Mededingingsrecht  

Hof Den Haag 25 november 2014, IT 1645 (Falkplan-Andes tegen De Staat)
Uitspraak ingezonden door Sikke Kingma, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Databankenrecht. Publieke taak. Mededinging. Aanbesteding. Andes stelt dat de Staat onrechtmatig handelt door Nationale Wegenbestand-gegevens kosteloos aan derden te verstrekken. De instandhouding van deze gegevens vormt geen marktactiviteit (want publieke taak) en valt evenmin onder de aanbestedingsverplichting. De Staat mag bovendien zelf bepalen of zij rechten tegenover derden handhaaft. Het Hof bekrachtigt het vonnis [IT 607] en veroordeelt Andes in de kosten van het geding.

Inzake mededinging:

23. Het hof is van oordeel dat het in stand houden van het NWB niet kan worden gescheiden van de taken die de Staat als wegbeheerder uitoefent. (...) Het feit dat het NWB niet uitsluitend rijkswegen bevat of meer functionaliteiten dan strikt genomen noodzakelijk, maakt dit niet anders aangezien, zoals hierboven al is overwogen, de Staat gemotiveerd heeft gesteld dat het voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijk is te beschikken over een bestand dat méér omvat dan uitsluitend rijkswegen. Het hof verwerpt het betoog van Andes dat erop neer komt dat geen sprake is van een onlosmakelijke verbondenheid met de publieke taak omdat het Besluit toegestane marktactiviteiten wegens onlosmakelijke verbondenheid met publieke taak dan wel ter benutting van noodzakelijke restcapaciteit van 11 januari 2001 niet op het NWB van toepassing is. (...)

24. Het hof verwerpt ook het standpunt van Andes dat het distribueren van het NWB niet onlosmakelijk is verbonden met de publieke taak van de Staat. Dat betoog miskent immers dat het NWB uiteindelijk het product is van een samenwerking tussen de Staat enerzijds en de lagere overheden anderzijds die ieder hun publieke taak hebben en die in een zekere mate van afhankelijkheid van elkaar die taak uitoefenen. Het feit dat de lagere overheden gebruik maken van het NWB in ruil voor de aanlevering van gegevens vloeit uit die publieke taak voort en kan daar ook niet los van worden gezien. (...)

Inzake aanbesteding:

28. Andes heeft in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen aldus uitgebreid dat het NWB een aanbestedingsplichtige activiteit is, waarbij de Staat kennelijk heeft te gelden als opdrachtnemer. Als dat juist is – Andes heeft niet onderbouwd dat het NWB van zodanige omvang is dat het door ieder van de betrokken lagere overheden aanbesteed zou moeten worden; de enkele verwijzing naar de relevante richtlijnen volstaat daartoe vanzelfsprekend niet – is haar verwijt primair gericht aan de lagere overheden als aanbestedende diensten. Die lagere overheden zijn in dit geding geen partij. Andes heeft niet onderbouwd waarom het handelen van de Staat, dat zij kwalificeert als het “initiëren en faciliteren van een schending van het aanbestedingsrecht” jegens haar onrechtmatig is. Voor de conclusie dat de Staat onrechtmatig handelt omdat hij profiteert van het jegens Andes onrechtmatige handelen van de lagere overheden is nodig dat er bijkomende omstandigheden zijn die het handelen van de Staat onrechtmatig maken. Over dergelijke bijkomende omstandigheden heeft Andes evenmin iets gesteld. (...)

Inzake handhaving van rechten:

29. Voor zover de vordering mede is gebaseerd op het standpunt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Andes geen nadeelcompensatie te bieden stuit de vordering af op het feit dat op het verzoek van Andes nog niet is beslist en dat tegen een eventuele afwijzing van het verzoek ofhet uitblijven van een besluit bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open staan. Grief H faalt dan ook.

30. (...) Het hof neemt tot uitgangspunt dat, wanneer AND het NWB zou hebben gekopieerd en aan derden zou hebben verstrekt, daarmee mogelijk sprake is van inbreuk op de rechten van de Staat. Het is in beginsel aan de Staat om te beoordelen of en wanneer hij tegen die inbreuk wenst op te treden. Het nalaten dat te doen is in beginsel dus niet onrechtmatig jegens een eventuele concurrent van AND, daarvoor zijn bijkomende ernstige omstandigheden nodig. Andes heeft niet gemotiveerd uiteen gezet waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat tegen het vermeende onrechtmatig gebruik van het NWB door AND niet heeft opgetreden. In de situatie waarin de Staat betwist dat AND het NWB heeft gekopieerd en aan derden ter beschikking heeft gesteld, en de Staat zelf dus kennelijk geen aanleiding ziet dat aan te nemen, kan te minder worden geconcludeerd dat de Staat gehouden was tegen AND op te treden, zomin als kan worden aangenomen dat de Staat, door niet op te treden, een marktactiviteit heeft ondernomen. Andes heeft tegenover het verweer van de Staat bovendien niet onderbouwd welk gerechtvaardigd belang zij erbij zou hebben gehad dat de Staat tegen dit gestelde gebruik zou hebben opgetreden en (dus) waarom hetjegens haar onrechtmatig is dat de Staat dit niet heeft gedaan. Met betrekking tot het gestelde hergebruik door Goudappel heeft Andes niet voldoende gemotiveerd weersproken dat Goudappeluitsluitend in het kader van een aanbesteding door een lagere overheid, en dus in het kader van het gebruik door die lagere overheid, een zogenaamde gebruikersinterface heeft ontwikkeld. Er is geen grondslag voor de conclusie dat de Staat, door daar niet tegen op te treden, onrechtmatigjegens Andes heeft gehandeld. Grief I faalt.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 17 januari 2014, zaak C-74/14 (Eturas e.a. tegen Litouwen) - dossier
Mededingingsrecht. Korting in IT-systeem. Niet verzetten is stilzwijgend instemmen, is afgestemde feitelijke gedraging 101 lid VWEU. Verzoekster is een dienstverlenend bedrijf ten behoeve van de reisbranche. Zij beheert een geautomatiseerd informatiesysteem over reizen en aanverwante diensten. Het systeem draait sinds 2008 en wordt door verzoekster steeds bijgehouden. Veel reisbureaus maken gebruik van het ‘E-Turas-systeem’. Zij krijgen toegangsrecht na het sluiten van een standaarddienstenovereenkomst met Eturas. De Raad voor de mededinging komt erachter dat gebruikers van het systeem onderlinge prijsafspraken maken voor georganiseerde pakketreizen die online via E-Turas geboekt kunnen worden. Er is echter geen ‘hard bewijs’. ETuras bouwt dan technische beperkingen in op het verlenen van kortingen in het systeem. Dit wordt aan alle deelnemers bekend gemaakt maar ook hiervan is geen bewijs in het dossier te vinden.

De in totaal 20 verzoekers komen op tegen het besluit van de Litouwse Mededingingsraad van 7 juni 2012 tot oplegging van geldboetes wegens inbreuk (‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’) op artikel 5 van de LIT Mededingingswet alsmede op VWEU artikel 101. Zij worden gedeeltelijk in het gelijk gesteld door de bestuursRb die de boetes matigt, maar de Raad gaat in hoger beroep waarbij hij vasthoudt aan het verwijt dat verzoeksters het E-Turas-systeem gebruiken om hun gedragingen onderling af te stemmen.

De verwijzende Litouwse rechter overweegt dat het vaste rechtspraak van het HvJ EU is om bij een geschil over het bestaan van een schending van de mededingingsregels het de taak van de Europese Commissie is om de inbreuken te bewijzen. Het Gerecht heeft in zaak T-295/94 geoordeeld dat een onderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor deelname aan een kartel wanneer zij van het bestaan ervan wist, of had moeten weten. Hij vraagt zich dan ook af of het rondsturen door E-Turas van een systeemmededeling zoals in onderhavige zaak is gebeurd voldoende is, en stelt de volgende vragen aan het HvJ EU:

1. Moet artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat kan worden aangenomen dat wanneer  ondernemingen een gemeenschappelijk geautomatiseerd informatiesysteem als in deze zaak aan de orde gebruiken en de Raad voor de Mededinging heeft bewezen dat in het systeem een mededeling over de beperking op het verlenen van kortingen is opgenomen en een technische beperking ten aanzien van het invoeren van een kortingspercentage is aangebracht, deze ondernemingen wisten, of hadden moeten weten, dat deze mededeling in het geautomatiseerde informatiesysteem voorkwam en dat zij, door zich niet tegen de toepassing van deze beperking op het verlenen van kortingen te verzetten, stilzwijgend met deze beperking op het verlenen van prijskortingen hebben ingestemd en dus aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens artikel 101, lid 1, VWEU?

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, welke factoren moeten dan in aanmerking worden genomen om te bepalen of de ondernemingen die een gemeenschappelijk geautomatiseerd informatiesysteem gebruiken, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, hun gedragingen onderling hebben afgestemd in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU?

HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:156 (KvK tegen EasyStart en Visionplanner)
Mededingingsrecht. De kamers van koophandel stellen eveneens sinds 1996 een hulpmiddel voor het opstellen van een ondernemingsplan ter beschikking, eerst in de vorm van een papieren model-ondernemingsplan, vervolgens vanaf april 2001 in de vorm van een CD-ROM die tegen betaling van € 19,50 kon worden verkregen, en ten slotte vanaf april 2007 tot medio september 2009 gratis in de vorm van een online product op de website www.kvk.nl.

Kamers van koophandel stellen gratis online conceptondernemingsplannen ter beschikking. Onrechtmatig jegens commerciële aanbieder? Art. 30 Wet KvK. Maatstaf gelijkwaardige dienstverlening.

3.4.1 Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 12-25) dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw). Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door het hof in rov. 12 onder a) en b) genoemde gezichtspunten wel een rol spelen, maar niet bepalend zijn. Bepalend is of sprake is van mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. In dat verband is niet voldoende dat één commerciële onderneming gelijkwaardige dienstverlening aanbiedt. Om te kunnen bepalen dat sprake is van mededinging met ondernemingen die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is, had het hof ten minste moeten vaststellen wat de structuur van de relevante (commerciële) markt is, en in het bijzonder welke rol de – door het hof in rov. 22 genoemde – omstandigheid speelt dat veel andere commerciële partijen via internet eveneens gratis model-ondernemingsplannen aanbieden, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, kan het oordeel dat werkzaamheden van een kamer van koophandel leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit hoofde van een goede marktwerking ongewenst is, onder omstandigheden ook worden gebaseerd op een aanbod van gelijkwaardige dienstverlening door slechts één commerciële onderneming. Het gaat in dit verband erom of de aangeboden diensten in voldoende mate door het bedrijfsleven worden verricht. Het hof heeft deze maatstaf terecht tot uitgangspunt genomen. De rechtsklachten van het onderdeel falen dus.

3.4.4 Ook de motiveringsklachten van het onderdeel treffen geen doel. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de relevante (commerciële) markt in het onderhavige geval de Nederlandse markt is. Nu het hier gaat om een op het internet aangeboden dienst aan alle in Nederland beginnende ondernemers, is dit oordeel alleszins begrijpelijk. Ook de overige motiveringsklachten van het onderdeel kunnen geen doel treffen. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het onderdeel faalt dus in zijn geheel, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 2.2.

3.4.5 In hun schriftelijke toelichting (4.27-4.28) hebben de kamers van koophandel betoogd dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) heeft miskend dat het “gebonden” was “aan een beoordeling zoals deze in het kader van de Mededingingswet gebruikelijk en vereist is”. Deze eerst in de schriftelijke toelichting naar voren gebrachte klacht vindt geen steun in het middel en komt derhalve niet voor behandeling in aanmerking.

HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149 (NVM tegen failliete HPC Hard & Software Services)
Mededingingsrecht. Ondernemersvereniging verplicht haar leden bepaalde softwarepakketten "OMA" aan te schaffen. Besluiten hebben betrekking op andere markt dan die waarop leden actief zijn. Strijd met art. 6 lid 1 Mw? HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC). Aanvang verjaringstermijn art. 3:310 BW.

Vertraagde verstrekking specificaties voor aansluiting softwarepakket. Schending art. 24 Mw? Vereisten rechtspraak HvJEU voor misbruik van economische machtspositie in geval van (constructieve) leveringsweigering.

 3.3. Het hof heeft in het eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat NVM heeft gehandeld in strijd met art. 6 lid 1 Mw, waar zij als ondernemersvereniging haar leden heeft verplicht de module Makelaardij af te nemen en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (rov. 2.12 en 2.18). Daarmee heeft NVM naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens HPC gehandeld (rov. 2.32). Waar de curator had aangevoerd dat NVM’s late terbeschikkingstelling van de TIARA-specificaties voor koppeling met OMA (terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks B.V. ter beschikking had gesteld) misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert, heeft het hof geoordeeld dat dat betoog faalt. In het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was. Volgens het hof heeft de curator eveneens onvoldoende onderbouwd dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. (rov. 2.28) Om die reden, zo overwoog het hof, kan in het midden blijven of NVM een economische machtspositie had en wordt ook niet toegekomen aan de afbakening van de relevante markt voor de (toegang tot) objectuitwisselingssoftware (rov. 2.24-25). Omdat volgens het hof de mogelijkheid aannemelijk was dat HPC schade heeft geleden doordat NVM haar leden had verplicht exclusief de module Makelaardij en (later) ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen, wees het de vorderingen in zoverre toe. Het verweer van NVM dat de vorderingen van de curator zijn verjaard, is door het hof verworpen op de grond dat voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA niet zou kunnen terugverdienen, en NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten (rov. 2.31). Het hof heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen, onder de overweging dat in die procedure de door NVM opgeworpen causaliteitsverweren dienen te worden beoordeeld en specifiek kan worden gedebatteerd over de vraag of, en zo ja, over welke periode welke schade door HPC ten gevolge van het onrechtmatig handelen van NVM is geleden. (rov. 2.32)

4.3
Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJEU. Blijkens HvJEU 28 februari 2013, C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent (punt 44-45). Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw.

4.4
De in onderdeel 1 vermelde klachten falen derhalve.

5.3.4
In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.1-5.3.3 is overwogen. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJEU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten van het onderdeel.

Rechtbank Amsterdam 17 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6550 (Vodafone tegen Macintosh Retail Group N.V.)
Contractrecht. ACM. Telecom. Vodafone heeft voor € 123 miljoen alle aandelen in BelCompany B.V. gekocht van MRG. Partijen hebben bij de verkoop een Share Purchase Agreement (SPA) gesloten. Hierin staan afspraken met betrekking tot aansprakelijkheid en de verjaring daarvan. De ACM (voorheen NMa) heeft haar goedkeuring voor de overname verleend onder de voorwaarde dat Vodafone geen inzage zou kunnen krijgen in de strategische informatie van BelCompany aangaande met KPN en T-mobile gesloten (distributie)overeenkomsten.

De ACM is vervolgens verder gaan onderzoeken of er kartelafspraken waren gemaakt bij BelCompany. Hierop heeft Vodafone per brief aan MRG de mededeling gedaan van het onderzoek van de ACM. Vodafone heeft MRG erop gewezen dat wanneer de NMa zou vaststellen dat BelCompany vóór 1 augustus 2011 een mededingingsrechtelijke inbreuk zou hebben begaan, dit een inbreuk zou vormen op de in de SPA verstrekte garanties en dat Vodafone zich alle rechten voorbehield. MRG wijst iedere aansprakelijkheid van de hand en is  niet bereid andersluidende afspraken te maken met betrekking tot de SPA.

Vodafone vordert onder andere het aanhouden van de zaak totdat de ACM het onderzoek heeft afgerond en een rapport heeft opgemaakt. Dit wijst de rechter toe en gaat voorbij aan het verweer van MRG dat Vodafone de termijnen van de gesloten SPA wil oprekken. De behandeling wordt aangehouden tot vier weken na het opmaken van het rapport van de ACM.

De beoordeling in incidenten
3.3 Vaststaat dat MRG geen aansprakelijkheid heeft erkend voor een eventuele overtreding van het mededingingsrecht door BelCompany vóór 1 augustus 2011. Ook staat vast dat Vodafone geen inzage heeft gehad in het thans bij de ACM lopende onderzoek naar de telecomsector in de jaren 2008 tot en met 2011. Verder is onbetwist gebleven dat Vodafone in verband met de aan het besluit van de NMa van 14 juli 2011 verbonden voorwaarden geen eigen onderzoek kan doen naar de vraag of sprake is van een overtreding bij BelCompany. Vodafone stelt dat zij desalniettemin op basis van de search terms aanwijzingen heeft dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot BelCompany en heeft, ter voorkoming van het verlopen van de termijn als bedoeld in artikel 12.5 van de SPA, daarvan mededeling gedaan aan MRG. Omdat zij vreesde dat zij een eventuele vordering op MRG in verband met een overtreding van artikel 15.1 en 16.2 van Schedule 11.1 zou verliezen vanwege het bepaalde in artikel 15.4.2 van de SPA heeft Vodafone overleg gehad met MRG. Toen MRG niet bereid bleek om de in artikel 15.4.2 van de SPA opgenomen termijn te bevriezen totdat het onderzoek van de ACM is afgerond, heeft Vodafone een dagvaarding uitgebracht. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, Vodafone voldoende heeft toegelicht dat en waarom zij haar vordering pas nader zal kunnen onderbouwen nadat het onderzoek van de ACM is voltooid en dat en waarom zij voldoende belang heeft bij aanhouding van de behandeling van de zaak.

3.4 Het meer inhoudelijke bezwaar van MRG tegen aanhouding is dat Vodafone door het aanhangig maken van de procedure en het vervolgens laten aanhouden daarvan, op oneigenlijke wijze de door partijen bewust overeengekomen termijnen van artikel 15 van de SPA wil oprekken. Dit betreft evenwel veeleer een verweer tegen de vordering in de hoofdzaak dat alsdan kan worden gevoerd en beoordeeld. MRG heeft verder nog tegen toewijzing van het verzoek om aanhouding aangevoerd dat het Landelijk Rolreglement geen incident tot aanhouding kent en dat er geen wettelijke of in de jurisprudentie ontwikkelde grondslag voor is. Overwogen wordt dat dit niet maakt dat het verzoek om aanhouding niet aldus kan worden gedaan. De wet kent geen gesloten stelsel van incidenten en de rechtbank is met Vodafone van oordeel dat op het verzoek om aanhouding eerst en vooraf moet worden beslist. Partijen zijn over een weer in de gelegenheid gesteld op elkaars standpunten te reageren en hebben dat ook uitvoerig gedaan zodat ook in zoverre geen sprake is van strijd met de goede procesorde indien thans op het verzoek om aanhouding bij incidenteel vonnis wordt beslist.

3.5. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vordering in het incident van de zijde van Vodafone zal worden toegewezen. MRG heeft betoogd dat zij er belang bij heeft om op korte termijn zekerheid te krijgen en dat het zeer lang kan duren voor het onderzoek van de ACM zal zijn afgerond en dat deze procedure al die tijd boven haar hoofd blijft hangen. De rechtbank ziet daarin aanleiding het verzoek om aanhouding slechts beperkt toe te wijzen, in die zin dat de zaak zal worden aangehouden tot vier weken na het opmaken van het onder 2.7 bedoelde rapport van de ACM. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat Vodafone daarna voldoende in staat moet worden geacht haar dagvaarding zo nodig nader aan te vullen. Alsdan zullen partijen zich kunnen uitlaten over de vraag of en zo ja hoe zij verder wensen te procederen.

Gerecht EU 30 mei 2013, zaak T-74/11 (Omnis Group tegen Commissie/Microsoft) - dossier
Voor de liefhebber. Mededingingsrecht. Nietigverklaring van beschikking C(2010) 8529 van de Commissie van 1 december 2010 tot afwijzing, wegens ontbreken van belang van de Europese Unie, van verzoeksters klacht tegen Microsoft betreffende vermeend concurrentieverstorend gedrag op de markt voor software voor capaciteitsplanning [Enterprise Resource Planning (ERP)] en applicatiesoftware voor ondernemingen [Enterprise Application Software (EAS)] (zaak COMP/39.784 − Omnis/Microsoft). Het beroep wordt afgewezen.

95 Or, en l’espèce, le critère utilisé par la Commission dans la décision attaquée, afférent à la très faible probabilité de pouvoir établir une violation de l’article 102 TFUE compte tenu de la faible part détenue par Microsoft sur le marché pertinent, doit être considéré comme suffisant. La requérante n’apporte aucun élément de nature à démontrer que l’appréciation de la Commission en l’espèce serait manifestement erronée.

96 Cet argument est donc également dénué de fondement.

98 La requérante soutient que la position dominante de Microsoft sur le marché roumain et ses accords avec l’État roumain ont pour effet d’imposer aux tiers d’utiliser des programmes de Microsoft pour des raisons de compatibilité. Cette position sur le marché roumain affecterait le premier et le second marché et empêcherait l’existence et le développement de concurrents. La Commission, en ignorant cette position dominante, aurait erronément refusé d’examiner sa plainte.

104 Il résulte de tout ce qui précède que la requérante n’a avancé aucun élément concret et substantiel à l’appui de ses affirmations permettant d’établir que la décision attaquée serait entachée d’illégalité. En effet, en application de la jurisprudence citée au point 50 ci-dessus, il convient de constater que la Commission ne s’est pas fondée sur des faits matériellement inexacts et n’a pas commis d’erreur de droit, d’erreur manifeste d’appréciation ni de détournement de pouvoir.

Mededeling van de Commissie overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 in zaak AT.39740 — Google - persbericht

3. HOOFDLIJNEN VAN DE GEDANE TOEZEGGINGEN
4. Google gaat met het feit dat het de bovenbeschreven zakelijke praktijken uitoefent en met de juridische analyse in de voorlopige beoordeling van de Commissie niet akkoord. Niettemin heeft Google toezeggingen gedaan ingevolge artikel 9 van Verordening (EG) nr. 1/2003 om aan de voorlopige mededingingsbezwaren van de Commissie in verband met de bovenvermelde zakelijke praktijken tegemoet te komen.
5. De belangrijkste elementen van de toezeggingen zijn als volgt.
6. Ten aanzien van de eerste zakelijke praktijk zal Google de in de horizontale webzoekresultaten van Google gunstig geplaatste links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google labelen. Het label zal de gebruikers informeren dat de links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google door Google zijn toegevoegd om toegang tot zijn verticale webzoekdiensten te verlenen zodat gebruikers links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google niet met links naar andere horizontale webzoekdiensten verwarren. In voorkomend geval zal het label gebruikers ook informeren waar zij in de horizontale webzoekresultaten van Google links naar alternatieve verticale webzoekdiensten kunnen vinden.

7. In voorkomend geval zal Google ook links naar de eigen verticale webzoekdiensten van Google onderscheiden van andere horizontale webzoekresultaten zodat gebruikers ervan op de hoogte worden gebracht dat deze verschillen.
8. Ten slotte zal Google, indien het in zijn horizontale webzoekresultaten links toont naar een verticale webzoekdienst van Google, als beschreven in bovenstaande overweging 6, die in meer dan 5 % van de gevallen waarin hij door EER-gebruikers wordt bekeken zoekadvertenties of soortgelijke commerciële links bevat, op de pagina van de horizontale webzoekresultaten links naar drie relevante concurrerende verticale webzoekdiensten tonen. Google zal de gebruikers duidelijk op de hoogte brengen van de aanwezigheid van deze drie links van de concurrentie. Google zal deze drie concurrerende verticale webzoekdiensten selecteren op basis van mechanismen die erop gericht zijn te garanderen dat zij relevant zijn voor de zoekopdracht.
9. Ten aanzien van de tweede zakelijke praktijk zal Google door middel van een webgebaseerde applicatie derden de mogelijkheid bieden inhoud die van hun site in de verticale webzoekdiensten van Google is geslopen niet te laten gebruiken. Wanneer de derde meldt dat hij die inhoud niet wil laten gebruiken, zal Google ophouden de betrokken inhoud in de verticale webzoekdiensten van Google te tonen. Een en ander zal niet op buitensporige wijze van invloed zijn op de classificatie van websites van derden in de horizontale webzoekresultaten van Google.
10. Google zal voorts in aanmerking komende verticale webzoekdiensten aanbieden waardoor productzoek- of lokale zoekdiensten bepaalde categorieën van informatie zo kunnen merken dat dergelijke informatie niet door Google wordt geïndexeerd of gebruikt.
11. Ten slotte zal Google voor de in de EER gevestigde krantenuitgevers de bestaande mechanismen behouden waarmee zij per webpagina kunnen bepalen of de inhoud ervan in Google News wordt getoond.
12. De in de bovenstaande overwegingen 6 tot en met 11 opgenomen toezeggingen gelden ongeacht het feit of vandaag een verticale webzoekdienst van Google bestaat dan wel binnen de periode waarop de toezeggingen betrekking hebben zal worden ingevoerd.
13. Ten aanzien van de derde zakelijke praktijk zegt Google toe in zijn overeenkomsten met uitgevers niet langer bepalingen op te nemen of ongeschreven verplichtingen op te leggen waardoor uitgevers rechtens of feitelijk zouden worden verplicht voor wat betreft zoekopdrachten van EER-gebruikers hun behoeften aan online zoekadvertenties uitsluitend bij Google te verkrijgen.
14. Ten aanzien van de vierde zakelijke praktijk zal Google ophouden (mede in zijn AdWords API-voorwaarden) schriftelijke of niet-schriftelijke verplichtingen op te leggen die adverteerders beletten voor alle Google-AdWords en niet-Google-adverteerdiensten zoekadvertentiecampagnes over te dragen en te beheren.
15. De duur van de toezeggingen bedraagt vijf jaar en drie maanden vanaf de datum waarop Google formele kennisgeving ontvangt van het besluit van de Commissie ingevolge artikel 9 van Verordening (EG) nr. 1/2003. Voorts zal Google een lasthebber benoemen die erop zal toezien dat Google zijn toezeggingen nakomt.
16. De gedane toezeggingen worden volledig in het Engels gepubliceerd op de website van het directoraat-generaal Concurrentie op het volgende adres:
https://ec.europa.eu/competition/index_en.html
4. UITNODIGING OM OPMERKINGEN TE MAKEN
17. De Commissie is voornemens om een besluit krachtens artikel 9, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 vast te stellen, waarbij de hierboven samengevatte toezeggingen die op de website van directoraat-generaal Concurrentie werden gepubliceerd, verbindend worden verklaard.
18. Overeenkomstig artikel 27, lid 4, van Verordening (EG) nr. 1/2003 nodigt de Commissie belanghebbende derden uit hun opmerkingen over deze toezeggingen te maken. Deze opmerkingen dienen de Commissie te bereiken binnen één maand vanaf de datum van deze bekendmaking. De belanghebbenden wordt verzocht een niet-vertrouwelijke versie van hun opmerkingen in te dienen waarin gegevens die zij als bedrijfsgeheimen beschouwen en andere vertrouwelijke informatie dienen te zijn geschrapt en vervangen door een niet-vertrouwelijke samenvatting dan wel door de vermelding "bedrijfsgeheimen" of "vertrouwelijk".
19. U wordt verzocht uw antwoorden en opmerkingen te onderbouwen en de relevante feiten te vermelden. Mochten bepaalde aspecten van de voorgestelde toezeggingen volgens u problemen opleveren, dan verzoekt de Commissie u een mogelijke oplossing voor te stellen.
20. Uw opmerkingen kunt u de Commissie, onder vermelding van het referentienummer AT.39740 — Google toezenden per e-mail (COMP-GOOGLE-CASES@ec.europa.eu), per fax (+32 22950128) of per post naar het volgende adres:
Europese Commissie

Uit't persbericht: De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) gaat onder strikte voorwaarden akkoord met de overname van de reisinformatiediensten van spoorwegbeheerder ProRail door NS. NS heeft garanties gegeven dat ook concurrenten van NS onder dezelfde voorwaarden reisinformatie krijgen als NS zelf. Daarmee is zeker gesteld dat alle treinreizigers in Nederland dezelfde kwaliteit reisinformatie krijgen aangeboden, ongeacht met welke vervoerder zij reizen.

Aanleiding voor de overname is de toezegging van de Minister van Infrastructuur en Milieu aan de Tweede Kamer in 2011 om de informatievoorziening aan reizigers op het spoor in één hand te brengen. Eerder was gebleken dat treinreizigers bij calamiteiten, vooral in de wintermaanden, nogal eens tegenstrijdige informatie ontvangen over hun reis, en dat zij dan niet goed weten waar zij aan toe zijn. De dienst reisinformatie was tot nu toe onderdeel van spoorwegbeheerder ProRail. NS, maar ook haar concurrenten Connexxion, Veolia en Arriva die regionale spoorlijnen exploiteren buiten de Randstad, betalen Prorail voor het regelen van de reisinformatie. Na de overname komt de dienst reisinformatie volledig in handen van NS. Daarmee wordt zij verantwoordelijk voor de informatieborden en de omroepberichten op alle stations in Nederland. De regionale vervoerders worden voor deze dienst dus afhankelijk van hun grootste concurrent NS.

Uit het onderzoek van de NMa is een aantal mogelijke mededingingsproblemen naar voren gekomen. De kans bestaat dat NS zichzelf na de overname zal proberen te bevoordelen, bijvoorbeeld door de kosten van reisinformatie voor haar concurrenten onnodig te verhogen of de geleverde kwaliteit niet op peil te houden. Ook ziet de NMa het risico dat NS door de overname de beschikking krijgt over bedrijfsvertrouwelijke informatie van haar concurrenten die zij strategisch kan gebruiken bij een aanbestedingsprocedure. Nadat NS en ProRail op deze mogelijke mededingingsproblemen zijn gewezen door NMa, hebben zij hun overnameplannen aangepast en zich verbonden aan een aantal strikte voorwaarden. Deze voorwaarden houden in dat NS verplicht is om andere vervoerders toegang te verlenen tot de dienst reisinformatie tegen dezelfde prijs en kwaliteit als aan NS zelf, en dat zij geen te hoge kosten mag doorbereken aan haar afnemers. Daarnaast wordt ervoor gezorgd dat NS niet zal beschikken over bedrijfsvertrouwelijke informatie van concurrenten. Op die manier wordt voorkomen dat de concurrentie op de vervoersmarkt mogelijk wordt beperkt als gevolg van deze overname.

Gerecht EU 27 juni 2012, zaak T-167/08 (Microsoft)

Op 24 maart 2004 heeft de Commissie een beschikking gegeven waarin is vastgesteld dat Microsoft misbruik had gemaakt van haar machtspositie. De Commissie heeft Microsoft een geldboete van meer dan € 497 miljoen opgelegd. Het Gerecht bevestigt de beschikking van de Commissie grotendeels en verwerpt alle argumenten die Microsoft heeft aangevoerd om de nietigverklaring ervan te verkrijgen.

Het Gerecht is allereerst van mening dat, gelet op de door Microsoft en de Commissie opgestelde beginselen voor het bepalen van de prijs, Microsoft in staat was uit te maken of de vergoedingen die zij tot 21 oktober 2007 vroeg om toegang te geven tot de informatie inzake de compatibiliteit, redelijk waren in de zin van de beschikking van 2004.

Ten tweede is het Gerecht van oordeel dat het criterium inzake het innoverende karakter van de betrokken technologieën – dat de Commissie hanteert voor het beoordelen of de door Microsoft gevorderde vergoedingen redelijk zijn – van dien aard is dat het aangeeft of die vergoedingen de intrinsieke waarde van een technologie weerspiegelingen dan wel veeleer de strategische waarde ervan, te weten de waarde die louter en alleen voortvloeit uit de compatibiliteit met de besturingssystemen van Microsoft.

Ten derde heeft de Commissie in dit verband het recht om het innoverende karakter van deze technologieën te beoordelen aan de hand van de bestanddelen van dit karakter, te weten de nieuwheid en de uitvinderswerkzaamheid; Microsoft heeft overigens niet aangevoerd dat het ondenkbaar is de uitvinderswerkzaamheid met betrekking tot de betrokken technologieën in andere context te beoordelen dan in die van het verlenen van een octrooi. Door in het kader van de onderhavige zaak het innoverende karakter van de in de bestreden beschikking aan de orde zijnde technologieën te beoordelen aan de hand van de begrippen nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid wordt geen afbreuk gedaan aan de waarde van de intellectuele-eigendomsrechten, de zakengeheimen of andere vertrouwelijke informatie in het algemeen, en wordt a fortiori een innoverend karakter ook niet als voorwaarde gesteld om aan te nemen dat een product of een informatie onder een dergelijk recht valt of in het algemeen een zakengeheim vormt. Een dergelijke aanpak heeft uitsluitend tot doel, te voorkomen dat Microsoft in strijd met het in de beschikking van 2004 geformuleerde verbod een vergoeding ontvangt die de strategische waarde van de informatie inzake de compatibiliteit weerspiegelt. Verder is het Gerecht van mening dat Microsoft het oordeel van de Commissie dat 166 van 173 door de informatie inzake de compatibiliteit bestreken technologieën niet innoverend waren, niet heeft weten te ontkrachten.

Bovenstaande informatie is te lezen in het persbericht.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 1 februari 2012, LJN BV2285 (1. UPC Nederland B.V., 2. bbned c.s. tegen OPTA)

Artt. 15 en 16 van Richtlijn 2002/21/EG, verplichtingen zoals bedoeld in hoofdstuk 6a Telecommunicatiewet, analyse wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte, beroep ongegrond.

3.4 De vraag die nu allereerst voorligt is of OPTA terecht tot het oordeel gekomen is, dat er aanleiding was om de markt ten opzichte van de vorige reguleringsperiode gewijzigd af te bakenen in die zin dat directe interconnetie tot de transitmarkt gerekend wordt.

Het College gaat, evenals OPTA, uit van de door de Commissie in de toelichting op de beide Aanbevelingen opgenomen bepaling van het begrip gespreksdoorgifte, als hetgeen ligt tussen gespreksopbouw en gespreksafgifte. Tussen de drie genoemde diensten bestaat geen overlap.

Gelet op het feit, dat de Commissie in het dictum van de Aanbeveling bij de omschrijving van de markten voor gespreksopbouw en gespreksafgifte uitdrukkelijk accepteert, dat doorgifte (geheel of gedeeltelijk) tot gespreksopbouw dan wel tot gespreksafgifte gerekend wordt, mits die doorgifte maar zodanig wordt begrensd dat zij in een nationale context consistent is met de afgesproken grenzen van de drie markten voor opbouw, doorgifte en afgifte, begrijpt het College deze opdracht aldus dat van ieder element, dat binnen de reeks opbouw, doorgifte, afgifte onderscheiden kan worden, duidelijk moet zijn in welke van de drie begrippen, en daarmee in welke van de drie markten, het wordt ondergebracht.

Het College heeft in het licht hiervan in de heropeningsbeschikking van 12 januari 2011 de vraag aan de orde gesteld wat het voor de marktafbakening betekent dat OPTA zowel in de eerste reguleringsperiode van 2006 tot en met 2008, als in de huidige reguleringsperiode van 2009 tot en met 2011 aan de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte een toegangsverplichting heeft opgelegd, die onder andere de verplichting inhoudt om non-discriminatoir te voorzien in directe interconnectie op verzoek van toegangvragende partijen, terwijl directe interconnectie eerst niet, maar in het bestreden besluit wel wordt ingedeeld in de doorgiftemarkt.

Daarmee, zo heeft het College geformuleerd, lijkt OPTA een niet-hanteerbare vorm van overlap tussen de doorgifte- en de afgiftemarkten te hebben gecreëerd, waardoor de kans zou bestaan dat OPTA een scherp zicht op de marktverhoudingen in die markten zou verliezen.

OPTA heeft in reactie op de door het College opgeworpen vraag aangevoerd, dat niet uitgegaan mag worden van de gedachte dat een product of dienst slechts tot één markt tegelijk kan behoren. De marktafbakening in het mededingingsrecht is altijd afhankelijk van het mededingingsprobleem, dat men wil onderzoeken en dan kan blijken dat een asymmetrische afbakening van de markt de juiste benadering vormt. OPTA stelt zich op het standpunt dat een dienst weliswaar slechts in één markt gereguleerd kan worden, maar wel in verschillende markten in de analyse betrokken kan worden.

Het College geeft OPTA bij nader inzien toe, dat als bij analyse van de ingevolge artikel 6a.1 en 6a.4 Tw te analyseren markt voor gespreksdoorgifte blijkt, dat marktpartijen, anders dan voorheen, directe interconnectie als een substituut voor afname van een doorgiftedienst beschouwen, OPTA niet anders kan dan zulks in haar analyse betrekken en dus de markt mede op basis van dat gegeven afbakenen.

Gelet daarop komt het College toe aan beantwoording van de vraag of OPTA terecht geoordeeld heeft dat directe interconnectie, als vraagsubstituut voor transit, deel uitmaakt van de doorgiftemarkt.

UPC beantwoordt die vraag ontkennend en heeft in verband daarmee allereerst aangevoerd, dat transit en directe interconnectie van elkaar verschillen qua functionaliteit, benodigde investeringen, realisatietijd en flexibiliteit.

Geen van de door UPC aangewezen verschillen kan echter op zichzelf de conclusie dragen, dat directe interconnectie geen vraagsubstituut voor transit is. Om tot die conclusie te komen, moet allereerst worden vastgesteld of directe interconnectie voor de aanbieder die verkeer vervoerd wil zien naar de centrale van het netwerk waarop afgifte dient plaats te vinden, bij een kleine, maar significante en duurzame prijsverhoging van transit, een reëel alternatief zou vormen voor afname van transit.

Het College acht het op zichzelf zonder meer aannemelijk dat, als directe interconnectie binnen afzienbare tijd tegen een aanvaardbare prijs verwezenlijkt kan worden, het een alternatief, dus een substituut, voor afname van transit kan vormen. Daaraan kan ook de, op zichzelf juiste, tegenwerping dat er bij interconnectie in technische zin geen sprake is van doorgifte of een doorgiftedienst, niet afdoen. Zoals in andere marktanalyses interne leveringen binnen een verticaal geïntegreerde onderneming in de markt betrokken worden, om een juist beeld van de feitelijke machtsverhoudingen op die markt te kunnen vormen, moet hier geaccepteerd worden, dat het (door directe interconnectie) zelf voorzien in de behoefte aan transport van verkeer van de centrale van een originerend netwerk, naar de centrale van het terminerend netwerk tot de relevante markt wordt gerekend.

Wat betreft de prijs die bij een keuze voor directe interconnectie betaald moet worden en de tijd die met het totstandbrengen ervan gemoeid is, wijst UPC erop, dat marktpartijen in de afgelopen jaren op problemen gestuit zijn als zij directe interconnecties tot stand wilden brengen. Met name mobiele aanbieders wierpen effectieve kostendrempels op.

OPTA’s reactie van 22 februari 2011 komt erop neer, dat de bedragen, die in verband met het totstandbrengen van directe interconnectie gerekend worden, de keuze voor deze vorm van doorgifte wel negatief beïnvloeden, maar niet in die mate, dat niet meer van prijsdruk op transit gesproken kan worden. Uit de antwoorden op de door haar in verband met de marktanalyse aan marktdeelnemers voorgelegde vragenlijsten maakt OPTA op, dat directe interconnectie bij een verkeersstroom vanaf 1.000.000 belminuten loont. Bij mobiele aanbieders ligt de drempel wel hoger, maar ook daar is de keuze voor directe interconnectie in een behoorlijk aantal gevallen lonend. OPTA wijst erop dat de door de mobiele aanbieders te hanteren tarieven gebonden zijn aan een redelijkheidsnorm, die neergelegd is in het marktanalysebesluit met betrekking tot de gespreksafgifte en dat zonodig in een nieuw marktanalysebesluit de regulering aangescherpt kan worden.

Bij afbakening van de markt speelt de zogenaamde SSNIP-test een belangrijke rol. Die test komt erop neer dat geverifieerd wordt of voor een bepaald product een substituut bestaat, door uitgaande van de hypothese, dat op een markt waarop uitsluitend dat product wordt aangeboden, een monopolist bestaat, te onderzoeken of deze zijn prijs met 10% zou kunnen verhogen, zonder dat zoveel klanten de afname staken, dat de prijsverhoging niet meer profijtelijk zou zijn. Bij toepassing van die test in dit geval gaat het dan om de vraag of zoveel afnemers zouden kiezen voor het totstandbrengen van directe interconnectie, dat die hypothetische monopolist van zo’n verhoging zou moeten afzien.

OPTA verklaart dat een kleine minderheid van de door haar ondervraagde bedrijven te kennen heeft gegeven in geval van een verhoging van de prijs met 5 à 10 % op directe interconnectie te zullen overstappen.

UPC heeft daarover aangevoerd, dat niet duidelijk is of deze respondenten representatief zijn voor alle afnemers. Het College kan, na kennisname van de vertrouwelijke versie van het marktanalysebesluit, waaruit blijkt welke respondenten de vraag bevestigend beantwoord hebben, UPC’s voorbehoud met betrekking tot deze conclusie niet onderschrijven. Het gaat overigens niet om een kwestie van representativiteit; de verklaringen van die respondenten worden uitsluitend voor die respondenten zelf in de beschouwing betrokken.

UPC stelt vervolgens dat het zeer moeilijk zal zijn om voor verkeersstromen naar alle bestemmingsnetwerken een directe interconnectie tot stand te brengen en dat aanbieders aarzelen om erin te investeren om sommige verkeersstromen via directe interconnectie te laten lopen omdat zij vrezen dat KPN wegens de dalende omzet de kosten van transit naar de overige netwerken zal verhogen. Dat gevaar wordt extra groot, als KPN ten aanzien van transit niet meer gereguleerd is en dus de mogelijkheid heeft gedifferentieerde prijzen te hanteren.

OPTA wijst er echter op dat zij die terughoudendheid in de markt niet gezien heeft maar een gestage ontwikkeling in het gebruik van directe interconnectie waarneemt.

UPC heeft ook aangevoerd, dat naar haar indruk een prijsverhoging voor transit van 10% economisch wel degelijk lonend zou zijn, nu de huidige prijs tamelijk laag is en er weinig variabele kosten zijn. KPN heeft daar tegenover benadrukt, dat de situatie op de markt niet toelaat dat zij haar transitprijzen verhoogt en dat zij die prijzen ook nooit verhoogd heeft.

Bbned c.s hebben er echter op gewezen, dat bij afwezigheid van AMM-regulering een hypothetische monopolist niet meer onder een discriminatieverbod valt en dus gedifferentieerde prijzen en staffelkortingen kan hanteren, waardoor niet alle afnemers meer kunnen profiteren van de druk, die enkele machtige afnemers op de prijs uitoefenen.

OPTA wijst erop, dat KPN bij de regulering van wholesalediensten, zoals transit, op grond van het WPC-besluit van 27 september 2006 een rendement van 7,60 tot 9,26% mocht maken. Ervan uit gaande dat KPN feitelijk tenminste een dergelijk rendement haalt en dat de marginale kosten laag zijn, kan het critical losspercentage niet heel hoog zijn.

Het College tekent aan, dat bij een SSNIP-test op basis van een gereguleerde prijs de waarde van die test voor afbakening van de markt enigszins gerelativeerd moet worden, maar kan voor het overige deze laatste redenering van OPTA volgen. Het voegt daaraan toe, dat een hypothetische monopolist aanbieders als zij eenmaal een directe interconnectie zijn aangegaan, nauwelijks meer terug zal kunnen winnen voor de afname van transit op dat traject. Aangenomen moet dus worden dat een verlies van omzet in transit wegens een overstap naar directe interconnectie in beginsel blijvend is. Bovendien betekent iedere nieuwe directe interconnectie ook de mogelijkheid van een nieuw aanbod van transit daarover op de markt. Mede gelet daarop moet aangenomen worden dat een hypothetische monopolist op de markt voor transitdiensten van een relevante prijsverhoging zal moeten afzien.

Gelet op al het vorengaande kan het College niet tot de conclusie komen, dat OPTA ten onrechte directe interconnectie als behorend tot de markt voor transit heeft aangemerkt.

3.5 Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of OPTA terecht geoordeeld heeft, dat de markt van transit en directe interconnectie daadwerkelijk concurrerend is. Een markt is daadwerkelijk concurrerend als daarop geen aanbieder of aanbieders met aanmerkelijke marktmacht vallen aan te wijzen. Op deze markt heeft KPN een marktaandeel van 40-50% en OPTA verwacht dat dat aandeel stabiel zal blijven of licht kan stijgen (maar niet tot meer dan 50%), als zij de vrijheid zou krijgen tot tariefdifferentiatie.

Een factor daarin is dat het marktaandeel van KPN op de retailmarkten voor vaste telefonie naar OPTA’s verwachting een dalende tendens zal vertonen. KPN heeft voorts weliswaar voordelen van schaal en verticale integratie, maar die zijn op deze markt niet van groot belang.

Bij de huidige prijzen verwacht OPTA geen nieuwe transitaanbieders op de markt, doch bij stijgende prijzen zou dat kunnen veranderen. Er is enige mate van kopersmacht, voorzover kopers kunnen kiezen voor het alternatief van directe interconnectie.

De discussie tussen partijen spitst zich voornamelijk toe op de vraag welke betekenis toekomt aan de verklaringen van T-Mobile en BT over het terugtrekken van hun transitaanbod, nu OPTA de regulering van de transitmarkt heeft laten vervallen en op de vraag welke andere aanbieders van transitdiensten er daarnaast op de markt functioneren.

Met betrekking tot de eerstgenoemde vraag merkt het College allereerst op, dat voor discussie vatbaar is, hoe een mededeling van een aanbieder over zijn handelen op de markt na een toekomstig besluit van OPTA in de besluitvorming gewogen moet worden. Enerzijds baseert OPTA zijn besluit op een analyse over de toekomstige ontwikkeling op de markt, zodat met alle signalen, waaronder uitspraken van marktdeelnemers, over die toekomst rekening gehouden moet worden. Anderzijds kunnen aanbieders dergelijke uitspraken gebruiken om OPTA’s besluitvorming te beïnvloeden, terwijl zijzelf aan die uitspraken over het algemeen niet gebonden zijn.

Van belang is in elk geval wel, dat T-Mobile en BT verklaren, dat hun positie als transitaanbieder op de markt alleen houdbaar is, als KPN als grootste speler op die markt aan specifieke regulering is onderworpen. Met name gaat het daarbij om een verbod op prijsdiscriminatie. Waar naast KPN geen enkele andere telefonieaanbieder met alle andere aanbieders directe interconnectie heeft, is iedere aanbieder immers verplicht in meerdere of mindere mate transitdiensten van KPN af te nemen, hetgeen KPN op de markt voor die diensten grote mogelijkheden biedt.

Ter zitting heeft OPTA verklaard, dat zij feitelijk in de markt niet heeft waargenomen, dat T-Mobile en BT het verlenen van transitdiensten geheel beëindigd hebben. Ook als dat anders zou zijn, geldt dat zij zelf hun verkeer over de tot stand gebrachte interconnecties blijven afwikkelen, zodat het feitelijk verschil dat daardoor in de markt gemaakt wordt, niet zeer groot is. Tele2 en Verizon vervullen daarnaast ook nog een rol in de transitdienstverlening.

UPC en bbned hebben verklaard, dat hun van een zelfstandig aanbod van beide laatstgenoemde spelers op de markt niets bekend is; zij verlenen slechts transit in het kader van andere dienstverlening.

Het College overweegt, dat het op basis van kennisname van de vertrouwelijke stukken slechts kan vaststellen, dat de genoemde aanbieders een rol van enige betekenis spelen in de transitdienstverlening. Ook als die transit verschaft wordt in het kader van andere dienstverlening, is zulks bij een beoordeling van de situatie en de concurrentiemogelijkheden op de markt als geheel van belang.

Het College constateert, dat op de afgebakende markt voor gespreksdoorgifte het aandeel van transitaanbieders geleidelijk daalt, terwijl er aanwijzingen zijn dat het aandeel van KPN binnen het transitaanbod weliswaar op korte termijn in beperkte mate kan stijgen, maar op langere termijn bij een (potentiële) verdere stijging van het gebruik van directe interconnectie weer zal dalen. Op basis van de vertrouwelijke stukken, zo voegt het College hier nog aan toe, komt het beeld naar voren, dat een aanzienlijke meerderheid van de grotere aanbieders voor de grotere verkeersstromen over directe interconnectieverbindingen kan beschikken. Zij zijn slechts voor kleinere verkeersstromen op transit aangewezen, terwijl de minder grote aanbieders voor een groter deel van hun verkeersstromen van transit gebruik moeten maken. Over de afgebakende markt als geheel gezien constateert OPTA terecht dat KPN niet de mogelijkheid heeft zich onafhankelijk van haar concurrenten en klanten te gedragen. Niet uit te sluiten is dat appellanten terecht stellen, dat KPN als zij haar aanbod mag differentiëren ten opzichte van aanbieders die in grotere mate op transitdienstverlening zijn aangewezen, meer bewegingsruimte zou hebben. De Tw noch de Kaderrichtlijn bieden OPTA echter de mogelijkheid om bij de marktafbakening of de dominantieanalyse met dat aspect rekening te houden.

3.6 Bij gebreke van een aanbieder met aanwijsbare aanmerkelijke marktmacht op de afgebakende markt heeft OPTA terecht geoordeeld, dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, zodat de eerder aan KPN opgelegde verplichtingen moeten worden ingetrokken.

De beroepen zijn dan ook ongegrond