmee van kennelijke strijd met de openbare orde.

1.10. Tot slot wordt overwogen dat niet iedereen in Nederland over een eigen toegang tot internet beschikt. Uit het arbitragereglement van E-Court blijkt niet op welke wijze een persoon die geen eigen internetaansluiting heeft in een arbitrageprocedure bij E-Court verweer kan voeren. Indien die mogelijkheid er niet is, kan de conclusie geen andere zijn dan dat het beginsel van hoor en wederhoor wordt geschonden.

Vzr Rechtbank Amsterdam 27 september 2011, LJN BT6920 (Stichting Kijkonderzoek (SKO) tegen Intomart GFK c.s.)

Marktonderzoek. Know How. Exclusiviteitsbeding. Data en kijkcijfers. 

Marktonderzoekbureau M. doet kijkonderzoek in Nederland in opdracht van de Stichting Kijkonderzoek (SKO). SKO vordert een verbod voor M., haar directeur, een zusterbedrijf en het Duitse moederbedrijf om in het kader van een ander marktonderzoek eveneens elektronisch kijkonderzoek te doen in Nederland. In de overeenkomst tussen SKO en M. is een exclusiviteitsbeding opgenomen voor wat betreft het doen van elektronisch kijkonderzoek.

De vordering jegens M. wordt dan ook toegewezen, evenals de vordering jegens haar directeur. Voor toewijzing van de vordering jegens het zuster- en moederbedrijf wordt geen aanleiding gezien. Het zusterbedrijf verricht inderdaad een elektronische meting, maar zij doet dat in het kader van een reeds bestaand onderzoek. Voorheen werd de meting gedaan door middel van vragenlijsten op internet. Er is geen rechtsregel of ongeschreven norm die bepaalt dat het zuster- en moederbedrijf hun belang om gebruik te kunnen maken van de moderne technologie ondergeschikt moeten maken aan het belang van SKO dat er geen tweede elektronische meting van kijkcijfers komt in Nederland.

4.4. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Weliswaar is het zo dat er geen strikte scheiding in de vorm van Chinese walls is tussen de verschillende onderdelen van GfK c.s., maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt door GfK c.s. geen misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen de verschillende rechtspersonen. Panel Services onderzoekt sinds 58 jaar consumentengedrag – in het kader waarvan zij ook al jaren TV-kijkgedrag van haar panelleden meet – en zij maakt in het kader van een pilot gebruik van moderne technologie door smartphones te gebruiken voor het meten van (onder meer) kijkgegevens in plaats van dit te doen door middel van vragenlijsten via internet. Zo wordt inderdaad een elektronische meting verricht, maar voor een doel dat in het verlengde ligt van de al bestaande activiteiten van Panel Services. Niet gezegd kan worden dat Panel Services en GfK SE het belang om bij de door Panel Services aangeboden diensten gebruik te kunnen maken van moderne technologie, ondergeschikt moeten maken aan het belang van SKO dat er geen tweede elektronische meting van kijkcijfers door een onderdeel van de GfK groep komt in Nederland. Er is geen rechtsregel of ongeschreven norm die daartoe verplicht. Van Panel Services en GfK SE mag wel worden verwacht dat zij bij het gebruik en verstrekken aan derden van de meetresultaten zoveel mogelijk rekening houden met de belangen van SKO. Panel Services en GfK SE zijn er immers mee bekend dat Intomart zich jegens SKO heeft verbonden tot exclusiviteit en dat de reden daarvoor is dat SKO er een groot belang bij heeft dat haar kijkcijferonderzoek een single currency is.

Rechtbank Zutphen 3 oktober 2011, LJN BT6835 (stichting E-Court tegen Griffier Zutphen)

Procesrecht. Griffierecht inzake E-Court arbitrage. Verzet tegen griffierecht. E-Court verzoekt verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, ingericht als één vonnis, waarin twee deelvonnissen zijn opgenomen. Voor de toepassing van de Wet griffierechten burgerlijke zaken geldt dit verzoek als twee afzonderlijke verzoeken om verlof tot tenuitvoerlegging en is dus twee maal griffierecht verschuldigd. Verzet wordt ongegrond verklaard.

Feiten (r.o. 2.1 en 2.2): E-Court, een scheidsgerecht als bedoeld in boek 4, titel 1, afdeling 2 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, heeft namens T-Mobile Netherlands B.V. bij deze rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van een door E-Court gegeven arbitraal vonnis alsmede een akte van depot van bedoeld vonnis. In het arbitraal vonnis is uitspraak gedaan in twee afzonderlijke zaken: één tussen T-Mobile Netherlands B.V. en [persoon 1] en één tussen T-Mobile Netherlands B.V. en [persoon 2]. De griffier heeft ter zake van het depotverzoek en het exequaturverzoek aan E-Court (aanvankelijk) een griffierecht van vier maal € 111,-- (€ 444,--) in rekening gebracht.

5.5. Immers, het mag zo zijn dat het arbitrale vonnis, waarin zowel in de zaak tussen T-Mobile Netherlands B.V. en [persoon 1] en in de zaak tussen T-Mobile Netherlands B.V. en [persoon 2] een beslissing wordt gegeven, is ingericht als één vonnis, dit neemt niet weg dat de facto van verschillende “deelvonnissen” sprake is. De “gedaagde” partijen zijn immers niet dezelfde. Dit betekent dat de rechtbank ten aanzien van ieder “deelvonnis” afzonderlijk dient te beoordelen of verlof tot tenuitvoerlegging kan worden verleend. Er is in feite sprake van twee afzonderlijke verzoeken om verlof tot tenuitvoerlegging.

5.6. Dit brengt met zich dat de griffier zich met recht op het standpunt heeft gesteld dat hij het verzoekschrift van E-Court voor de toepassing van de Wgbz beschouwt als twee afzonderlijke verzoeken. Voor elk van die verzoeken is E-Court dan ook op grond van de met ingang van 1 juli 2011 geldende tarieven een griffierecht van € 111,-- verschuldigd. In zoverre is het verzet van E-Court dan ook ongegrond.

5.7. Bij de klacht van E-Court dat de griffier zowel voor het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging als het verzoek om een akte van depot afzonderlijk griffierecht in rekening heeft gebracht, heeft E-Court geen belang. Uit het verweerschrift van de griffier blijkt immers dat uiteindelijk voor beide verzoeken tezamen maar één maal een griffierecht van € 111,-- in rekening is gebracht.

5.8. Op grond van het vorenstaande is het verzet van E-Court ongegrond.

Commentaar in't kort van Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD advocaten.

De Koninklijke Bibliotheek (KB) heeft enige tijd gelden de wens uitgesproken om haar volledige collectie boeken vanaf 1470 te digitaliseren en zo voor een ieder eenvoudig toegankelijk te maken. De overheid voelde echter niet direct de noodzaak om voor dit project geld vrij te maken, mogelijk ten gevolg van de bezuinigingen op het gebied van Cultuur. De oplossing werd gevonden in de overeenkomst die op 14 juli 2010 tussen Google en de KB werd ondertekend. Met deze overeenkomst, met een looptijd van zes jaren, fungeert Google als geldschieter teneinde de digitalisering van circa 160.000 boeken die zich in de KB bevinden – ongeveer tien procent van de gehele collectie – mogelijk te maken.
 
Waar zowel de KB als Google er aanvankelijk de voorkeur aan gaven om de inhoud van de overeenkomst niet publiek te maken, heeft een ingediend Wob-verzoek partijen hier nu dan toch toe genoodzaakt.

Het enthousiasme van beide partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst – en de bezorgdheid van vele anderen over de (auteursrechtelijke) consequenties – heeft ook de nieuwsgierigheid naar de inhoud van de overeenkomst zeer zeker gewekt. Tegenstanders meende, met de Settlement in de VS nog vers in het geheugen, dat de overeenkomst met name voor Google zeer lucratief zou is. Immers, Google verkrijgt in een klap het exclusieve recht om een groot deel van ‘onze’ literaire historie digitaal te commercialiseren.

Is de overeenkomst echt zo zorgwekkend? Hierna volgt een korte bespreking van de inhoud van het thans openbare – en ook via de site van de KB beschikbare contract (KB.nl, Openrightsgroup.org).

Selected Content
Google verkrijgt middels de overeenkomst het recht om uit de volledige collectie van de KB (the “Available Content”) een selectie te maken van werken die zij wenst te digitaliseren (the “Selected Content”). De Selected Content kan zowel auteursrechtelijk beschermd materiaal alsook publieke werken bevatten. Partijen erkennen dat slechts de publieke werken onderwerp van het digitaliseringsproces zullen zijn. De vaststelling of de Selected Content slechts werken bevat die zich in het publieke domein bevinden, is echter in ‘the sole discretion’ van de partijen zelf. Veelal zal het niet duidelijk zijn wat de auteursrechtelijke status van het literaire werk is. De kans dat niet publieke werken onderdeel worden van het digitaliseringsproces is derhalve reëel. Dit geldt temeer wanneer men terugdenkt aan de Amerikaanse Settlement, waar van de circa 15 miljoen te digitaliseren werken er slechts twee miljoen in het publieke domein bleken te zijn?

Teneinde de ‘foutmarge’ zo klein mogelijk te maken – of teneinde een rechtvaardiging te creëren voor het opnemen van auteursrechtelijk beschermde werken – is een notice and take down procedure onderdeel gemaakt van de overeenkomst. Auteursrechthebbenden wiens boeken nog niet publiek geworden zijn, kunnen bezwaar maken tegen de digitalisering van hun werk. Dit leidt echter tot een – in mijn ogen bezwaarlijk – opt-out systeem terwijl het voor de contractspartijen meer voor de hand ligt om zich er op voorhand van te verzekeren dat de te digitaliseren werken ook daadwerkelijk rechtenvrij zijn.

Gebruik door Google
In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald welk gebruik van de gedigitaliseerde werken is toegestaan. Het leidt geen twijfel dat het gebruiksrecht van Google meeromvattend is dan dat van de KB.

Google is gerechtigd het digitale bestand te gebruiken in vrijwel elke denkbare vorm. Belangrijk is dat Google het alleenrecht verkrijgt om onderdelen van het digitale document commercieel te exploiteren door kopieën te verkopen, te licentiëren of anderszins aan derden over te dragen. Dit uitsluitend voor zover de werken rechtenvrij zijn.
Dat Google er rekening mee houdt dat ook niet rechtenvrije werken onderdeel van het digitaliseringsproces zullen zijn blijkt – naast de eerder genoemde notice and take down procedure – tevens uit het tweede deel van artikel 4.3 van de overeenkomst waarin Google zich het recht toeëigend om ook delen van niet publieke werken te gebruiken. Voorbeelden van dit gebruik zijn het recht om samenvattingen en bibliografische gegevens van deze werken op Google Books te plaatsen.

Gebruik door de KB
De KB mag slechts op non-commerciële wijze gebruik maken van het digitale bestand (een digitale kopie). Daarnaast moet de KB ervoor zorgdragen dat ook derden het materiaal slechts op non-commerciële wijze gebruiken. Het zal de derde-gebruiker feitelijk dus onmogelijk moeten worden gemaakt het materiaal te downloaden en te printen. Hoe de KB dit zou moeten bewerkstelligen is niet geregeld. De KB lijkt hiervoor de oplossing ook nog niet te hebben gevonden. Vooralsnog is de KB voornemens het digitale materiaal beschikbaar te stellen door door te linken naar Google Books.
Het is de KB wel toegestaan het digitale werk aan (non-profit) derden ter beschikking te stellen, onder andere ten behoeve van wetenschappelijke doeleinden, maar slechts voor zover Google hiermee instemt en deze derde een directe overeenkomst met Google afsluit. Feitelijk is het dus niet de KB maar Google die het digitale bestand aan derden ter beschikking mag stellen.

Tot slot
Het streven van Google om alle 130 miljoen boeken die ter wereld in hard copy beschikbaar zijn ook digitaal beschikbaar te maken, is met de overeenkomst weer een stap dichterbij. Het lijkt niet erg aannemelijk dat de auteursrechthebbenden staan te springen om de tussen de KB en Google gesloten overeenkomst. De KB streeft een principieel en mooi doel na; het maximaliseren van de informatievrijheid. Het respecteren van auteursrechten lijkt hierbij echter niet bovenaan het lijstje te staan.

Het valt te betwijfelen of het hogere doel, het bereiken van volledige informatievrijheid, ook daadwerkelijk bereikt wordt met de gesloten overeenkomst. Het blijft merkwaardig dat Google, in ruil voor haar ‘behulpzaamheid’ bij het digitaliseren van een aan een ander toebehorende boekencollectie, een exclusief recht krijgt om werken, die grotendeels in het publieke domein vallen, op commerciële wijze te exploiteren. Nu Google geld kan vragen voor (i) iedere download van slechts een portie van het digitale bestand en (ii) voor de advertentieruimte die zij bij de digitale boeken beschikbaar stelt, lijkt Google met name oog te hebben voor de commerciële waarde van de samenwerking. Uit het oogpunt van informatievrijheid is daar uiteraard niets mis mee. Zolang de belangen van auteursrechthebbenden niet het onderspit delven.

Overigens is de digitale KB-bibliotheek nog geen feit. Partijen streven ernaar de digitalisering voor 1 januari 2013 in gang te zetten.