Wet- en regelgeving  

IT 1582

Ongewenste spam ondanks opt-out

Vz. RCC 29 juli 2014, IT 1582, dossiernr. 2014/00468 (VNU)
Voorzitterstoewijzing. Digitale marketing communicatie. Klager maakt bezwaar tegen het feit dat hij reclame per e-mail van afzender blijft ontvangen hoewel hij aan afzender kenbaar heeft gemaakt dat hij niet meer door afzender benaderd wil worden. De voorzitter is van oordeel dat afzender heeft gehandeld in strijd met artikel 1.3 sub a in verbinding met artikel 5.1 Code e-mail.

Het oordeel van de voorzitter

De voorzitter is, ook na het gevoerde verweer, van oordeel dat de klacht de Commissie aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende.

Als erkend is komen vast te staan dat afzender in strijd met artikel 1.3 sub a in verbinding met artikel 5.1 van de Code reclame via e-mail 2012 (Code e-mail) reclame via e-mail aan klager heeft verzonden, zodat de klacht zal worden toegewezen.

Van schending van de Code e-mail als gevolg van een structurele oorzaak of onwil aan de zijde van afzender is op grond van hetgeen afzender heeft aangevoerd evenwel geen sprake. Voorts begrijpt de voorzitter dat klager inmiddels als “opt-out” in de database van afzender staat, zodat een nieuwe fout zich niet meer zou moeten kunnen voordoen. Op grond hiervan en mede gelet op het feit dat afzender excuses heeft aangeboden, zal de hierna te vermelden aanbeveling worden gedaan uitsluitend voor zover nog nodig. Voor het opleggen van een boete is ten slotte geen plaats, reeds omdat het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van beroep hierin niet voorziet en geen andere bijzondere regeling bestaat op grond waarvan een boete zou kunnen worden opgelegd.

IT 1108

Wet- en regelgeving aanbestedingsrecht

ITenRecht als kennisdatabank. Hierbij een overzicht van de relevante wet- en regelgeving aanbestedingsrecht. Ook gemakkelijk toegankelijk via de menuknop Wet- en regelgeving. Een bijdrage van Annechien Sloots, Nederland ICT. 

Europese regelgeving

Richtlijn 2009/81/EG
Richtlijn 2009/81/EC van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG
(richtlijn)

Wijzigingrichtlijn 2007/66/EG
Wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten
(richtlijn)

Richtlijn 2014/23/EU
Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van consessieovereenkomsten
(richtlijn)

Richtlijn 2014/24/EU
Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG
(richtlijn)

Richtlijn 2014/25/EU
Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG
(richtlijn)

Richtlijn 89/665/EEG
Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken
(richtlijn)

Drempelbedragen

Verordening (EG) Nr. 1251/2011
Verordening 1251/2011/EG van de commissie van 30 november 2011 tot wijziging van de Richtlijnen 2004/17/EG, 2004/18/EG en 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft hun toepassingsdrempels inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten
(verordening)

Nederlandse regelgeving
Sinds 1 april 2013 is er een nieuwe Aanbestedingswet van kracht. De verwijzingen daarnaar treft u hieronder aan.

Aanbestedingswet 2012
Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Aanbestedingswet 2012)
(wet)

Aanbestedingsbeluit
Besluit van 11 februari 2013, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet 2012 (Aanbestedingsbesluit)
(besluit)

Gids proportionaliteit
Bij het aanbesteden van opdrachten moeten aanbestedende diensten het beginsel van proportionaliteit in acht nemen. Dit beginsel is uitgewerkt in de Gids proportionaliteit. Het verplicht gebruik geldt zowel voor Europese aanbestedingen, nationale aanbestedingen als voor meervoudig onderhandse procedures.
(Gids)

Tevens dient er gebruik te worden gemaakt van zogenaamde Eigen Verklaringen
Eigen verklaring aanbestedingsprocedure aanbestedende diensten
Eigen verklaring aanbestedingsprocedure speciale-sectorbedrijven

Voor diensten zijn er ook richtsnoeren welke gelden als onverplichte aanvulling op de Aanbestedingswet. Deze zijn op dit moment nog niet bekend.
Voor de afhandeling van klachten is er een commissie van aanbestedingsexperts opgericht. Meer informatie treft u hier aan.
De oude aanbestedingsregels gelden nog voor aanbestedingen die gepubliceerd zijn voor 1 april 2013. Een overzicht van deze regelgeving treft u hier aan.

Daarnaast is per 15 februari 2013 de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied in werking getreden.

Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied
Wet van 28 januari 2013 inzake implementatie van richtlijn nr. 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied)
(wet)

Op dit moment wordt er gewerkt aan nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen. Meer informatie treft u aan in het dossier hieronder.
(dossier)

N.B. Links verwijzen vaak naar de originele versie van de betreffende regelgeving. Om de meest recente versie te raadplegen, maak gebruik van de wijzigingsgegevens in de bibliografische gegevens in EUR-Lex en de wetstechnische info bij de wet in overheid.nl.

IT 545

Besluit continuïteit

Internetconsultatie: Dit besluit bevat nadere regels m.b.t technische en organisatorische maatregelen en eisen alsmede m.b.t. meldplicht, informatieplicht en aanwijzing ter warborging van de continuiteit van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten.

Publicatiedatum 17-10-2011
Einddatum consultatie14-11-2011
StatusActief
Type regeling AMvB
Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie

Doel van de regeling het waarborgen van de continuiteit van de openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten, om de effecten van inbreuken op gebruikers en onderling verbonden netwerken zo gering mogelijk te houden. Concept regeling, Ontwerp toelichting

IT 210

Een wetsvoorstel waarmee artikel 6:234 BW wordt aangepast, gaat binnenkort in consultatie.

Terhandstelling van algemene voorwaarden. Vervolg op eerdere berichtgeving ("Problematiek algemene voorwaarden en Dienstenrichtlijn op agenda Eerste Kamer - update 2").

Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Mr. F. Teeven naar aanleiding van een krantenartikel van (redactielid) Mark Jansen in het Financieel Dagblad over de laatste wijziging van artikel 6:234 BW.

Problematiek in de kern: artikel 6:234 BW verwees tot voor kort naar artikel 6:230c BW, waardoor een dienstverrichter in de zin van de dienstenrichtlijn zijn algemene voorwaarden ook ter hand kon stellen op dezelfde wijze als dat hij kon voldoen aan de informatieverplichtingen conform de Dienstenrichtlijn. Die verwijzing is met publicatie van de Wet elektronische akten weer weggevallen. Onduidelijk was of dat verval een bewuste keuze van de wetgever was.

 

Lees het oorspronkelijke document hier.

 

Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 4 januari 2011

In reactie op de brief van 16 november jl. waarin de voorzitter van de vaste commissie voor Justitie vraagt om informatie over de gevolgen van opeenvolgende wijzigingen van artikel 6:234 BW, bericht ik u als volgt.

Artikel 6:230b BW schrijft voor welke informatie, waaronder algemene voorwaarden, een dienstverlener moet verstrekken aan een afnemer van een dienst. Artikel 6:230c BW beschrijft de wijze waarop hij aan die verplichting kan voldoen. Uit artikel 6:233 BW vloeit voort dat degene die algemene voorwaarden gebruikt, zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om kennis te nemen van die voorwaarden. Artikel 6:234 BW bepaalt vervolgens methoden van kennisgeving waarmee aan dit voorschrift kan worden voldaan.

Bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn in december 2009 is bepaald dat de dienstverlener op een aantal wijzen informatie, waaronder algemene voorwaarden, aan de afnemer van de dienst ter beschikking kan stellen. Hiertoe werd artikel 6:234 BW uitgebreid met een verwijzing naar het nieuwe artikel 6:230c BW. Artikel 6:230c BW omvat de mogelijkheid voor de dienstverlener om zijn algemene voorwaarden via een (meegedeelde) website rechtsgeldig te verstrekken, ook aan afnemers waarmee niet elektronisch wordt gecontracteerd.

Met de inwerkingtreding van de Wet elektronische akten per 1 juli 2010 is de tekst van artikel 6:234 BW gewijzigd. Het nieuwe artikel 6:234 BW bepaalt dat de algemene voorwaarden van het contract op een zodanige wijze ter beschikking van de afnemer moeten worden gesteld, dat hij deze kan opslaan en weergeven. Ook bepaalt het artikel dat de afnemer uitdrukkelijk moet hebben ingestemd met elektronische terhandstelling van de voorwaarden.

Door de opeenvolgende aanpassingen is de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW weggevallen. Om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden kunnen worden aangeboden via een door de dienstverlener aangewezen website, zonder dat de uitdrukkelijke instemming van de afnemer met die voorwaarden is vereist, zal de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW moeten worden hersteld.

Tot het moment waarop dat is gerealiseerd, volgt uit artikel 6:234 BW dat een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website. De wederpartij moet dan worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden. Een wetsvoorstel waarmee artikel 6:234 BW wordt aangepast, gaat binnenkort in consultatie.

De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

Mr. F. Teeven

 

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE

 

 

 

IT 158

Problematiek algemene voorwaarden en Dienstenrichtlijn op agenda Eerste Kamer - update 2

In vervolg op eerdere berichtgeving (hier en hier). De vaste kamercommissie voor Justitie in de Eerste Kamer stuurt een brief aan de Minister van Veiligheid en Justitie over onduidelijke samenhang tussen de dienstenrichtlijn en de wetgeving over algemene voorwaarden.

 

Uit de brief:

Deze leden vragen zich af of de koppeling doelbewust uit de wettekst is gehaald. Indien dat het geval is, kan de regering deze keuze dan toelichten? Geldt nu nog steeds dat dienstverrichters kunnen volstaan met het plaatsen van algemene voorwaarden op de eigen website? Bent u van mening dat er rechtsonzekerheid is ontstaan in de praktijk door eind 2009 bovengenoemde koppeling op te nemen en deze per juli 2010 te ve rwijderen? Bent u voornemens om met reparatiewetgeving te komen om de aldus ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen?

IT 142

Problematiek algemene voorwaarden en Dienstenrichtlijn op agenda Eerste Kamer - update

Volgende week mogelijk meer helderheid over de samenhang tussen de informatieverplichtingen uit de Dienstenrichtlijn en de wetgeving over terhandstelling van algemene voorwaarden (zie dit eerdere bericht). Uit het beknopt verslag van de commissie van Justitie van de Eerste Kamer:

Het lid Duthler zal de commissie op beknopte wijze informeren over onder meer de verhouding tussen het op 22 december 2009 aanvaarde wetsvoorstel 31859 (Aanpassingswet Dienstenrichtlijn) en het op 16 februari 2010 aanvaarde wetsvoorstel 31358 (Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer) aangaande de redactie van artikel 6:234 BW . Volgende week zal het artikel opnieuw ter bespreking worden geagendeerd. Ook zal dan worden besproken op welke wijze de commissie - als zij daarvoor kiest - in contact wenst te treden met de regering.

 

IT 138

Update Privacyrichtlijn

De organisatie Statewatch heeft een gelekt concept van een van de eerste officiële documenten in verband met de update van de Privacyrichtlijn gepubliceerd: A Comprehensive Strategy on Data Protection in the European Union. Deze ‘Communication’ spreekt over twee doelen: ten eerste het veiligstellen van het vrije (internationale) verkeer van persoonsgegevens, en ten tweede het veiligstellen van fundamentele rechten, waaronder het recht op bescherming van persoonsgegevens. De Commissie noemt vijf zaken die speciale aandacht verdienen, waarvan de eerste ziet op technologische ontwikkelingen. In dit kader wijst de Commissie meteen op de eerste pagina expliciet op cloud computing, social networks, cookies en locatiegegevens van bijvoorbeeld smart phones. Zie de SOLV blog (via Wouter Dammers van SOLV).

Enkele citaten:

 

“Fifteen years later, this twofold objective is still valid and the principles enshrined in the Directive remain sound. However, rapid technological developments and globalisation have profoundly changed the world around us, and brought new challenges to the protection of personal data.

Indeed technology nowadays allows individuals to disseminate information about their behaviour and preferences easily and make it publicly and globally available on an unprecedented scale. Social networking sites, with hundreds of millions of members spread across the globe, are perhaps the most evident, but not unique, example of this phenomenon.

"Cloud computing" - i.e., Internet-based computing whereby software, shared resources and information are on remote servers ("in the cloud") - also poses challenges to data protection, as it involves the loss of individuals' control over their potentially sensitive information when they store their data with programs hosted on someone else's hardware. A recent study confirmed that there seems to be a convergence of views – of Data Protection Authorities, business associations and consumers' organisations – that risks to privacy and the protection of personal data associated with online activity are increasing.

At the same time, the means of collecting personal data have become increasingly sophisticated and less easily detectable: for example, the use of cookies allows economic operators to better target individuals online with advertisements, thanks to the monitoring of their web browsing (so-called "behavioural advertising") and the growing use of geo-location devices makes it easy to determine the location of individuals simply because they possess a

mobile phone. Public authorities also use more and more personal data for various purposes, such as tracing individuals in the event of an outbreak of a communicable disease, for preventing and fighting terrorism and crime more effectively, to administer social security schemes or for taxation purposes, in the framework of their e-government applications etc.”

 

“All this inevitably raises the question whether existing EU data protection legislation can still fully and effectively cope with these challenges. In order to address this question, the Commission launched a process of review of the current legal framework, which started with a high level conference in May 2009, followed by a public consultation until the end of 20093 and by more targeted stakeholders' consultations throughout 2010. A number of studies were also launched. The results of this process confirmed that the core principles of the Directive are still valid and that its technologically neutral character should be preserved. However, several issues have been identified as being problematic and posing specific challenges. These include:

• Addressing the impact of new technologies

Responses to the consultations, both from private individuals and organisations, have confirmed the need to clarify and specify the application of data protection principles to new technologies, in order to ensure that individuals' personal data are actually effectively protected, whatever the technology used to process their data, and that data controllers are fully aware of the implications of new technologies on data protection. It is to be noted that, in

the electronic communication sector, this has been addressed by Directive 2002/58/EC (socalled "e-Privacy" Directive), which particularises and complements the general Data Protection Directive.”

 

“Complexity is also growing due to globalisation and the development of technologies:

data controllers are increasingly operating in different Member States and jurisdictions, providing services and assistance around-the-clock. The Internet makes it much easier for data controllers established outside the European Economic Area (EEA) to provide services from a distance and to process personal data in a virtual environment; and cloud computing makes it difficult to determine the location of personal data and of equipments used at any given time.

However, the Commission considers that the fact that the processing of personal data is carried out by a data controller established in a third country should not deprive individuals of the protection to which they are entitled under the EU Charter of Fundamental Rights and EU data protection legislation.”

 

Lees hier het gehele document.

IT 133

Online ter hand stellen algemene voorwaarden - BW in strijd met Europees recht?

Recent is art. 6:234 BW aangepast. Algemene voorwaarden mogen ook online ter hand worden gesteld bij offline contracten, mits de wederpartij zich daarmee uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. Coen Drion betoogt in het NJB dat deze regeling strijdig is met de Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn bepaalt immers dat een dienstverlener voorwaarden te allen tijde online beschikbaar mag stellen, ook bij offline transactie en ongeacht of de wederpartij daarmee instemt. 

Lees de column van Coen Drion hier. Conclusie van Drion:

"Is dit nu een ramp voor dienstverlenend Nederland omdat zij nu tussen de fysieke wal en het elektronisch schip zou zijn gevallen? Gelukkig valt dat waarschijnlijk wel mee. Immers, het nieuwe artikel 6:234 BW moet conform de Dienstenrichtlijn worden uitgelegd en het lijkt me niet dat het in dat artikel gewoon weer inlezen van het bepaalde onder (d) in de versie van 28 december 2009 contra legem zou zijn, als waar is dat het echt om een vergissing gaat.4 Maar helemaal zeker is dit niet."

Het oude art 6:234 (d) BW waar Drion op doelt luidde overigens als volgt:

“hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 6:230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 6: 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.” 

Vergelijk ook de blog van Dirkzwager, waarin, anders dan in de column van Drion, het volgende wordt geconcludeerd:

"Met de invoering van de nieuwe wettekst inzake dwingende bewijskracht elektronische akten verandert artikel 6:234 BW wederom. De in december 2009 ingevoerde regels voor het hanteren van algemene voorwaarden worden hierdoor weer ongedaan gemaakt. "

Dirkzwager plaatste al eerder een handig overzicht van de implicaties van de Dienstenrichtlijn voor het ter hand stellen van algemene voorwaarden. Zie hier.

Nu maar wachten op de eerste uitspraak over terhandstelling conform de Dienstenrichtlijn.

IT 116

Europese regelgeving tegen cyberaanvallen

Uit Brussel. De Europese Commissie wil Europa beter beschermen tegen cyberaanvallen. Op 30 september 2010 heeft de Commissie twee nieuwe maatregelen bekendgemaakt die ervoor moeten zorgen dat Europa zich kan verdedigen tegen aanvallen op zijn belangrijkste informatiesystemen. Het gaat om een voorstel voor een richtlijn over de aanpak van nieuwe vormen van computercriminaliteit, zoals grootschalige cyberaanvallen, en een voorstel voor een verordening ter versterking en modernisering van het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA). Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Lees het persbericht en het richtlijnvoorstel aanpak computercriminaliteit. Meer over versterking ENISA.

IT 95

Voorontwerp wijziging van de Auteurswet en ZZP'er in de IT.

Tot 1 oktober is een voorontwerp van het wetsvoorstel tot wijziging van de Auteurswet beschikbaar voor consultatie. De wetgever gaat in het voorstel echter voorbij aan het verschil in verdienmodel in de verschillende sectoren waarop het auteursrecht doorwerkt.

De Auteurswet is van toepassing op ‘makers van een werk’. Hierbij kan men denken aan schrijvers, tekenaars, schilders, muzikanten maar ook aan programmeurs en grafisch ontwerpers. Van deze beroepsgroepen heeft de een meer behoefte aan bescherming dan de ander. Vooral in de muziekindustrie worden beginnende artiesten niet zelden geconfronteerd met machtige platenmaatschappijen welke hun rechten praktisch gratis opkopen. Om dergelijke praktijken tegen te gaan bevat het voorontwerp een algemene regeling voor het zeer diverse rechtsgebied van het auteursrecht. Met name op het gebied van het auteurscontractrecht worden de nodige wijzigingen voorgesteld.

Hier zal niet verder worden ingegaan op de verschillen in verdienmodel, onderhandelingspositie of behoefte aan bescherming van diverse sectoren maar zullen enkele van de gevolgen van het wetsvoorstel voor de zelfstandige zonder personeel (zzp’er) in de IT branche worden beschouwd.  Bovendien zullen de recent gepubliceerde Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten (Arbit) worden bekeken aan de hand van het voorontwerp van de Auteurswet.

Het (niet) overdragen van auteursrechten.

Het wetsvoorstel is er op gericht de contractuele positie van de natuurlijk persoon als maker van een auteursrechtelijk beschermd werk te versterken. Een van de instrumenten hiervoor is dat een maker - natuurlijk persoon -, zelfs als deze gehandeld heeft in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (denk aan freelancers / zzp’ers), de auteursrechten op zijn werk niet kan overdragen. Voor een bedrijf met rechtspersoonlijkheid blijft het wel mogelijk om auteursrechten over te dragen. Ditzelfde geldt voor auteursrechten op werken gemaakt door een werknemer in opdracht van een werkgever. Auteursrechten op computerprogrammatuur worden in het wetsvoorstel aan deze uitzonderingen toegevoegd. Bij auteursrechtelijk beschermde werken in de IT branche kan echter aan meer worden gedacht dan computerprogrammatuur; denk aan adviezen, rapporten en bijvoorbeeld websites. Een zzp’er kan zijn rechten op laatstgenoemde werken niet langer overdragen als het voorontwerp tot wet verheven wordt. Dit zou niet per definitie een probleem opleveren ware het niet dat het voorstel wat licentieverlening betreft ook regels stelt.

Alternatief voor overdracht: het verlenen van gebruikslicenties.

Omdat overdracht van auteursrechten door een natuurlijk persoon, ook al handelt deze in de uitoefening van beroep of bedrijf, wordt uitgesloten, is de zelfstandige aangewezen op licentieverlening. Wat licentieverlening betreft verandert er het volgende als het voorstel wet zal worden:

• Exclusieve licentieovereenkomsten voor een periode langer dan vijf jaar kunnen door de licentiegever tegen het einde van elk vijfde jaar worden opgezegd. 

• Makers hebben het recht op een billijke vergoeding voor het verlenen van een exclusieve licentie. Een vergoeding wordt geacht billijk te zijn, indien de hoogte daarvan is vastgesteld door de Minister van OCW in overleg met de Minster van Justitie. De Minister van OCW zal alleen een billijke vergoeding vaststellen op gezamenlijk verzoek van een branchevereniging van makers en een exploitant of een vereniging van exploitanten van deze werken. 

• De rechter kan een exclusieve licentieovereenkomst op het verzoek van de maker te zijner gunste wijzigen, indien de vergoeding die hij ontvangt een ernstige onevenredigheid vertoont.
 
• De maker kan de licentieovereenkomst ontbinden indien de exclusieve licentienemer het werk niet binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst exploiteert.
 
• Een exclusief licentiebeding is vernietigbaar indien het voor een onredelijk lange of onvoldoende bepaalde termijn aanspraak maakt op toekomstige werken van de maker.

Deze voorschriften komen de licentiegever alleen maar ten goede zou men in eerste instantie kunnen denken. Helaas kennen wij het principe van marktwerking, een voorbeeld:
Een opdrachtgever benadert een zzp’er voor de ontwikkeling van een website. Deze zzp’er kan zijn auteursrechten op de ontwikkelde website niet aan de opdrachtgever overdragen en zal dus een licentie verstrekken. De opdrachtgever is hier niet blij mee, de eigendom van zijn website ligt dan immers bij een persoon buiten zijn bedrijf. De opdrachtgever zal bovendien een exclusieve licentie verlangen, op een concurrent met een soortgelijke website zit hij namelijk niet te wachten.
Vervolgens zal de opdrachtgever een licentie onder ogen krijgen welke om de vijf jaar opnieuw moet worden verstrekt. Bij het opnieuw verstrekken van de licentie loopt hij het risico te worden geconfronteerd met verhoogde licentiebedragen. Als de opdrachtgever, omdat de zaken even minder gaan, het online zetten van de website uitstelt kan de licentieovereenkomst worden ontbonden. Als de zaken beter gaan dan verwacht loopt de opdrachtgever het risico dat de rechter hem verplicht meer te betalen voor de licentie.
Wat doet de opdrachtgever, hij besteedt de ontwikkeling van de website uit aan een bedrijf dat rechtspersoonlijkheid bezit zodat hij de auteursrechten wel kan overnemen en alle risico’s vermijdt. De zzp’er staat met lege handen omdat ook dit andere bedrijf hem, vanwege bovenstaande, niet zal inhuren.

Het gevolg van de wijzigingen in de Auteurswet is dat, als er al wordt overgegaan tot licentieverstrekking, een licentie van een zzp’er in waarde zal dalen. Een licentienemer bedenkt zich immers wel drie keer voordat hij betaalt voor een licentie waarbij veel macht in handen van de licentiegever blijft. De verbeterde bescherming van de auteursrechten van een natuurlijk persoon leidt zo, voor de zzp’er in de IT, tot minder verdiensten.

Geen ontkomen aan de Auteurswet en haar gevolgen.

In een overeenkomst uitwijken naar een ander rechtstelsel dan het Nederlandse om zo toch auteursrechten over te dragen is geen oplossing. Als de overeenkomst geheel of in overwegende mate in Nederland ten uitvoer wordt gebracht zijn de voorschriften in de auteurswet van kracht. Vanuit een ander land de werkzaamheden verrichten lost dus niets op. Van deze bepaling kan door de maker geen afstand worden gedaan, zelf als hij dat zou willen.
De activiteiten onderbrengen in een B.V. is slechts een gedeeltelijke oplossing voor het probleem. Auteursrechten worden niet vatbaar voor overdracht dus alle rechten op reeds geproduceerde werken blijven bij de zzp’er. Vanuit de B.V. kunnen dan geen rechten op werken geproduceerd in het verleden worden overgedragen.
Het niet kunnen overdragen van het auteursrecht brengt bovendien met zich mee dat een natuurlijk persoon op deze rechten geen pand of hypotheek kan laten vestigen. Vestigen van dergelijke zekerheidsrechten kan namelijk alleen op overdraagbare goederen. Een pand of hypotheekrecht is voor een bank een belangrijke voorwaarde voor financiering. Een zzp’er kan, na invoering van de wijzigingen zoals voorgesteld, zijn auteursrechten niet als onderpand aanbieden bij de bank. Dit terwijl juist zzp’ers voor verdere professionalisering van hun dienstverlening en bedrijfsvoering dikwijls externe financiering nodig hebben.
‘Ik ben de maker van een werk en eigenaar van de auteursrechten, ik heb niet het recht om mijn eigen werk inclusief rechten te verkopen of als zekerheid beschikbaar te stellen.’ Deze bizarre stelling is grofweg een van de uitkomsten van het voorontwerp van de nieuwe Auteurswet. Historisch gezien is eigendom echter een recht waarbij bezit, exploitatie, belasting en overdracht naar goeddunken van de eigenaar kunnen worden geregeld.

De voorgestelde Auteurswet en de Arbit.

De overheid zou de zzp’er de helpende hand kunnen bieden door bij overheidsopdrachten zzp’ers dezelfde kansen te geven als bedrijven met rechtspersoonlijkheid (hiertoe is de overheid sowieso verplicht). Het tegenovergestelde is echter waar wanneer men het voorstel tot wijziging van de Auteurswet naast de Arbit legt. De Arbit betreft standaard ICT inkoopvoorwaarden van de overheid.
Op grond van artikel 8 van de Arbit dienen intellectuele eigendomsrechten bij voorbaat aan de overheid te worden overgedragen zodra er sprake is van een prestatie welke specifiek voor de overheid is ontworpen of gemaakt. Deze bepaling staat haaks op het voorstel tot wijziging van de Auteurswet waarin overdracht van auteursrechten door natuurlijke personen, ook als zij handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf, onmogelijk is. Zoals besproken kunnen bedrijven met rechtspersoonlijkheid hun auteursrechten wel overdragen en kunnen dus, in tegenstelling tot een zzp’er, aan bovenstaande bepaling voldoen.
De zzp’er kan niet meer dan gebruikslicenties verschaffen. Bij het bepalen van de omvang van de gebruikslicenties vereist artikel 43 van de Arbit verlening van een ‘eeuwigdurend en onherroepelijk’ gebruiksrecht. De Auteurswet kent voor een maker zijnde een natuurlijk persoon slechts een gebruiksrecht van maximaal 5 jaar en onherroepelijk is dit gebruiksrecht allerminst. Ook met de overheid zelf als klant is licentieverlening geen afdoende alternatief voor de overdracht van auteursrechten.

Als men de Arbit als uitgangspunt neemt, heeft de onmogelijkheid tot overdracht van auteursrechten en de beperkingen op de licentieverlening discriminatie bij het plaatsen van overheidsopdrachten tot gevolg. Zpp’ers zijn, bij invoering van de voorgestelde wijzigingen, niet in staat om aan de vereisten in de Arbit te voldoen terwijl bedrijven met rechtspersoonlijkheid dit wel kunnen. Een van de uitgangspunten van de Europese markt is het creëren van gelijke kansen voor alle ondernemers op deze markt. Het heeft er alle schijn van dat de overheid dit vergeten is bij het voorstel tot wijziging van de Auteurswet. Zoals eerder gezegd is het wetsvoorstel voorbijgegaan aan de verschillen tussen de sectoren waarop de Auteurswet invloed heeft. Muzikanten en kunstenaars hebben misschien behoefte aan een betere bescherming van hun auteursrechten maar voor de zzp’er in de IT branche en zijn opdrachtgever is het te hopen dat de voorgestelde wijzigingen geen doorgang vinden.
De overheid zelf is hier ook bij gebaat. De Nederlandse overheid maakt zich, bij daadwerkelijke invoering van de wet, schuldig aan discriminatie van natuurlijke personen bij het plaatsen van overheidsopdrachten welke de overdracht van auteursrechten of het verlenen van gebruikslicenties op auteursrechten verlangen.

Lees het voorontwerp wetsvoorstel en de toelichting erop hier.

Met dank aan Teun Burgers,
Cordemeyer & Slager Advocaten.