Blog op ICTRecht (nee, niet te verwarren met IT en Recht) van Matthijs van Bergen. "Hostingpartijen zouden er goed aan doen zich net zo boos te maken als de hotels en luid en duidelijk bezwaar te maken tegen de rekeningen en verplichtingen die het gevolg zijn van registratie bij de OPTA. Deze rekeningen en verplichtingen zijn niet voor de hosters bedoeld en hosters zijn niet gehouden om daaraan te voldoen."
weblog.ictrecht.nl/internet-service-providers/opta-toont-nog-steeds-geen-visie-na-de-hotels-de-hosters-graag/Tweakers.net en nu.nl berichtten gisteren dat OPTA het merendeel van de ‘hotelproviders’ – hotels die volgens OPTA mogelijk als telecomaanbieder registratieplichtig zouden zijn – geen aanbieders vindt in de zin van de Telecomwet. Boos worden helpt, zo blijkt.
Maar kennelijk zijn er nog niet genoeg mensen boos genoeg, want terwijl de OPTA inmiddels nog maar 3 van de 15 hotels (mogelijk) wil opzadelen met registratieplichten, aftapplichten en bewaarplichten, is nog onvoldoende duidelijk of de OPTA het telecomtoezicht niet toch buiten de grenzen van de wet en de redelijkheid aan het brengen is. Webwereld gaf aan dat “Onderzocht wordt of zij open communicatie aanbieden die niet alleen toegankelijk is voor klanten maar voor iedereen. Zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een open staand wifi-netwerk”. Nu moet dus iedereen die zijn internetverbinding niet bewust afsluit voor anderen zich gaan registreren?
Het wordt echt tijd dat OPTA eens vooraf goed gaat nadenken over de criteria die in de wet staan en welke uitleg daaraan behoort te worden gegeven. Besluiten van OPTA worden voor de rechter nogal eens neergesabeld door de marktpartijen die in staat zijn aan te tonen dat OPTA haar besluiten onvoldoende motiveert en/of de wet verkeerd interpreteert. OPTA kan helpen dit te voorkomen door strakker naar de wet te kijken en vooraf duidelijke richtlijnen op te stellen die haar leiden tot een uniforme, consequente en consistente toepassing van de wet.
Voordat OPTA weer bij de rechter op haar neus gaat vallen, na al de mist in te zijn gegaan op het criterium ‘openbaarheid’, zou zij er verstandig aan doen het wettelijke vereiste dat het moet gaan om een “dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken” niet uit het oog te verliezen en goed na te denken over hoe dit in de praktijk moet worden toegepast.
Ten eerste is het draaien en beschikbaar stellen van een mailserver, webserver, of wat voor server dan ook die een applicatie óver een netwerk aanbiedt, niet een dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat uit het overbrengen van signalen over een netwerk en valt dit niet onder de Tw. Deze diensten bestaan uit het genereren en/of verwerken van gegevens die bestemd zijn voor overdracht door anderen. OPTA dient duidelijkheid te verschaffen en dit te onderkennen. Als dit anders zou worden geacht, wat onjuist zou zijn, dan zou iedere computerapplicatie waarbij gegevens worden verstuurd via internet een elektronische communicatiedienst zijn. Iedere hostingprovider en iedere SaaS-provider zou dan onder het toezicht vallen, terwijl dit toezicht is bedoeld voor de KPN’s en UPC’s van deze wereld. Terwijl OPTA, zoals vermeld in mijn vorige bericht, heeft aangegeven dat de informatie hier niet van haar afkomstig is, heb ik OPTA nog niet uitdrukkelijk horen toegeven dat het onjuist is dat iedere hostingaanbieder die een mailserver draait, onder het toezicht (en de bewaarplicht) zou vallen. Hostingpartijen zouden er goed aan doen zich net zo boos te maken als de hotels en luid en duidelijk bezwaar te maken tegen de rekeningen en verplichtingen die het gevolg zijn van registratie bij de OPTA. Deze rekeningen en verplichtingen zijn niet voor de hosters bedoeld en hosters zijn niet gehouden om daaraan te voldoen.
Ten tweede moet OPTA nadenken over de vereiste schaal van het netwerk waar signalen over worden getransporteerd. Ieder thuisnetwerk achter een router is een netwerk en als dat netwerk aan eenieder die wil, als hoofdzakelijk onderdeel van een dienst, beschikbaar wordt gesteld, dan is in beginsel voldaan aan de wettelijke criteria. Dat het niet de bedoeling kan zijn dat het telecom toezicht zich daarover uitstrekt, moge evident zijn. Tegelijkertijd lijkt OPTA nu te beweren, of tenminste te impliceren, dat het niet dichttimmeren van een wifi-netwerk neerkomt op het aanbieden van telecomdiensten. Zo valt volgens OPTA de student die zijn draadloos internet, al dan niet tegen betaling, aan zijn huisgenoot beschikbaar stelt straks ook onder het toezicht. Of gaat OPTA tenminste een onderzoek starten in studentenhuizen als een ISP gaat klagen dat er concurrentievervalsing plaatsvindt.
OPTA dient dit soort flaters te voorkomen en vóóraf duidelijk te maken wat haar visie is. Nu doet zij onnodig geheimzinnig over lopende onderzoeken, wekt zij onzekerheid over toepasselijke criteria en de uitkomst daarvan en stelt zij pas ná een onderzoek de criteria vast die gelden bij de beoordeling. Daarmee handelt zij in strijd met het rechtszekerheidbeginsel.
De schijnbare toezichtsdrift van OPTA is des te opmerkelijker in het licht van de verklaring die OPTA aan mij gaf voor het feit dat zij te werk gaat zonder zelfs maar richtlijnen te hebben opgesteld over de criteria waaraan moet zijn voldaan. Er werd toegegeven dat in een betere wereld heldere, consistente richtlijnen met vooraf vastgestelde criteria die tot wenselijke en redelijke resultaten leiden, hadden kunnen zijn opgesteld, maar dat OPTA helaas maar een kleine authoriteit is met beperkte mankracht en dat men er niet de capaciteit/mankracht voor heeft gehad om richtlijnen op te stellen. Ik zou juist zeggen: juist als de capaciteit beperkt is, moet je goed nadenken over de grenzen van het toezicht en moet je deze grenzen niet onnodig ruim leggen.
In dit kader zou het mij redelijk lijken om het toezicht wat internetaanbieders betreft te beperken tot aanbieders die signalen overbrengen over netwerken die rechtstreeks zijn aangesloten op de backbone, of ten minste een regionale dekking of reikwijdte hebben. Dan is tenminste vooraf duidelijk dat niet ieder terras op de hoek en iedere student met open wifi onder toezicht zal worden geplaatst, bespaart OPTA zich de nodige negatieve publiciteit voordat het tot een rechtszaak komt en hoeft zij niet opnieuw bij de rechter het onderspit te delven.
En hosters zonder eigen (grootschalig) netwerk die gevraagd worden zich te registreren, laat je horen dat dat niet deugt!
Lees de originle blog hier.
Rb Rotterdam 10 maart 2011, LJN BP7350, AWB 09/1412 TELEC-T1 (OPTA Spyware MSN)
"KPN verliest opdracht na vals spel" kopt het .jpg)
Raad van State 10 november 2010 (Opta-ECS), 201002051/1/H3 (LJN: BO3468). De Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit mag op haar website de namen publiceren van de bedrijven aan wie zij een boete heeft opgelegd, ook als tegen dat besluit nog een juridische procedure bij de rechter loopt. Voorwaarde is dan wel dat de rechter in afwachting van een definitieve uitspraak over het boetebesluit niet heeft bepaald dat publicatie voorlopig niet mag. Dit blijkt uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 november 2010. (Bron: rechtspraak.nl)
