Telecomrecht

IT 1003

Reactie OPTA op het conceptwetvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet

OPTA, Reactie van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet, opta.nl (zaaknummer: 12.0200.01)

Reactie op conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet. Het college van de OPTA ziet de meerwaarde van het derde lid van het voorgestelde artikel 13 Grondwet, waarin een regelingsopdracht voor de wetgever is opgenomen waarmee de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim in private verhoudingen, mede met het oog op mogelijke ontwikkeling van nog onbekende communicatiemiddelen en technieken, tot aanhoudende zorg voor de overheid wordt verklaard. Door privatisering, liberalisering en convergentie van communicatiemiddelen is het stellen van wettelijke regels waarin verplichtingen worden opgelegd noodzakelijk om het brief- en telecommunicatiegeheim te waarborgen.

Volgens de memorie van toelichting bij het conceptvoorstel verhoudt de huidige Telecommunicatiewet (hierna:Tw). zich goed tot het voorstel van het nieuwe artikel 13 Grondwet en geeft deze reeds uitvoering aan de regelingsopdracht in het derde lid. Het college heeft in zijn reactie op het conceptwetsvoorstel een aantal risico’s en aandachtspunten willen aangeven met betrekking tot;

4.1 Verkeersgegevens
4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
4.3 Informed consent

4.1 Verkeersgegevens
De verkeersgegevens die niet mede betrekking hebben op de inhoud van de communicatie, vallen volgens de memorie van toelichting buiten de bescherming van het grondwetsartikel.
Het college wijst er in dit verband op dat de technologische ontwikkelingen een strikte scheiding tussen inhoud- en verkeersgegevens problematisch maken. Het college adviseert nadere aandacht te geven aan het afbakeningsprobleem tussen verkeersgegevens en inhoudsgegevens bij uitwerking van het brief- en telecommunicatiegeheim in de (lagere) wet- en regelgeving. (...)

4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
Volgens de memorie van toelichting is de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim aan de orde zolang de communicatie in de feitelijke beschikkingsmacht van de derde is.
Het college wijst er op dat een aanbieder ook een andere partij kan inschakelen voor het verrichten
van werkzaamheden. De communicatie is dan niet in de feitelijke beschikkingsmacht van de aanbieder en deze kan daardoor zelf geen effectieve bescherming bieden. Naar het oordeel van het college is het aangewezen dat de aanbieder zelf verantwoordelijk blijft voor de dienstverlening en voor de naleving van de wettelijke verplichtingen daarbij. (...)

4.3 Informed consent
In paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel staat dat instemming van de gebruiker over het inzien van communicatie vaak zal geschieden door aanvaarding van de algemene voorwaarden (informed consent) van een bedrijf. Volgens de wetgever kan het in de toekomst nodig zijn dat hij de burger ondersteunt met bepaalde effectieve rechten voor de burger en plichten van de bedrijven. Dit omdat contractuele afspraken niet altijd een goed geïnformeerde beslissing van de gebruiker waarborgen.
(...)
IT 990

Consumentenautoriteit kan wel onderzoek beginnen ondanks staken telemarketingacties

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (zie LJN BQ3528) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

IT 987

Consumentenautoriteit kan wel onderzoek beginnen ondanks staken telemarketingacties

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (IT 343) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

IT 984

XS4ALL dient wezenlijk lagere snelheden te vermelden

Vz. RCC 27 november 2012, Dossiernr. 2012/00967 (Snelheid van XS4all)

Het betreft een uiting van xs4all.nl, in de uiting staat: “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. Klager verwachtte door de reclame-uiting dat hij niet altijd, maar toch in overwegende mate zou kunnen internetten met een downloadsnelheid van 8 Mb/s. Deze snelheid werd ook genoemd in de postcodecheck die klager heeft gedaan. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens klager is er sprake van misleiding. Klager verwijst naar afspraken  die providers hebben gemaakt om realistische download snelheden te zullen aanbieden. Volgens XS4All heeft klager gebruik gemaakt van een onbetrouwbare speedtester en de me­ting is slechts een momentopname. Niet in geschil is dat de reclame-uiting downloadsnelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

XS4all had dienen te vermelden dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden voldoet aan de verplichtingen die voor haar als dienstverlener uit het aangeprezen abonnement volgen. De gemiddelde consument kan niet bekend worden verondersteld met de bijzondere invulling die adverteerder geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal dus niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

2)  Niet in geschil is dat de door adverteerder in de reclame-uiting genoemde download snelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Klager stelt dat hij op grond van de uiting ervan mocht uitgaan dat hij weliswaar niet altijd, maar toch “in overwegende mate” zou kunnen internetten met een download snelheid van 8 Mb/s. In de praktijk blijkt de snelheid wezenlijk lager. Deze ligt tussen de 3,9 Mb/s (volgens klager) en 5 Mb/s (volgens adverteerder). De voorzitter laat in het middel welke snelheid juist is. Uit de stellingen van adverteerder blijkt immers dat in beide gevallen wordt voldaan aan het “profiel” van de dienst die klager afneemt. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

(...)De gemiddelde con­su­ment kan niet bekend worden ver­on­dersteld met de bijzondere invulling die adver­teer­der geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal daarom niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter acht deze informatie essentieel. De snelheid van het in­ter­net­ten is immers voor de consument een belangrijke factor bij het te kiezen abonne­ment. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodi­ging tot aankoop, geen duidelijke in­vulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als be­doeld in artikel 8.3 aan­hef en onder c van de Neder­landse Reclame Code (NRC). Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 De beslissing van de voorzitter

Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld, acht de voorzitter de gewraakte reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

IT 972

Informatie over invoeren laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk

Rechtbank Amsterdam 5 december 2012, LJN BY5353 (KPN Telfort abonnees)

Clock

De rechtbank te Amsterdam heeft gisteren beslist dat bestaande abonnees van KPN (met een abonnement van het merk Telfort) gedurende de looptijd van hun abonnement niet goed zijn geïnformeerd over de invoering en de gevolgen van de laatste minuut afronding. Bij nieuwe abonnees is dat volgens de rechtbank wel het geval geweest.

Stichting Belverlies.nl had hier namens 155 individuele eisers een oordeel over gevraagd. Sinds 2008 heeft KPN de wijze van afrekenen van verschillende van haar abonnementen gewijzigd, in die zin dat KPN de laatste gespreksminuut volledig in rekening brengt, ook als minder dan zestig seconden wordt gebeld ("laatste minuut afronding"). KPN heeft voor de abonnementen van haar merken KPN en Hi de laatste minuut afronding alleen ingevoerd voor nieuwe abonnementen. Telfort (op 1 januari 2012 gefuseerd met en opgegaan in KPN) heeft de laatste minuut afronding ook ingevoerd voor bestaande abonnementen.

 

Klanten die een nieuw abonnement hebben afgesloten bij KPN zijn via de websites en in de winkels geïnformeerd over de laatste minuut afronding. KPN heeft ten aanzien van deze klanten voldaan aan haar informatieverplichtingen. Het gaat niet zover dat zij verplicht is om iedere klant individueel te informeren over de gevolgen van de laatste minuut afronding.

Klanten met een abonnement van het merk Telfort waarbij gedurende de looptijd van hun abonnement een wijziging in de wijze van afrekenen van eerste- naar laatste minuut afronding is doorgevoerd zijn echter onvoldoende duidelijk geïnformeerd over deze wijziging door KPN. De vordering om dit in rechte vast te stellen ("verklaring voor recht") is toewijsbaar. De daarnaast gevorderde schadevergoeding is niet toewijsbaar, omdat niet is gebleken dat er verband is tussen die schade en het niet op de juiste wijze voldoen aan de informatieverplichting.

2.3. Sinds 2008 heeft KPN de wijze van afrekening voor de verschillende door haar gevoerde merken gewijzigd, in die zin dat KPN de laatste gespreksminuut volledig in rekening brengt, ook als minder dan zestig seconden wordt gebeld (hierna: laatste minuut afronding). Voordat KPN de laatste minuut afronding introduceerde, bracht zij klanten de eerste gespreksminuut volledig in rekening, ook als minder dan zestig seconden werd gebeld, en werd vervolgens per seconde afgerekend (hierna: eerste minuut afronding). KPN heeft voor de abonnementen van haar merken KPN en Hi de laatste minuut afronding alleen ingevoerd voor nieuwe abonnementen. Telfort heeft de laatste minuut afronding ook ingevoerd voor bestaande abonnementen.

Bestaande abonnementen
4.17. KPN voert aan dat zij alle klanten met een abonnement van Telfort, waarbij gedurende de looptijd van hun abonnement een wijziging in de wijze van afrekenen van eerste- naar laatste minuut afronding is doorgevoerd, hierover heeft geïnformeerd via de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief. Bij deze brief was volgens KPN een kopie van de toepasselijke algemene voorwaarden en een op het abonnement van de betreffende klant betrekking hebbende tarievensheet gevoegd (zie hiervoor onder 2.7 en 2.8), waarop stond vermeld dat gesprekken per minuut worden afgerekend en naar boven worden afgerond.

4.18. Stichting Belverlies c.s. betwist dat de individuele eisers de betreffende brief met de tarievensheet en de algemene voorwaarden hebben ontvangen. Wat daar ook van zij: de rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief onvoldoende duidelijk is en dat KPN door het verzenden van deze brief (al dan niet met bijlagen) niet heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht jegens de betreffende klanten met een Telfort abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.19. Uit de tekst van de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief volgt op geen enkele wijze dat de wijziging van het abonnement eruit bestaat dat in plaats van de eerste minuut, de laatste minuut voortaan zal worden afgerond. Het vermelden van deze wijziging is van essentieel belang omdat deze gewijzigde manier van afrekenen kan leiden tot hogere facturen. KPN erkent immers dat voor klanten die buiten hun bundel bellen – afhankelijk van hun specifieke belgedrag – afronding van de laatste minuut in vergelijking met afronding van de eerste minuut zal leiden tot 5-15% hogere facturen. In de brief wordt echter de indruk gewekt dat de klant er alleen maar op vooruit gaat, of toch in ieder geval een abonnement met vergelijkbare voorwaarden krijgt, waarmee hij er niet op achteruit zal gaan. De brief spreekt immers over “Een goed bericht voor u als trouwe klant van Telfort”, “Bij Telfort vinden we het belangrijk om onze klanten altijd de beste producten en diensten te bieden.” en “Uiteraard hebben we ervoor gezorgd dat u, als trouwe klant, overstapt naar een vergelijkbare abonnementsvorm met zeer scherpe tarieven.” Vervolgens wordt verwezen naar de achterzijde van de brief, waarop een overzicht met de belangrijkste huidige en nieuwe abonnements- en (bel)tarieven te vinden is. Ook op dit overzicht wordt geen melding gemaakt van de laatste minuut afronding. Uit het overzicht volgt (onder meer) wel dat de abonnementskosten per maand bij het nieuwe abonnement naar beneden gaan, dat de prijs per minuut binnen de bundel daalt en dat de prijs per minuut buiten de bundel stijgt (zie hiervoor onder 2.6). Dat lijkt gunstig, maar de klant wordt er daarbij niet op gewezen dat tegelijkertijd de wijze van afronding wordt gewijzigd van eerste minuut afronding in laatste minuut afronding. De klant kan zich er dan ook niet van bewust zijn dat zij ten gevolge van de ingevoerde laatste minuut afronding het aantal maximale belminuten in de bundel sneller zal bereiken en dus wellicht meer minuten buiten de bundel zal gebruiken tegen het gewijzigde hogere tarief. De brief verwijst vervolgens naar de algemene voorwaarden, maar niet in het bijzonder naar artikel 6.4 van de algemene voorwaarden, waarin de laatste minuut afronding is opgenomen. Gezien de hiervoor geschetste mogelijke gevolgen van deze wijziging had KPN haar klanten hier wel specifiek en op duidelijke wijze op moeten wijzen, nu zij de wijziging niet overigens in haar brief heeft vermeld. Pas op de bijbehorende tarievensheet staat (in de kleine lettertjes) de mededeling dat gesprekken per minuut worden afgerekend en naar boven worden afgerond. In het midden kan blijven of de bijbehorende tarievensheet daadwerkelijk bij de brief is verzonden (gelet op de betwisting van Stichting Belverlies c.s. en de omstandigheid dat de als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde tarievensheet niet correspondeert met de abonnementen waar het overzicht van abonnements- en (bel)tarieven achter op de brief naar verwijst). Zelfs als dat het geval is, zoals de heer [D] van KPN ter comparitie heeft verzekerd, is de rechtbank van oordeel dat deze mededeling te ver verwijderd is van de brief en de inhoud daarvan. KPN wekt met de brief en het op de achterzijde daarvan afgedrukte overzicht van nieuwe abonnements- en (bel)tarieven de indruk dat zij de wijzigingen voor de klant op een rijtje heeft gezet, maar laat na om één van de belangrijkste wijzigingen, namelijk de laatste minuut afronding, daarbij te vermelden. Evenmin wijst KPN er in de brief op dat de klant bij het lezen van de algemene voorwaarden en de bijgevoegde tarievensheet attent moet zijn op deze belangrijke wijziging.

4.20. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat KPN de klanten met een Telfort-abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk heeft geïnformeerd over deze wijziging.

Vordering C: Rectificatie
4.29. Stichting Belverlies c.s. vordert onder C dat de rechtbank KPN zal gebieden de in 3.1 omschreven rectificatie te doen plaatsen in diverse media. De rechtbank overweegt dat een eventuele rectificatie gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alleen betrekking zou kunnen hebben op de omstandigheid dat de KPN klanten met een Telfort abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk zijn geïnformeerd over deze wijziging door KPN en niet op het door Stichting Belverlies c.s. gestelde beroep op ontbinding van het abonnement. Om KPN in dat kader te gebieden een rectificatie te plaatsen, voert naar het oordeel van de rechtbank te ver. Stichting Belverlies c.s. heeft bovendien nagelaten haar belang hierbij te motiveren. De rechtbank zal de vordering tot rectificatie derhalve afwijzen.

IT 955

Als vertrouwelijk aangemerkte stukken door de OPTA

CBB 12 oktober 2011, LJN BW0616 (KPN tegen OPTA)

Telecommunicatiewet. Artikel 8:29, derde lid, Awb. Artikel 10, tweede lid, Wob.
Op 17 november 2010 heeft KPN tegen het besluit van OPTA, dat tot gevolg had dat vaste telefoniediensten aan KPN werden ingetrokken, bezwaar gemaakt en zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing van OPTA op het bezwaarschrift, althans een dusdanige voorlopige maatregel te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. Bij de uitspraak (AWB 10/1256; LJN: BO7997) wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De stukken van OPTA worden gestuurd naar het CBB voor de beoordeling of de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Het CBB oordeelt dat sommige stukken met betrekking op de KPN door OPTA openbaar moeten worden gemaakt, omdat de gerechtvaardigde belangen voor geheimhouding door OPTA niet goed onderbouwd zijn voor de beperking in de zin van de Wob. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb gerechtvaardigd zijn wanneer er sprake is van gewichtige redenen. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Geheimhouding van bedrijfsvertrouwelijke gegevens dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden.

"Het College betwijfelt of beperking van de kennisneming van de namen van bepaalde personen, waaronder de namen van werknemers van KPN, gerechtvaardigd is, mede gelet op de summiere motivering van OPTA op dit punt. Nu KPN heeft verzocht het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening op korte termijn op de zitting te behandelen en inmiddels duidelijk is dat de zitting zal plaatsvinden op 13 december 2010, acht het College het niet haalbaar om OPTA voor die tijd eerst in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven met betrekking tot genoemd punt, alvorens te beslissen of beperking van de kennisneming van de (vertrouwelijke versie van de) stukken B1 tot en met B16 gerechtvaardigd is. (…)"

In de onderhavige bodemprocedure heeft het College OPTA bij brief van 12 september 2011 in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven omtrent de vertrouwelijkheid van de op de zaak betrekking hebbende stukken. In haar brief van 30 september 2011 heeft OPTA gepersisteerd bij de vertrouwelijkheid van persoonsgegevens van KPN-medewerkers. Zoals het College reeds eerder heeft beslist met betrekking tot soortgelijke persoonsgegevens als hier aan de orde zijn (zie: beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb van 22 december 2005 in de zaken AWB 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 LJN: AU8623) acht het College ook in dit geval de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming in beginsel niet gerechtvaardigd wat betreft - onder meer - in brieven of gespreksverslagen genoemde namen. Ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. OPTA heeft niet gemotiveerd waarom in dit geval het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken KPN-medewerkers dient te prevaleren boven het belang van openbaarheid van de op onderhavige juridische procedure betrekking hebbende stukken. Daar komt bij dat de omstandigheid dat OPTA een verzoek om informatie ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob zou kunnen afwijzen, niet zonder meer doorslaggevend is om een beroep op geheimhouding gerechtvaardigd te achten. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb eerst gerechtvaardigd zijn indien sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in die bepaling. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Het College acht beperking van de kennisneming van voornoemde stukken dan ook niet gerechtvaardigd.

OPTA heeft voorts opgemerkt dat in dit stuk verder informatie over de prijszetting van bepaalde KPN diensten en alternatieve kortingsmogelijkheden zijn vermeld. Deze gegevens kwalificeren volgens OPTA als bedrijfs- en fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob. Het College stelt vast dat de betreffende gegegevens zijn vermeld in randnummers 2.22 en 2.31. Naar het oordeel van het College bevat dit stuk in zoverre bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden, terwijl kennisneming daarvan door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Het College is derhalve van oordeel dat het verzoek tot beperking van de kennisneming ten aanzien van de laatstelijk onder B12 ingediende versie van de zienswijze gerechtvaardigd is, uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de in randnummers 2.22 en 2.31 opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens.

3. Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.5, 2.6 en 2.9 vermelde stukken niet gerechtvaardigd is;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.7 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de in randnummers 2.22 en 2.31 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.8 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van
de in randnummers 34, 36 en 49 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.10 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de op pagina 6 van dat stuk vermelde bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.12 vermelde stukken gerechtvaardigd is;
- verzoekt OPTA om - met inachtneming van hetgeen in deze beslissing is overwogen - binnen een week na verzending van deze beslissing nieuwe openbare versies van de onder 2.5 tot en met 2.10 vermelde stukken over te leggen, onder gelijktijdige verzending van een afschrift daarvan aan KPN en Tele2;
- verzoekt KPN en Tele2 om uiterlijk op 21 oktober 2011 schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee
instemmen dat het College mede op grondslag van de laatstelijk ingediende vertrouwelijke versie van de onder 2.7, 2.8

IT 810

SURFnet geen telco

College voor beroep van het bedrijfsleven, 28 juni 2012 (SURFnet), uitspraak nog niet gepubliceerd. 

De uitspraak bevestigt dat SURFnet geen aanbieder is van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of -dienst. Daarmee onspringt SURFnet een aantal verplichtingen uit onder meer de Telecommunicatiewet, waaronder de plicht om mee te dragen in de kosten van OPTA.

De uitspraak van het CBb was nodig omdat OPTA in 2009 in hoger beroep is gegaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, die destijds al oordeelde dat SURFnet niet aangemerkt kan worden als aanbieder van een openbare elektronische communicatienetwerk of dienst. Het CBb stelt dat het dienstenaanbod van SURFnet naar haar oordeel niet beschikbaar is voor het publiek.

SURFnet is een Nederlandse organisatie die via een internet-computernetwerk hogescholen, universiteiten, academische ziekenhuizen, onderzoeksinstituten en andere wetenschappelijke instellingen met elkaar laat communiceren.

Volgens de eigen website zorgt SURFnet dat onderzoekers, docenten en studenten eenvoudig en krachtig samen kunnen werken met behulp van ICT. SURFnet richt zich daarvoor op het stimuleren, ontwikkelen en exploiteren van een vertrouwde en verbindende ICT infrastructuur, waarmee de mogelijkheden die ICT biedt, optimaal kunnen worden benut. SURFnet is daarmee de ICT motor voor innovatie in het hoger onderwijs en onderzoek in Nederland.

Is SURFnet een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of -dienst? Ja vindt OPTA, nee vond de rechter, en nu ook het CBb (citaat afkomstig van de website van SURFnet, uitspraak nog niet beschikbaar op rechtspraak.nl):

"Gelet op de door SURFnet aangeboden dienst en netwerk en de afgebakende kring van potentiële afnemers, is het College met de rechtbank van oordeel dat het aanbod van SURFnet niet beschikbaar is voor het publiek.
Zoals de rechtbank heeft overwogen is SURFnet een onderzoeksgroep die met name zorgt voor koppeling van diverse internetverbindingen tussen de bij haar aangesloten instellingen. De doelgroep bestaat uit enkele honderden potentiële afnemers, waarvan 160 instellingen daadwerkelijk een overeenkomst met SURFnet hebben gesloten. Vanuit het verleden zijn onder die afnemers ook enkele organisaties die niet rechtstreeks vallen onder de noemer van instellingen voor onderwijs en wetenschap. Dat brengt echter niet mee dat de stelling van SURFnet dat haar aanbod zich daar thans toe beperkt, en dat derden die niet kunnen worden aangemerkt als instelling voor onderwijs of wetenschap geen toegang verkrijgen tot haar netwerk en dienst, niet kan worden gevolgd. Ook het betoog van OPTA dat SURFnet haar afnemers in staat stelt om hun studenten en medewerkers toegang te bieden tot internet, maakt niet dat SURFnets netwerk en dienst daarmee openbaar zijn. Die studenten en medewerkers kunnen immers zelf niet een overeenkomst aangaan met SURFnet en kunnen dus ook niet zelfstandig aanspraak maken op gebruik van SURFnets netwerk en dienst."

IT 789

Verduistering van credits / telefoontikken

HR 17 april 2012, LJN BV9064 (strafzaak ‘credits’)

Heling en verduistering van 'credits'. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de term 'credit' moet worden opgevat in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vorm van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwalificeren en in rekening te kunnen brengen. Het oordeel van het Hof dat, gelet op de functie die een 'credit' in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervult, kan worden aangemerkt als een goed dat vatbaar is voor toe-eigening en dus voorwerp kan zijn van verduistering in de zin van art. 321 Sr en van heling als bedoeld in de artt. 416bis en 417 Sr geeft niet blijk van en onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR LJN BQ6575). Het oordeel van het Hof dat X zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR LJN ZC8253 NJ 1990/256).

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 22 oktober 2007 te Rotterdam, althans in Nederland, meermalen een hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, voorhanden heeft gehad, terwijl zij ten tijde van het voorhanden krijgen van die hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."

3.3. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de enkele omstandigheid dat [medeverdachte 1] zonder toestemming van Stichting [A] met de mobiele telefoon van die stichting een creditaccount heeft geopend en aldus de credits heeft bemachtigd, niet meebrengt dat [medeverdachte 1] die credits door misdrijf heeft verkregen. Die opvatting geeft echter blijk van een te beperkte lezing van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Het Hof heeft immers kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen afgeleid dat [medeverdachte 1] zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester heeft beschikt over credits die aan een ander toebehoren. Het oordeel van het Hof dat [medeverdachte 1] zich aldus heeft schuldig gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256).

Uit de conclusie:

8. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] de credits door misdrijf heeft verkregen.

9. Het middel miskent dat [medeverdachte 1] de credits desbewust heeft aangeschaft op kosten van iemand anders, te weten de stichting [A] (bewijsm. 2), en wel zonder toestemming van die stichting (bewijsm. 1) en zich dus schuldig heeft gemaakt aan verduistering van het beltegoed dat hij als rechtmatig gebruiker van de telefoon van [A] onder zich had.