Contracten

IT 137

Disclaimer nodig?

Richard Susskind voorspelde al de opkomst van contractengeneratoren en het gratis worden van standaardadviezen en -contracten, onder meer in The End of Lawyers, misschien wel zijn bekendste boek. Op het internet zijn diverse contractengeneratoren te vinden. De meeste zijn echter niet gratis. ICTRecht (niet te verwarren met IT en Recht) heeft nu een gratis disclaimergenerator gelanceerd. Arnoud Engelfriet, een van de mensen achter ICTRecht, merkt op dat dit smaakt naar meer en nieuwe generatoren zullen volgen. Wie pakt de handschoen op en volgt?

IT 130

Software en koop - al langer hand in hand?

Al eerder berichtten wij over misschien wel de uitspraak van het jaar, waarin het Gerechtshof Arnhem (nevenvestiging Amsterdam) oordeelde dat software weliswaar geen zaak is, maar toch onderworpen is aan het kooprecht. Jochem Apon (Kennedy Van der Laan) plaatst het in perspectief.

In de juli nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan lezen we:

"In eerdere uitspraken zijn overeenkomsten met betrekking tot software overigens ook al beoordeeld aan de hand van het conformiteitsvereiste opgenomen in de kooptitel (artikel 7:17 BW) (zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 25 november 1987 (Olyslager/Intermation)) en is expliciet aangegeven dat een software overeenkomst aan de hand van het kooprecht beoordeeld dient te worden (Rechtbank Amsterdam 24 mei 1995 (Coss/TM Data))."

Lees het artikel hier. Altijd handig trouwens die nieuwsbrieven van vakbroeders. Meer volgt!

IT 128

Naast afgebroken onderhandelingen, nu ook stopzetten project

De rechtbank Amsterdam oordeelt in een geschil dat niet zozeer sprake is van afgebroken onderhandelingen, maar van "de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Creëert de rechtbank een nieuw regime naast het regime van afgebroken onderhandelingen, en maakt de rechtbank zich het daarbij niet onnodig lastig?

Een blog van Menno Weij, SOLV

De rechtbank Amsterdam lijkt creactief aan de slag te zijn gegaan bij een casus over afgebroken onderhandelingen, en lijkt aldus een nieuw regime te hebben geschapen.

Kort de feiten. Orange Dogs Ventures (ODV) heeft in 2007 Delta Lloyd Bank benaderd met het idee om op de Nederlandse markt een prepaid credit card te introduceren (de IZY kaart), die slechts betalingen toelaat voor zover de gebruiker saldo op zijn kaart heeft gestort. Eén en ander leidt tot een document waarin de samenwerking tussen ODV en de bank is weergegeven.  

De afspraken zoals vastgelegd in dat document zijn echter door de stuurgroep nooit uitdrukkelijk goed- of afgekeurd; wel heeft de stuurgroep kritiek geuit. Inmiddels heeft ODV al gesprekken met Shopflick.com en de Telegraaf media Groep aangeknoopt, die op dat moment interesse hebben in de IZY kaart. De directie van de bank besluit echter het project stop te zetten en de IZY card niet op de markt te brengen.

ODV stelt de bank aansprakelijk voor de door haar geleden schade als gevolg van de stopzetting. Primair wegens het niet nakomen van een contract, subsidiair wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.

De rechtbank oordeelt allereerst dat er geen sprake is van een overeenkomst. De rechtbank overweegt daarbij onder meer dat goedkeuring door de stuurgroep op het document omtrent de samenwerking is uitgebleven, en aldus geen aanvaarding van dat document heeft plaatsgevonden. Een terecht oordeel, naar mijn smaak.

Resteert de vraag of de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken. Hier komt de rechtbank in mijn ogen met iets nieuws.  De rechtbank oordeelt dat niet "zo zeer sprake is van het afbreken van onderhandelingen", maar "van de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Volgens de rechtbank is daarmee de "in deze zaak te beantwoorden vraag of het de bank (...) jegens ODV vrij stond het project stop te zetten".

Ik vraag me af waarom de rechtbank voor deze constructie kiest, en vraag me ook af of de rechtbank het voor zichzelf niet onnodig lastig maakt. In mijn ogen wekt de formulering "de beëindiging van een samenwerking" alsmede het mogen "stopzetten van een project" de suggestie dat er wel degelijk sprake is van soort van 'overeenkomst', en dat uitgangspunt lijkt niet te stroken met het eerdere oordeel van de rechtbank dat er juist géén sprake is van een overeenkomst. 

Ik vraag mij dat temeer af, omdat de rechtbank vervolgens dezelfde criteria als bij het afbreken van onderhandelingen hanteert in de beoordeling:  
 
"Het ligt in de rede om bij de beantwoording van deze vraag aansluiting te zoeken bij de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beantwoording van de vraag of het afbreken van contractsonderhandelingen tegenover een wederpartij aanvaardbaar is (vergelijk HR 31 mei 1991, NJ 1991/647, [F]/[G], met betrekking tot de situatie waarin partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij een tussen hen te sluiten overeenkomst, waarin ook de maatstaf met betrekking tot afgebroken onderhandelingen wordt gehanteerd). Toespitsing van deze maatstaf (als gegeven in HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467, CBB/JPO) op de onderhavige situatie brengt mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het de bank - die verplicht was haar gedrag mede door ODV’s gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, zoals ODV verplicht was haar gedrag mede door de gerechtvaardigde belangen van de bank te laten bepalen - in beginsel vrij stond het project af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van ODV in de doorgang van het project of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Als bij ODV het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat het project doorgang zou vinden, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het stopzetten onaanvaardbaar is. In dat geval dient ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de bank tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de bank (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481, [H]/MBO)."

De rechtbank is uiteindelijk van oordeel dat het de bank niet meer vrijstond het project stop te zetten zonder ODV een vergoeding te bieden voor, zo lees ik, gemaakte kosten -  en stelt ODV in de gelegenheid deze nader te onderbouwen.

Lees hier de gehele uitspraak.
IT 126

Alles over Geldigheid van Overeenkomsten en Vertegenwoordigingsbevoegdheid in Voetbal

Rechtbank Zutphen 13 oktober 2010. Geschil tussen Euro Computer Groep en voetbalclub AGOVV over inhoud van de overeenkomst tot leveren van software. Geen sprake van overeenkomst tot ruil van computerapparatuur voor sponsorschap (met gesloten beurzen). Wel sprake van koopovereenkomst. Getekend door vertegenwoordigingsbevoegde commercieel directeur.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

Computerdistributeur Euro Computer Groep (ECG) heeft software en hardware geleverd aan de Apeldoornse Eerstedivisie voetbalclub AGOVV. ECG stuurt daarvoor facturen aan AGOVV, van circa EUR 47.000,-. AGOVV stelt echter dat ze een sponsorcontract met ECG is aangegaan, waarbij afgesproken zou zijn dat ECG de spullen met gesloten beurzen zou leveren, in ruil voor sponsormogelijkheden bij de club. AGOVV besluit de facturen niet te betalen. Tevens blijkt de voetbalclub in financieel zwaar weer te verkeren. Daaropvolgend laat ECG beslag te leggen op de TV- en reclamegelden van de Apeldoornse club bij de KNVB.
 
Op 6 september heeft een comparitiezitting plaatsgevonden in de rechtbank te Zutphen. Beide partijen zijn daar door de rechter gehoord om de standpunten toe te lichten.  Op 13 oktober heeft de rechtbank vervolgens vonnis gewezen.

Daarbij heeft de rechtbank ECG in het gelijk gesteld (Rb Zutphen 13 oktober 2010, LJN BO0042, zaaknr/rolnr 111285 / HA ZA 10-968). Volgens de rechter is er geen sprake van een met gesloten beurzen afgesproken sponsorovereenkomst.
 
7.4 (…) Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [naam C] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat er geen overeenstemming met ECG is bereikt over het door AGOVV gestelde aanbod.
 
7.6 Het voorgaande leidt ertoe dat AGOVV er niet in is geslaagd om voldoende gemotiveerd te stellen dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarbij ECG computerapparatuur en –diensten zou leveren aan AGOVV in ruil voor sponsorschap (met gesloten beurzen). (…)”
 
ECG beroept zich bovendien op het bestaan van een koopovereenkomst met betrekking tot de levering van de computerapparatuur en een sponsorovereenkomst waarbij ECG AGOVV voor twee jaar voor een bedrag van ruim EUR 5.000,- sponsort. ECG stelt dat beide overeenkomsten tot stand zijn gekomen na ondertekening door beide partijen.
 
AGOVV stelt dat ze deze overeenkomsten niet heeft ondertekend, althans dat de ondertekening door de commercieel directeur AGOVV niet bindt, omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
 
De rechter overweegt echter dat de overeenkomsten weldegelijk zijn getekend door AGOVV.
 
7.9 (…) “Gezien het vorenstaande heeft in rechte te gelden dat zowel de offerte als de sponsorovereenkomst als vermeld in rechtsoverweging 2.8 bij [naam C] bekend waren en door hem zijn ondertekend.
 
7.10 Vervolgens is de vraag aan de orde of AGOVV al dan niet gebonden is door de vertegenwoordigingshandeling van [naam C].
 
7.11 In gevolge artikel 2:240 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap toe aan iedere bestuurder. Wanneer sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging kan de vertegenwoordigde venootschap desondanks gebonden worden aan de rechtshandeling indien sprake is van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat is het geval wanneer de derde (in dit geval ECG) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door de vertegenwoordigde (in dit geval AGOVV) aan de vertegenwoordiger (in dit geval [naam C]) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115).”

 
7.14 (…) Op grond van deze feiten en omstandigheden die, naar het oordeel van de rechtbank voor risico van AGOVV komen, mocht ECG naar verkeersopvattingen erop vertrouwen dat commercieel directeur [naam C] bevoegd was AGOVV te vertegenwoordigen. (…)”
 
Kortom, ECG wordt in het gelijk gesteld. AGOVV wordt veroordeeld om aan ECG ruim EUR 30.000,-  te betalen, plus wettelijke handelsrente; de beslagkosten en de proceskosten van de zaak.

IT 117

Na samen scopen, mag (soms) worden gebroken

LJN: BL8841, Rechtbank Utrecht , 261339 / HA ZA 09-203

Tussenvonnis. Afgebroken onderhandelingen tussen drie partijen over een automatiseringsopdracht. Qurius en Assitance krijgen een grote opdracht bij een klant van Qurius. Assistance haalt er een derde partij bij om specifiek de HRM-functionaliteit te leveren. Deze derde partij, SAS, maakt afspraken met Assistance, die echter niet vastgelegd worden in een formeel document.

Tussen SAS en Qurius wordt lang onderhandeld over een resellersovereenkomst. Gedurende de onderhandelingen wordt er een scopedocument opgesteld waarbij ook medewerkers van SAS betrokken zijn. De onderhandelingen worden afgebroken omdat Qurius en SAS het niet eens kunnen worden over een non-concurrentie beding. Overeenkomst of niet? Rechter: met Assistance wel, met Qurius niet. Met dank aan Marianne Korpershoek Louwers IP/Technolgy Advocaten

Is er sprake van een overeenkomst tussen Assistance en SAS en Qurius en SAS of mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen? Rechter: er is wel een overeenkomst tussen Assistance en SAS. Tussen Qurius en SAS is geen overeenkomst tot standgekomen, noch mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot standgekomen. Schadestaatprocedure wordt afgewezen. Zaak wordt verwezen naar de rol zodat WFV zich uit kan laten over de schade.

 Lees het vonnis hier

 

IT 104

Commentaar: Rampzalige wijziging Auteurswet?

Onder de titel "Rampzalige wijziging Auteurswet, ‘Den Haag’ komt met voorstel dat ondernemingsklimaat frustreert" schrijft Peter van Schelven (ICT~Office) een kritisch artikel over het voorstel tot wijziging van de auteurswet.

Hoe bezorg je de informatiemaatschappij blauwe plekken, schurende schrammen en een stinkende open wond? Invoering van het concept dat de overheid presenteerde is een aardige stap in die richting. Men zou er boos en verdrietig van kunnen worden. Ik weiger dat en blijf hoopvol, temeer omdat de publieke consultatie die de overheid heeft geïnitieerd, haar wellicht nog op andere gedachten weet te brengen.

Lees het artikel hier.

Dit artikel verscheen eerder in de Automatiseringsgids, nr. 39 2010. Zie ook de bijdrage 'Voorontwerp wijziging van de Auteurswet en ZZP'er in de IT', IT en recht nr IT 95.

IT 100

Toepasselijkheid Algemene Voorwaarden "JA"...."OH NEE, FOUTJE, TOCH NIET...."

Kan je in beroep terugkomen op de vraag of je gebonden bent aan algemene voorwaarden. "Ja" antwoordt het Hof Den Haag. Blog van Menno Weij (SOLV).

Uit een eerdere blog van Menno Weij:

Mijn oog viel op een uitspraak uin hoger beroep van het Hof Den Haag. Op het eerste oog lijkt er niks nieuws. Twee partijen ruziën over de vraag of algemene (branche) voorwaarden van toepassing zijn. Wat is er dan opvallend? De partij die beroep heeft aangetekend, heeft zich bij de rechtbank in eerste instantie op het standpunt gesteld gebonden te zijn aan die voorwaarden ("omdat dit gangbaar zou zijn"), maar komt in beroep op dit standpunt terug. Het Hof vraagt zich af of dit kan. Het korte antwoord luidt: "ja". Het lange antwoord staat hieronder:

"Uitgangspunt is dat het een partij vrijstaat zijn stellingen te wijzigen, ook indien het later ingenomen standpunt inhoudelijk onverenigbaar is met het eerdere standpunt. Voor een dergelijke wijziging behoeft in beginsel geen verklaring te worden gegeven. Wat betreft het hoger beroep is in dit verband van belang dat dit mede ertoe kan dienen eerder gemaakte fouten en vergissingen te herstellen. Slechts in uitzonderinggevallen is een koerswijziging als bedoeld niet toelaatbaar, omdat de eisen van de goede procesorde zich daartegen verzetten of omdat de eerdere verklaringen van de betreffende partij moeten worden gekwalificeerd als afstand van recht, dan wel rechtsverwerking opleveren.

Niet valt in te zien waarom de eisen van een goede procesorde zich in dit geval tegen de koerswijziging van [appellant] verzetten. Reeds in eerste aanleg heeft [appellant] zijn eerder ingenomen standpunt verlaten en Euronuts heeft, zeker in hoger beroep, voldoende gelegenheid gehad zich tegen de thans betrokken stelling te verweren.
Ook van afstand van recht is geen sprake: daartoe is vereist dat de partij die het betreft zich bewust is van het verweer of de stelling waarvan hij afstand doet. In dit geval gaat het dan niet om de toepasselijkheid van de NZV-condities in het algemeen, maar, mede gelet op de verstrekkendheid daarvan, in het bijzonder om het in die condities voorkomende arbitraal beding, dat niet alleen tot gevolg heeft dat [appellant] zijn vordering niet bij de gewone rechter aanhangig kon maken, maar tevens dat, zoals Euronuts stelt, zijn vordering geheel vervallen is. In dit verband is van belang dat Euronuts zelf stelt dat [appellant] gewoonweg heeft nagelaten om, voorafgaand aan het instellen van zijn vordering, zich terdege te vergewissen van de gevolgen van het inroepen van de NZV-condities en zich nooit heeft gerealiseerd dat toepasselijkheid daarvan tevens inhoudt dat een vordering dient worden ingesteld door het aanhangig maken van arbitrage (en dat de daarvoor vastgestelde termijn reeds bij het dagvaarden was verstreken; memorie van antwoord onder 28). Gelet op het feit dat [appellant] zijn vordering bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt is dat ook aannemelijk. Om deze reden mocht Euronuts er, na lezing van het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt, niet vanuit gaan dat [appellant] zijn recht om zich tegen een eventueel beroep van Euronuts op de toepasselijkheid van de NZV-condities te verweren prijsgaf en is evenmin sprake van rechtsverwerking.

Het Hof toetst daarna of de voorwaarden van toepassing zijn. Het korte antwoord: "nee". Het lange antwoord wederom hieronder:

"De stelling dat in de branche gehanteerde algemene voorwaarden (ook) in een geval als dit, waarin partijen voor het eerst zaken doen, terwijl uitgangspunt moet zijn dat de wederpartij in die branche geen “bekende marktspeler” is, van toepassing zijn omdat dat binnen de branche meestal het geval is, vindt geen steun in het recht. Dat is niet anders wanneer bedoelde wederpartij bekend is met het bestaan (en zelfs de inhoud) van dergelijke algemene voorwaarden. Uit dit feitencomplex volgt immers niet (zonder meer) dat er sprake was van aanbod en aanvaarding, hetgeen ook voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden noodzakelijk is.

Daar komt bij dat in dit geval niet is komen vast te staan dat [appellant] de NZV-condities ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kende. Weliswaar zou dat uit het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt kunnen worden afgeleid, maar daarop is hij later teruggekomen. Euronuts betwist niet dat [appellant], die nooit lid is geweest van de NVZ, zich voor het eerst in februari 2008 heeft beroepen op een “gedragscode” van de NZV. Voor zover hij daarmee de NVZ-condities bedoelde, was dat dus na de totstandkoming van de overeenkomst.
Anders dan Euronuts stelt, rustte op [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst geen onderzoeksplicht terzake.
Evenmin is komen vast te staan dat toepassing van de NZV-condities, zoals Euronuts stelt, in de branche gebruikelijk is. Ook van die stelling is [appellant] teruggekomen: in hoger beroep betwist hij dat dit het geval is. Euronuts heeft terzake van haar desbetreffende stelling geen bewijs aangeboden. "

Lees hier het arrest.

Lees de originele blog van Menno Weij hier.

IT 99

Uitputting van software: vermoeiend of boeiend

In de Automatisering Gids van vrijdag 24 september jl. verscheen de column van Menno Weij (SOLV) in de rubriek Conflict met als titel:  Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Uitputting van software: vermoeiend of boeiend? Over het mogen verhandelen van rechtmatig op de markt gebrachte software, zoals doorverkoop.

Ui
tputting van software. Je kunt je er wellicht van alles bij voorstellen. In juridische zin betekent uitputting dat de rechthebbende (doorgaans de leverancier) de verdere verhandeling van een exemplaar van zijn software niet kan tegengaan. Althans, als dat exemplaar rechtmatig op de markt is gebracht – bijvoorbeeld door de leverancier zelf of met zijn toestemming, én als er geen sprake is van enkel verhuur of uitleen van de software. Vergelijk een boek. De rechthebbende op een boek (doorgaans de schrijver of de uitgever) kan de verdere verhandeling van een rechtmatig uitgebracht exemplaar van dat boek niet tegengaan.

Maar zoals zo vaak is software niet zo makkelijk te vergelijken met, bijvoorbeeld, een boek. Alleen al om het argument dat je software niet kóópt, zoals een boek, maar er enkel een gebruiksrecht op krijgt. Een soort van huur, zou je kunnen zeggen. En die huur, hebben we net geleerd, is nu weer een uitzondering op die uitputting. Vandaar dat de uitputting van software tot veel (meer) discussie in de rechtsliteratuur heeft geleid.

Lang leek de discussie meer van theoretische dan praktische waarde. In de tijd dat de meeste software nog op een fysieke drager aan de gebruiker werd verstrekt, bepaalde de licentiecontracten dat de drager in eigendom werd overgedragen, maar dat op de software zelf een beperkt gebruiksrecht werd verleend, en – niet onbelangrijk – vaak slechts een persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht.

En in de huidige tijd van ASP en SaaS is een veelgehoord argument dat hier geen sprake is van een fysiek exemplaar dat op de markt wordt gebracht. Geen fysiek exemplaar en aldus geen uitputting.

Ook de rechtspraak bood lange tijd – bij gebrek aan rechtszaken over deze kwestie – weinig tot geen soelaas.

Echter, recent zijn er toch twee uitspraken gewezen die de discussie over uitputting weer hebben doen oplaaien. In mijn vorige column (‘Kijken, kijken, niet kopen!’) ben ik al ingegaan op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem die een gebruiksrecht op standaardsoftware als koop heeft betiteld. En dus uitputting (want geen huur). Althans, zo luidt mijn conclusie, want eerlijk is eerlijk: het Gerechtshof heeft dat niet zo expliciet gezegd.

De rechtbank te Dordrecht neemt de woorden uitputting in een recente uitspraak wel expliciet in de mond. Ook hier is sprake van standaard (CAD-)software). Wat is hier aan de hand? De CAD-software is ooit verstrekt aan een gebruiker en geïnstalleerd op werkstations. Deze gebruiker besluit een deel van zijn activiteiten te outsourcen, en draagt daartoe mede die werkstations – mét daarop de CAD-software – in eigendom over aan de outsourcingdienstverlener. De rechthebbende stelt dat de outsourcingdienstverlener die software niet mag gebruiken.

De rechtbank concludeert dat sprake is van koop en van uitputting: “er zijn dus exemplaren van de CAD-software geïnstalleerd op dragers (werkstations) in het verkeer gebracht door middel van eigendomsoverdracht (…), en dus met toestemming van de auteursrechthebbende. (…) Dit heeft tot gevolg dat (…) [de rechthebbende] zich niet kon verzetten tegen de verdere verspreiding van deze software, omdat het tot het auteursrecht behorende verspreidingsrecht ten aanzien van deze exemplaren was uitgeput.”

Kan de contractuele niet-overdraagbaarheid van de licentie dan nog worden tegengeworpen? Nee, zegt de rechtbank, want “een dergelijk verbod (…) staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel.” De impact van dit laatste oordeel moet niet worden onderschat. Immers, de woorden “persoonlijk, niet overdraagbaar gebruiksrecht” worden daarmee een dode letter.

Mijn conclusies? Allereerst: de rechtbank Dordrecht zit ernaast. Ten tweede: over uitputting van software is het laatste woord nog niet gezegd. En tenslotte: uitputting is misschien zowel vermoeiend als boeiend.