IT 297

T-mobile informeert aanvulling AV - Premium SMS

In een sms kondigt T-mobile aan dat in verband met Premium SMS diensten per 1 april de algemene voorwaarden zijn aangevuld (link):

T-Mobile is gerechtigd de kosten te incasseren voor de dienstverlening van derden voor SMSdiensten, Contentdiensten en/of overige (mobiele) diensten welke door de klant zijn afgenomen. De klant stemt er mee in dat deze als Gebruikskosten door T-Mobile op haar facturen in rekening worden gebracht. T-Mobile kan, zonder ingebrekestelling, de Dienst geheel of gedeeltelijk opschorten indien de Klant een of meer van de in rekening gebrachte kosten voor Diensten en/of Content van derden, waaronder sms-diensten, Contentdiensten en/of overige (mobiele) diensten niet heeft betaald en er voldaan is aan de voorwaarden van Regeling Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen. Klachten over voornoemde diensten dienen binnen 2 maanden na de factuurdatum ingediend te worden

T-Mobile licht verder toe...

Beste klant,

In de toelichting hieronder kunt u informatie vinden over de aanvulling van uw Algemene Voorwaarden. Indien u toch nog vragen heeft, willen wij u wijzen op de veelgestelde vragen, welke onderaan deze pagina te vinden zijn.

Reden voor aanvulling Algemene Voorwaarden
Per 1 april 2011 wijzigt de regelgeving met betrekking tot betaalde sms-diensten. Vanaf deze datum hebben consumenten langer de tijd om een klacht bij hun mobiele aanbieder in te dienen over betaalde sms-diensten. Daarnaast gelden er voor mobiele aanbieders striktere voorwaarden voor het (tijdelijk) afsluiten van mobiele telefoonaansluitingen bij het uitblijven van betaling en worden zij verplicht om consumenten de mogelijkheid te bieden om hun mobiele telefoonnummer te blokkeren voor het gebruik van betaalde sms-diensten.

In verband met deze nieuwe regelgeving heeft T-Mobile per 22 januari 2011 reeds nieuwe Algemene Voorwaarden Abonnee Consument in gebruik genomen. Voor alle klanten op wie nog oudere versies van de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn vult T-Mobile de algemene voorwaarden als volgt aan:

"T-Mobile is gerechtigd de kosten te incasseren voor de dienstverlening van derden voor SMSdiensten, Contentdiensten en/of overige (mobiele) diensten welke door de klant zijn afgenomen. De klant stemt er mee in dat deze als Gebruikskosten door T-Mobile op haar facturen in rekening worden gebracht. T-Mobile kan, zonder ingebrekestelling, de Dienst geheel of gedeeltelijk opschorten indien de Klant een of meer van de in rekening gebrachte kosten voor Diensten en/of Content van derden, waaronder sms-diensten, Contentdiensten en/of overige (mobiele) diensten niet heeft betaald en er voldaan is aan de voorwaarden van Regeling Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen. Klachten over voornoemde diensten dienen binnen 2 maanden na de factuurdatum ingediend te worden."

Kosteloos blokkeren betaalde sms-diensten
Vanaf 1 april 2011 heb je dus de mogelijkheid om je mobiele telefoonnummer binnen 24 uur kosteloos te blokkeren voor het gebruik van betaalde sms-diensten. Het (de)blokkeren voor betaalde sms-diensten kun je doen via de website www.smsdienstenfilter.nl.

Afrekenen van sms-diensten via je telefoonrekening
De kosten voor betaalde sms-diensten worden vanaf 1 april 2011 nog steeds via je telefoonrekening in rekening gebracht. Je hoeft dus geen actie te ondernemen. T-Mobile behoudt net als nu het recht om bij te late betaling van (ook) de hier bedoelde kosten de dienstverlening op te schorten of – uiteindelijk - te beëindigen. Wel is zij daarbij gebonden aan striktere voorwaarden.

Klachten over sms-diensten
De termijn waarbinnen je kunt klagen over in rekening gebrachte sms-diensten wordt vanaf 1 april 2011 verlengd tot twee maanden vanaf de factuurdatum.

Lees verder hier (link).

IT 296

Overheidsdata inzetten voor IT-projecten

Van de redactie. Overheidsdata is een schat voor innovaties. Zo bijvoorbeeld gegevens van het KNMI en Rijkswaterstaat (waterhoogten) die de weersite Buienrader gebruikt, maar ook bijvoorbeeld door diverse golfsurfsites (vb. pipodekloon.nl) wordt ingezet. Daarover heeft Minister Verhagen gezegd: “De schat aan overheidsdata leent zicht fantastisch voor innovaties. Dat levert de BV Nederland groei en banen op”. ICT vormt een belangrijke aanjager voor vernieuwingen in de industrie en dienstensector. Bijna 60 procent van de economische groei in de periode 1985-2006 is te danken aan ICT-toepassingen.

Het gebruik van ICT voor nieuwe producten en dienst is het belangrijkste uitgangspunt voor de nog te publiceren DigitaleAgenda.nl en is een uitwerking van de Europese plannen van Eurocommissaris Kroes (zie o.a. hier en hier).

ICT en hergebruik van de beschikbare overheidsdata kunnen worden toegepast in alle topsectoren; water, agrofood, tuinbouw, hightech, life sciences, chemie, energie, logistiek en creatieve industrie. Vooral maatschappelijke toepassingen en regeldrukvermindereing voor bedrijven zien de brancheorganisaties zitten, aldus Hyves, Google en IBM die vorige week bijeen kwamen met het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

Voor nieuwe IT-projecten doet u er goed aan om een kijkje in deze informatieschatkist te nemen. De gedragsregels voor overheidsinstellingen gaan over de bekostiging van ondernemersactiviteiten (art. 2.2) meld dat deze tegen integrale kostprijs te verkrijgen is. Die investering voor data-harvesting heeft uw project dan in ieder geval bespaard.

Nog niet uitgelezen?
Louise de Gier en Joost Gerritsen, "Overheid concurreert oneerlijk, Commerciële data-exploitanten ondervinden zware concurrentie van overheidsinstellingen" IT 136 26 oktober 2010.

IT 295

Internetkansspelen. Het vervolg (3).

De Europese Commissie is een consultatieronde gestart inzake online kansspelen. "Onlinegokken is een snelgroeiende markt in Europa, die al bijna 15 000 websites telt. In 2008 bedroegen de totale jaarinkomsten meer dan 6 miljard euro; naar verwachting zal deze markt in 2013 in omvang verdubbeld zijn. De nationale regelgevingskaders in de EU lopen enorm uiteen. Hierdoor verschillen de regels die van toepassing zijn op vergunningen, gerelateerde onlinediensten, betalingen, doelstellingen van algemeen belang, en fraudebestrijding. Om rechtszekerheid te kunnen bieden en om de EU burgers op een doeltreffende wijze te beschermen in deze snelgroeiende grensoverschrijdende dienstensector, is het van belang te bekijken hoe op de interne markt van elkaar verschillende modellen eventueel naast elkaar kunnen bestaan."

Lees het volledige persbericht hier (pdf) of hier (link).

Meer informatie over de consultatie hier.

IT 294

"meer business"- IT afspraak

Hof 's-Gravenhage 1 maart 2011, LJN BP 8579 (Siemens Nederland N.V. v. Centric Holding B.V.)

Overeenkomst tot ter beschikking stellen IT-personeel. "Meer business"-afspraak.

Bij het sluiten van de meerbusinessafspraak heeft partijen kennelijk vooral voor ogen gestaan dat Siemens het inhuren van personeel van Centric althans haar werkmaatschappijen zou intensiveren. De suggestie van Siemens dat Centric ten tijde van de totstandkoming van de meerbusinessafspraak bekend was met het be-staan van het SSC, wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Uitgangspunt moet dan ook zijn – en anders dan Siemens stelt, is ook relevant – dat personeel van Centric respectievelijk haar werkmaatschap-pijen direct door SNI werd ingehuurd toen partijen hun meerbusinessafspraak maakten en dat Centric pas na 1 juli 1998 bekend is geworden met het feit dat Siemens het inlenen van IT-personeel anders, immers door middel van het SSC, organiseerde en dat bij het SSC Centrics concurrent TAS betrokken was. Met name tegen dit laatste aspect heeft Centric bezwaar gemaakt.

Beantwoording van de vraag of Centric zich, zonder in crediteursverzuim te raken, ertegen heeft mogen verzetten dat haar personeel zou worden inge-huurd via het SSC, vergt in de eerste plaats beantwoording van de vraag waartoe uitleg van de meerbusi-nessafspraak leidt en in de tweede plaats, als die uitleg leidt tot de conclusie dat partijen níet hebben afge-sproken dat het inhuren van personeel van Centric onder de vooromschreven omstandigheden plaatsvond, beantwoording van de vraag of het niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is dat Centric zich daartegen verzette. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Centric ten tijde van het aangaan van de meerbusinessafspraak al heeft begrepen of moeten be-grijpen dat deze met betrokkenheid van het SSC en in het bijzonder TAS zou worden uitgevoerd. Gezien de in zoverre niet betwiste posities van Centric en TAS als onderlinge concurrenten, is het hof voorts van oor-deel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Centric zich tegen deze wijze van uitvoering van de afspraak heeft verzet. De stelling van Siemens dat de betrokkenheid van TAS bij het SSC in werkelijkheid minder intensief was dan Centric heeft aangenomen doet daaraan – zo al juist – niet af, omdat niet is komen vast te staan dat Siemens Centric daarover heeft geïnformeerd respectie-velijk ter zake garanties heeft verstrekt. De stelling van Siemens dat het initiatief op dit punt bij Centric lag, is ongegrond. Ook de stelling dat Centric haar recht heeft verwerkt om zich te verzetten tegen de door Sie-mens gewenste wijze van uitvoering van de meerbusinessafspraak, wordt verworpen. Dat Centric pas in 2000 heeft geprotesteerd, is verklaarbaar doordat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat pas in het voorjaar van 2000 aan de orde is gekomen dat Siemens alleen personeel van Centric wilde inhuren via het SSC. In het licht daarvan had het beroep op rechtsverwerking – dat immers is te begrijpen als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW - van een nadere motivering moeten zijn voorzien, die evenwel ontbreekt. Nu op grond van het voorgaande niet kan worden aangenomen dat Siemens uitvoering heeft willen geven aan de meerbusinessafspraak, terwijl de niet-verwezenlijking ervan – die vaststaat – niet is te wijten aan (de hou-ding van) Centric, wordt het beroep op crediteursverzuim in zoverre verworpen.

(...)
44  De grief van Centric tegen de wijze waarop de rechtbank de schade heeft begroot, slaagt ten dele. Centric stelt terecht dat zij bij het maken van de afspraak tot het gunnen van meer business heeft begrepen en mo-gen begrijpen dat die afspraak strekte tot een (merkbare) stijging van de omzet die Centric respectievelijk haar werkmaatschappijen op dat moment, dus op 1 juli 1998, door middel van dienstverlening aan Siemens realiseerde(n). Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke invulling van de meerbusinessafspraak dan mee dat wordt uitgegaan van een omzettoename van 10% ten opzichte van de omzet per 1 juli 1998 (om te rekenen naar een vol jaar) en 50% van de (aldus berekende) jaaromzet in het vierde jaar. De stelling van Siemens dat het haar heeft vrijgestaan “om haar inhuur van tijdelijk IT-personeel aan te passen aan haar na medio 1998 sterk dalende behoefte daaraan”, wordt verworpen. De stelling – die overigens door Centric is bestreden – is immers in strijd met de strekking van de meerbusinessafspraak. De omstandigheden die Sie-mens in het kader van deze stelling heeft aangevoerd, rechtvaardigen niet een beroep op of toepassing van artikel 6:258 lid 1 BW of artikel 6:248 lid 2 BW. Aangenomen moet dan ook worden dat de gestelde afge-nomen behoefte aan tijdelijk personeel tot de risicosfeer van Siemens behoort en haar niet ontslaat van haar schadevergoedingsplicht. De subgrief van Siemens dat Centric geen winst heeft gederfd omdat zij (althans haar werkmaatschappijen) het personeel in verband met de grote behoefte aan IT-personeel elders met de-zelfde winstgevendheid heeft (respectievelijk hebben) kunnen inzetten, gaat eraan voorbij dat de vordering van Centric strekt tot vergoeding van het zogenaamde positieve contractsbelang en dat de winst die Centric daarnaast, als opgekomen voordeel heeft genoten, niet van invloed is op de omvang van de door haar geleden schade. Voor voordeelstoerekening is hier geen plaats, daargelaten dat Siemens in dit verband ten onrechte heeft aangevoerd dat (stelplicht en) bewijslast in zoverre op Centric rusten.

in het principale en het incidentele appel:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 april 2011 voor akte uitlating aan de zijde van Siemens met het in rechtsoverweging 50 weergegeven doel en bepaalt dat Centric daarop bij ant¬woordakte kan reageren;

houdt elke verdere beslissing aan.

Lees de uitspraak hier (link)

IT 293

Auteursrechten softwareapplicaties

Rb Almelo 23 maart 2011, LJN BP8992 (VLF Networks e.a. tegen Service2Media B.V.)

Vordering betaling na stukgelopen samenwerking. Auteursrecht op software. Opdrachtgever/opdrachtnemer. Productie in Oekraïne. VLF networks biedt dienst aan om zogenaamde smartphone-applicaties te ontwikkelen in Oekraïne tegen aanzienlijk lagere kosten. Intentie-ovk voor samenwerking, later november 2010 werd gezamenlijk Mobile2Morrow opgericht. Eind januari 2011 ontstaat onenigheid. VLF vordert betaling van een voorschot en de factuur en daarbij verbieding voor het aanbieden en in het verkeer brengen van ontwikkelde software. Zij heeft auteursrechten voorbehouden, althans bestaat er geen akte tot overdracht en opdrachtgever heeft summiere instructies gegeven. Service2Media gemotiveerd betwist en dat naar haar ontwerp en onder haar leiding en toezicht applicaties zijn gemaakt en aldus het een geestelijke prestatie is waar ogv 1 juncto 6 Auteurswet haar auteursrechten toekomt.

Nu niet kan worden vastgesteld bij wie de auteursrechten op de softwareapplicaties liggen, dient de vordering tot betaling van een bij wijze van voorschot te betalen schadevergoeding te worden afgewezen.

4.3 De kern van dit geschil is de vraag wie in het onderhavige geval de maker is van de softwareapplicaties. Oftewel, komen de auteursrechten van de softwareapplicaties toe aan de leverancier/opdrachtgever, Service2Media, dan wel aan haar opdrachtnemer die op basis van outsourcing de softwareapplicaties voor haar heeft gebouwd, zijnde Mobile2Morrow en VLF Networks. VLF heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat Service2Media slechts summiere instructies heeft verstrekt ten behoeve van de ontwikkeling van de softwareapplicaties en dat VLF het creatieve brein achter de ontwikkeling vormde. Service2Media was niet inhoudelijk betrokken bij de totstandkoming en aanpassing van de softwareapplicaties. Haar rol beperkte zich uitsluitend tot het aanbrengen van klanten en het sluiten van gebruiksrecht- en onderhoudsovereenkomsten met die klanten en de wensen van die klanten vertalen in instructies voor VLF Networks dan wel Mobile2Morrow.

4.4  Service2Media heeft dit gemotiveerd betwist en ter ondersteuning hiervan heeft Service2Media aangevoerd, dat de door VLF in opdracht en voor rekening van Service2Media verder ontwikkelde computerapplicaties tot stand zijn gebracht naar het ontwerp van Service2Media en onder haar leiding en toezicht, zodat Service2Media als de maker van die applicaties moet worden aangemerkt. Aldus heeft Service2Media de geestelijke prestatie verricht en komt haar op grond van artikelen 1 juncto 6 Auteurswet het auteursrecht op de softwareapplicaties toe.

4.5  Op grond van het vorenstaande is zonder nadere bewijslevering - waarvoor in kort geding geen plaats is - voorshands met onvoldoende zekerheid vast te stellen hoe de rollen in het creatieve proces tussen partijen waren verdeeld. De samenwerkingsovereenkomst biedt op dit punt geen duidelijkheid, zodat in het beperkte kader van dit kort geding geen uitspraak kan worden gedaan over de vraag aan wie het auteursrecht op de door VLF Networks en Mobile2Morrow - in opdracht van Service2Media - ontwikkelde applicaties toekomt. De vorderingen van VLF moeten daarom worden afgewezen.

Lees de uitspraak hier (link) en hier (pdf).

Regeling: Auteurswet 1 juncto 6, 10

IT 292

Koop op afstand annuleren voor levering

Rb Assen (sector kanton) 17 maart 2011, LJN BP8076 (Bonus Bikes en/of Internet-Bikes webshop v. Koper)

Ecommerce. Koop op afstand. Webshop verkoopt fietsonderdelen, levering vind pas plaats ná betaling van de prijs en bijkomende kosten. Koper heeft bestelling voltooid waarna de bijkomende bestelkosten bekend worden en ziet af van koop. Webshop meent dat er reeds een overeenkomst tot stand is gekomen. In de leveringsvoorwaarden staat dat geannuleerd kan worden binnen zeven dagen na factuurdatum. Rb: Als er al een overeenkomst tot stand is gekomen, is er sprake van een consumentenkoop op afstand ex art. 7:46a BW met de bijbehorende bescherming waarvan niet ten nadele van koper kan worden afgeweken (7:46j BW) zoals webshop in haar voorwaarden tracht; dit sorteert geen effect. Rb wijst de vordering van de webshop af.

 

Artikel 7:46d BW bepaalt dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Tussen partijen staat vast dat levering van de bestelde fietsonderdelen niet heeft plaatsgevonden. De kantonrechter oordeelt dat gelet op de in artikel 7:46d BW gegeven termijn, een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbonden. Daarin ligt besloten dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden bevoegd was de koopovereenkomst te ontbinden.

Voor zover [eiseres] die mogelijkheid heeft willen beperken door in haar leveringsvoorwaarden te bepalen dat een bestelling binnen zeven dagen na factuurdatum kan worden geannuleerd en zij binnen die termijn geen annulering heeft mogen ontvangen, kan dat [eiseres] niet baten. Die bepaling sorteert geen effect, omdat van het bepaalde in artikel 7:46d BW nu eenmaal niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken.

Lees de uitspraak hier (link) en hier (pdf).

IT 291

Internetkansspelen vrijgegeven? Het vervolg (2).

Raad van State 23 maart 2011, LJN BP8768 (Betfair/Staat der Nederlanden).
Vervolg op uitspraak HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08 in PB C 197 van 2 augstus 2008.

De vergunning die Betfair in het Verenigd Koninkrijk heeft voor haar internetdiensten geeft haar niet het recht geeft om ook kansspelen in Nederland op internet aan te bieden. Belangrijker is echter dat de Raad van State oordeelt dat de toenmalige minister van Justitie het Britse Betfair in 2005 had moeten laten meedingen naar kansspelvergunningen voor het organiseren van sportprijsvragen en van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen in Nederland.

Uit het persbericht van de Raad van State:

"De Raad van State is van oordeel dat de minister de Europese regels over het vrij verkeer van diensten heeft beperkt door Betfair als aanbieder niet mee te laten dingen naar de kansspelvergunningen. Het Hof van Justitie in Luxemburg heeft in juni 2010 naar aanleiding van zogenoemde prejudiciële vragen van de Raad van State bepaald dat de overheid dit alleen mag doen als zij strenge controle kan uitoefenen op de activiteiten van de exploitant van de vergunning. Aangezien er in de huidige situatie geen bijzondere relatie bestaat tussen de minister als vergunningverlener enerzijds en De Lotto en SGR anderzijds die een strenge controle als bedoeld door het Hof van Justitie met zich brengt, is er naar het oordeel van de Raad van State voor de minister 'geen rechtvaardiging om zonder enige oproep tot mededinging de vergunningen aan hen te verlenen en daardoor te verlengen'."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf), ook hier (link)
Ook mediareport berichtte analyseerde deze langverwachte uitspraak, hier (link).

 Zie ook IT 284 en de daarin vermelde andere ITenRecht-bijdragen.

IT 290

Uitspraak paspoortvingerafdruk

http://ursispaltenstein.ch/blogRb 's-Gravenhage, 23 maart 2011, LJN BP8841 AWB 10 5376 (Uitspraak-paspoortvingerafdruk)

Het afnemen en decentraal opslaan van vingerafdrukken is niet in strijd met Europese privacyregels. Louise van Luijk heeft een (bestuursrechtelijke) procedure bewandeld en bezwaar gemaakt tegen afname en opslag. M.n. op basis van een ongerechtvaardigde inbreuk op haar privacy art. 8 EVRM, dat er geen tijdelijke verhindering is afgegeven vanwege politieke, ethische dan wel gewetensbezwaren. Niet tegen de afname, maar tegen de opslag en het verdere gebruik richt zij haar bezwaar.

Vandaag is de uitspraak van de rechter bekendgemaakt en wordt ieder bezwaar tegen afname en opslag getest aan artikel 8 EVRM en aan o.m. het evenredigheidsbeginsel. Oordeel: Rb meent dat er geen enkel bezwaar is om geen vingerafdrukken af te laten nemen en te laten opslaan in het kader van de wetgeving zoals deze er nu ligt. Bezwaren tegen toekomstige wetgeving treffen (nu) geen doel.

4.3 Artikel 8 van het EVRM voorziet de mogelijkheid van inmenging in het recht op privéleven voor zover daarin bij wetis voorzien. Dit  houdt mede in ddat de wettelijke regeling voldoende toegankelijk en voozienbaar moet zijn (zie het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) Doerga tegen Nederland, A.50210/99, van 27 april 2004). Tevens moet de beperking in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of ht economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheidd of de goede zeden of voor de beschermin van de rechten en vrijheden van anderen. Volgens vaste rechtspraak is inmenging slechts noodzakelijk als sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte en indien de inmenging proportionel is met het te beschermen belang (zie arrest van het EHRM Berrehab tegen Nederland, A 10730/84, van 21 juni 1988). Bij de vaststelling of een inbreuk nodig is in een democratische samenleving heeft de overheid beoordelingsruimte.

4.4 De rechtbank is van oordeel dat met de vastlegging van de opslagmogelijkheid in artikel 65 van de Paspoortwet en de nadere uitwerking daarvan in artikel 28 van de PUN is voldaan aan de eis dat in de beperking van het recht op privéleven bij wet is voorzien, en dat deze wetgeving toegankelijk en voorzienbaar is. (...) Artikel 8 van het EVRM verzet zich er niet tegen dat wetgeving, zoals in het onderhavige geval, in fasen geschiedt.

4.5 Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de maatregel en het daarmee te dienen doel heeft de verweerder onder verwijzing naar de kamerstukken aangegeven dat de nationale wetgever de maatregel noodzakelijk acht in verband met de bescherming van de openbare orde. (...)

4.6 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat met de opslag en het gebruik van vingerafdrukken, als geregeld in het hier ter toetsing staande wettelijke kader, de bescherming van de openbare orde is gediend. (...)

4.7 De rechtbank is verder van oordeel dat de nationale wetgever haar beoordelingsmarge niet heeft overschreden door uit te gaan van de aanwezigheid van een dringende maatschappelijke behoefte, welke artikel 8 van het EVRM vereist. Getuige de wetsgeschiedenis heeft de wetgever haar oordeel doen steunen op onderzoek door TNO, die een frauderisicoanalyse heeft uitgevoerd en heeft voorts intensief beraad plaatsgevonden met betrokken deskundigen van onder meer de CRI, BVD en de Koninklijke Marechaussee. (...)

4.8 Met betrekking tot de toets aan het evenredigheidsbeginsel heeft eiseres betoofd dat de eis om vier vingerafdrukken af te staan niet evenredig is, nu slechts twee vingerafdrukken in het paspoort worden opgenomen. (...)

4.9 Eiseres heeft voorts betoogd dat de regeling niet evenredig is, omdat daarin geen mogelijkheid van een individuele beoordeling is opgenomen en de opslag van vingerafdrukken ongelimiteerd is in de tijd. Zij heeft daartoe verwezen naar het arrest inzake S. en Marper tegen het Verenigd Koninkrijk van 4 december 2008 van het EHRM (nrs. 30562/04 en 30566/04, LJN BH1813) en het arrest van 20 januari 2009 van het EHRM in de zaak van W. tegen Nederland (nr. 20689/08, LJN BJ8705). Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze arresten niet van toepassing zijn op de onderhavige regeling. In deze arresten is niet enkel de afname en opslag van vingerafdrukken aan de orde, doch tevens die van DNA materiaal. Voorts betreffen de arresten de afname van deze gegevens in een strafrechtelijke context (...)

4.11 Voor zover het betoog van eiseres er tevens op is gericht dat het gevaar bestaat dat de huidige regelgeving mogelijk zal leiden tot gebruik van vingerafdrukken voor andere doeleinden dan met de wetgeving is beoogd (function creep) is de rechtbank met verweerder van oordeel dat dit in het huidige kader geen rol speelt, nu daarin het gebruik van vingerafdrukken wettelijk is beperkt tot het aanvraag- en afgifteproces van reisdocumenten.

(...)

10. ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij, met eiseres, heeft geconstateerd dat er maatschappelijke discussie bestaat over de wenselijkheid van opslag van en controle aan de hand van vingerafdrukken. Eiseres heeft in dit kader betoogd dat het politieke draagvlak voor de hiervoor in r.o. 1.1 tot en met 1.8 genoemde wetgeving is gewijzigd. Deze omstandigheden tasten evenwel de rechtmatigheid van de wetgeving niet aan. Het is niet aan de rechter om over dergelijke omstandigheden te oordelen. Eventuele wijzigingen in het politieke draagvlak dienen tot uitdrukking te worden gebracht binnen het politieke besluitvormingsproces.

Lees de uitspraak hier(waarschuwing: pdf á 4,9 Mb), hier(link) en hier(pdf).

Regelingen: 
Grondwet
Algemene wet bestuursrecht art. 4:2 lid 2, 4:5 lid 1 aanhef en onder a, 8:77
Paspoortwet art. 3 lid 3 en 8, 59, 65 lid 1, 2, 3 en 6,
Paspoortuitvoeringsregeling Nederland (PUN), art. 28a lid 6, 39 lid 1, 9 - 38
EVRM art. 8
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
Verordening EG 2252/3004, gewijzigd bij 444/2009
Richtlijn 95/46/EG art. 6 en 7, 13

IT 289

verslag: Seminar INNOVATIE

Op donderdag 17 maart 2011 vond een seminar met als thema INNOVATIE plaats. Vectrix, STP en SOLV waren de gastheren van het seminar in het op de Zuid-As gelegen SPACES. Vanuit drie perspectieven werden financieel-juridische aspecten belicht van voornamelijk IT-innovatie: mogelijkheden voor subsidie-aanvragen, korting op de belastinggrondslag voor technologisch R&D-werk en juridische aspecten van Cloud Computing. Een kort verslag kon uiteraard niet uitblijven, met dank aan Vectrix, STP en SOLV.

Vectrix Bas Langelaar

Op basis van de Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk (hierna: WBSO, formeel WVA/S&O: Wet Vermindering Afdracht Loonbelasting/Speur en Ontwikkelwerk) kan een ondernemer die voornemens is om een technologische innovatie te ontwikkelen korting krijgen op de loonkosten. Slechts voor personeel in loondienst, die zich met R&D bezighouden, kan de onderneming wbso subsidie verrekenen met de loonbelasting. Zelfstandigen (IB belastingplichtigen) kunnen een beroep doen op een S&O aftrek. Het type projecten varieert: technisch (wetenschappelijk) onderzoek, analyse van technische haalbaarheid R&D en ontwikkelingsprojecten. Uiteindelijk moet het gericht zijn op een product(onderdeel). Dat kan zowel fysiek tastbaar product als software of zelfs SaaS-dienst zijn.

Het komt in de aanvrage nauw aan op de formuleringen van de voorgenomen technische ontwikkeling. Vectrix - subsidies & financiering adviseurs - legt dit uit aan tal van voorbeelden.

STP, Pieter Drubbel

Om innovatie bij Nederlandse ondernemingen te stimuleren heeft de overheid per 1 januari 2007 de Octrooibox (tegenwoordig onder de naam Innovatiebox) opgenomen in de Wet op de Vennootschapsbelasting, per 1 januari 2008 is deze uitgebreid zodat niet alleen octrooien onder de werking van de box kunnen vallen, maar ook R&D activa. Kort gezegd kan toepassing van de Innovatiebox leiden tot een vermindering van de belastinggrondslag. Hoe werkt het: Voordelen die voortkomen uit verleende octrooien en, per 1 januari 2008, uit immateriële activa die voortvloeien uit R&D waarvoor een WBSO-verklaring is afgegeven, kunnen onder bepaalde voorwaarden en grenzen effectief worden belast tegen 5% vennootschapsbelasting (voor de jaren 2007, 2008 en 2009 nog 10). De Innovatiebox is slechts van toepassing op octrooien en R&D activa voor zover deze na 31 december 2006 respectievelijk 31 december 2007 tot de bedrijfsmiddelen van de belastingplichtige zijn gaan behoren. Merknamen vallen hierbuiten.

Het is aan te bevelen toepassing van de Innovatiebox met de Belastingdienst af te stemmen. In bepaalde gevallen kan het mogelijk zijn afstemming voor een aantal toekomstige jaren overeen te komen. De Innovatiebox is een stimuleringsmaatregel vanuit de overheid en daarom verleent de Belastingdienst veel medewerking, aldus Pieter Drubbel.

SOLV Wanda van Kerkvoorden

De “Cloud” is geen hype meer, net zoals het internet ook ooit werd genoemd, het is een voltrokken feit waar we meer over gaan horen. Op dit moment is het onduidelijk hoe “Cloud Computing” te definiëren, een van de vele voorzetten komt van Forrester:

“A form of standardized it-based capability - such as Internet- based services, software, or it infrastructure - offered by a service provider that is accessible via Internet protocols from any computer, is always available and scales automatically to adjust to demand, is either pay-per-use or advertising-based, has Web- or programmatic-based control interfaces, and enables full customer self-service”

De indeling van juridische “Cloud” aspecten komt neer op: continuïteit, beveiliging, privacy & compliance, licenties en Service-level agreements (SLAs). Van Kerkvoorden snijdt aan dat voor bedrijven die met een “cloud” willen werken  continuïteit van levensbelang is. Als het internet “eruit ligt”, dan ligt het bedrijf stil en een back-up kan bijvoorbeeld het bedrijf een stap terug moeten laten zetten. Het is dus goed om hierover heldere afspraken te maken met de aanbieder, of juist situaties goed af te dekken als aanbieder van zulke diensten. Vooral welke maatregelen genomen worden en hoe vaak bijvoorbeeld tests uit worden gevoerd voor gebruiksherstel.

Privacy-aspecten, te kort om hier uitgebreid op in te gaan, behoren ook tot een ‘key issue’; zo is het verwerken van persoonsgegevens buiten de EU/Safe Harbor zonder toestemming verboden en vanuit diverse toezichthouders gelden nog eens aparte vereisten. Terwijl met Cloud computing de fysieke locatie er niet meer toe doet, doet de regelgeving er wel degelijk toe bijv. op financieel of medisch terrein. Tot slot adviseert Van Kerkvoorden dat goed afgestemd moet worden waar de verantwoordelijkheden liggen mbt de juiste licentievormen, want het traditionele CPU-based licentiesysteem gaat niet op voor de “Cloud”.

IT 288

Geen inzage in overnameovereenkomst van outsourcing dienstverlener

Rechtbank Amsterdam 16 maart 2010 (LJN: BP8386), Insinger de Beaufort / Ordina en Centric (tussenvonnis in opgeworpen incidenten).

Bank Insinger de Beaufort vordert afgifte van de overeenkomst waarbij haar (ex) outsourcing dienstverlener is overgenomen. Zaak speelt tegen de achtergrond van een exit-geschil waarover eerder is geprocedeerd (zie IT104).

De rechtbank wijst de vordering af. Omdat de bank “niet op de hoogte is van de inhoud van de koopovereenkomst, leidt inzage in de koopovereenkomst tot een fishing expedition naar nader bewijs. Daarvoor is artikel 843a Rv niet bedoeld”. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busman.

Naast de vordering tot inzage hebben Ordina en Centric tevens hun verzekeraards in vrijwarig opgeroepen. Deze vorderingen worden toegewezen. Uit de door Centric overgelegde verzekerigspolissen blijkt voldoende dat de gestelde verzekering is afgesloten en voldoende is dat “op het eerste gezicht daadwerkelijk sprake is van verzekeringsdekking”. De vraag of de betrokken polissen in het onderhavige geval dekking zullen bieden, zal in de vrijwaringsprocedure aan de orde komen. 

Lees de uitspraak hier(link) en hier(pdf).

Regeling: art. 22, 85 en 843a Rv

IT 286

AG: verbod internetverkoop hardcore restrictie

HvJ, conclusie van AG J. MAZÁK van 3 maart 2011 in de zaak C-439/09. Selectieve distributie en internet.  De zaak heeft betrekking op de oude Groepsvrijstelling nr. 2790/1999. De vraag is of binnen een selectief distributiestelsel het de distributeur verboden kan worden om via het internet te verkopen. De AG concludeert dat een dergelijk verbod in strijd kan zijn met het mededingingsrecht en niet kan profiteren van de Groepsvrijstelling. Met dank aan Hidde Koenraad, Vondst Advocaten.

De AG:

"57. Ik ben derhalve van oordeel, dat een algemeen en absoluut verbod aan erkende distributeurs om goederen via internet aan eindgebruikers te verkopen in het kader van een selectief distributienetwerk, dat de parallelhandel aan strakkere banden legt dan de beperkingen die inherent zijn aan een willekeurige selectieve distributieovereenkomst en dat verder gaat dan objectief noodzakelijk is om die goederen te distribueren op een wijze die passend is in het licht van zowel hun materiële kenmerken als hun uitstraling of imago, strekt tot beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG. [...]

62. Ik ben derhalve van oordeel dat een selectieve distributieovereenkomst die een algemeen en absoluut verbod op verkoop via internet omvat, niet kan profiteren van de in verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstelling, aangezien een dergelijk verbod functioneert als een beperking van de actieve en passieve verkoop bedoeld in artikel 4, sub c, van die verordening. De verkoop via internet van contractgoederen door een erkende wederverkoper houdt niet in dat hij vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam is in de zin van artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999."

Onder de nieuwe Groepsvrijstelling mag internetverkoop volgens de Commissie in beginsel niet worden verboden (zie IT 10). De onderhavige conclusie van de AG ziet nog op de oude Groepsvrijstelling, maar als het Hof dit overneemt, krijgt het bepaalde over internetverkoop in de nieuwe richtsnoeren van de Commissie natuurlijk meer gezag.

IT 287

Toezichthouders niet samensmelten, vertrouwen

Laatst werd bericht dat het Centraal Plan Bureau een suggestie deed om de NMa, OPTA en de Consumentenautoriteit samen te voegen. Op veel weerstand is niet gestuit, sterker nog velen - waaronder de instanties zelf, zien de voordelen in van zo een samensmelting. Hoe minder instanties, hoe overzichtelijker, maar levert deze bundelingsoperatie wel de gewenste kostenbesparing op? Een korte consultatieronde onder lezers van ITenRecht deed eigenlijk ook geen grote stofwolken opwaaien, een heel ander systeem werd wel voorgesteld; wat minstens een overpeinzing waard is:

Gezien de deels verschillende belangen moet men zich afvragen of bepaalde onderdelen niet van de fusieplannen zouden moeten worden uitgesloten, zo zegt Louis Jonker, Van Doorne,  waar juist onderdelen van andere toezichthouders zouden moeten worden meegenomen.

Efficiencyvoordelen, zowel op het gebied van nadere beleidsbepaling en uitvoering als ook ten aanzien van de back office, kan dit zeker opleveren. Maar om echt een kleinere overheid met de beoogde kostenbesparing te realiseren, zouden we moeten naar een op vertrouwen gebaseerd toezicht- en handhavingsmodel. Preventieve toezichtshandelingen beperken tot het absolute minimum en anderzijds veel zwaardere sancties voor diegenen die via normoverschrijdend gedrag het vertrouwen van de overheid schenden. Dit zal tot meer resultaat leiden dan de voorgestelde fusieplannen.

Heeft u hierover een mening? Wilt u hierover meedenken? Zend uw reactie via het bijdrageformulier; de redactie zal met uw reactie een vervolgbericht maken. Mag ook in enkele zinnen en met mogelijkheid anoniem geciteerd te worden (geef duidelijk aan ANONIEM)! 
SHARE|

IT 285

Pleegt Google inbreuk op GPLv2 licentie met ‘bionische’ software?

met dank aan Wouter Dammers, SOLV voor deze bijdrage (red. hyperlinks volgen vanavond). Sinds enige tijd wordt op Amerikaanse techblogs gediscussieerd over een vermeende inbreuk op de GPLv2 licentie door Google. Google zou de zogenaamde Glibc library hebben gebruikt ten behoeve van de ontwikkeling van een eigen library voor haar Android platform.

De Glibc library wordt in de Linux kernel gebruikt om de interface te verzogen tussen applicaties en de kernel. Op deze Glibc library zou volgens professor Raymond Nimmer de GNU General Public License version 2 (“GPLv2”) van toepassing zijn – zoals op de hele Linux kernel. Deze veel gebruikte open source licentie staat het onder meer toe om – kort gezegd – de broncode te kopiëren en te wijzigen. Gewijzigde code en – simpel gezegd – werken gebaseerd op de library mogen enkel worden verspreid indien deze vrij beschikbaar worden gesteld (onder dezelfde GPLv2 voorwaarden). Daardoor kunnen ook applicaties die gebruik maken van GPLv2-code besmet raken. Ratio hiervan is dat GPLv2-code vrij beschikbaar moet blijven – óók als het gebruikt wordt in proprietary software.

Sinds enige tijd wordt op Amerikaanse techblogs gediscussieerd over een vermeende inbreuk op de GPLv2 licentie door Google. Google zou de zogenaamde Glibc library hebben gebruikt ten behoeve van de ontwikkeling van een eigen library voor haar Android platform.

De Glibc library wordt in de Linux kernel gebruikt om de interface te verzogen tussen applicaties en de kernel. Op deze Glibc library zou volgens professor Raymond Nimmer de GNU General Public License version 2 (“GPLv2”) van toepassing zijn – zoals op de hele Linux kernel. Deze veel gebruikte open source licentie staat het onder meer toe om – kort gezegd – de broncode te kopiëren en te wijzigen. Gewijzigde code en – simpel gezegd – werken gebaseerd op de library mogen enkel worden verspreid indien deze vrij beschikbaar worden gesteld (onder dezelfde GPLv2 voorwaarden). Daardoor kunnen ook applicaties die gebruik maken van GPLv2-code besmet raken. Ratio hiervan is dat GPLv2-code vrij beschikbaar moet blijven – óók als het gebruikt wordt in proprietary software.

Volgens Nimmer zou Google de Glibc library hebben gekopieerd en hebben ontdaan van comments en bepaalde code. De nieuw gevormde “Bionic” library zou enkel nog gegevens bevatten die applicaties vertellen hoe ze met de kernel kunnen worden gebruikt. Google heeft de Bionic library vervolgens in licentie gegeven onder de minder strikte Apache licentie. 

Op de techblogs rijst de vraag of Google hiermee de GPLv2 schendt. Professor Nimmer en IE advocaat Naughton menen van wel: de Bionic library zou een zogenaamd derivative work vormen van de Glibc library. Daardoor zou de GPLv2 ook van toepassing zijn op de Bionic library. Gevolg daarvan zou zijn dat ook Android applicaties ‘besmet’ raken met de GPLv2.
Volgens velen slaan Nimmer en Naughton de plank mis. Zo heeft Linus Torvalds, auteursrechthebbende op de Linux kernel, ten aanzien van de Linux kernel een toevoeging gemaakt op de GPLv2:

“This copyright does not cover user programs that use kernel services by normal system calls—this is merely considered normal use of the kernel, and does not fall under the heading of ‘derived work’.”

Met andere woorden: applicaties die normaal gebruik maken van de kernel zouden niet besmet worden door de GPLv2. Dat zou betekenen dat ook al zou de GPLv2 van toepassing zou zijn op de Bionic library, dan nog zouden Android applicaties daardoor niet besmet raken.

Daarnaast is Glibc niet enkel beschikbaar onder de GPLv2, maar ook onder de minder strikte LGPLv2. Tussen alle hypotheses en feitelijke discussies door, blijft de vraag staan of – in het geval de GPLv2 van toepassing is op Glibc – de GPLv2 überhaupt wel van toepassing is op de Bionic library. Volgens Google zou de Glibc ontdaan zijn van alle auteursrechtelijk relevante inhoud: de gestripte library zou enkel nog feitelijke gegevens bevatten.

In de open source community gaan stemmen op dat header files (lees: de overgebleven bestanden) sowieso niet auteursrechtelijk beschermd zijn. Of dat het geval is, is echter geen uitgemaakte zaak. In de beruchte Amerikaanse zaak SCO / IBM zou deze vraag behandeld worden – zij het niet dat aan die vraag niet is toegekomen omdat SCO nooit de auteursrechten bleek te hebben.

Naar Nederlands recht lijkt het me te kort door de bocht om te stellen dat deze header files niet auteursrechtelijk beschermd zijn. De header files zouden dan als feitelijke gegevens moeten worden aangemerkt.  Feitelijke gegevens an sich zijn niet auteursrechtelijk beschermd. Maar: onder omstandigheden kan het zo zijn dat een verzameling of selectie van feitelijke gegevens wel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen (vgl. Rb. Utrecht 16 maart 2007, IEF 3718 Technip / Goosens). Of daar ook in dit geval sprake van is, is onduidelijk. Mocht het tot een rechtszaak komen dan zou dit voor deze specifieke situatie moeten worden beoordeeld.

Lees meer hierover: fosspatents.blogspot.com ; theregister.co.uk en linux.slashdot.org

IT 284

Internetkansspelen vrijgegeven? Het vervolg (1).

IT en Recht berichtte al eerder over het kabinetsvoornemen om 'ongevaarlijke' internetkansspelen vrij te geven (IT 110). Hiermee breekt de regering met het oude, weinig consistente beleid, dat steeds moeilijke houdbaar leek in het licht van Europese ontwikkelingen (zie ook IT 45). Het vrijgeven van de markt lijkt nu weer een stap dichterbij. De Tweede Kamer discussieert er deze week over. Zie voor meer het Financieel Dagblad, hier. Ook op zustersite Reclameboek.nl (RB 732).

IT 283

Facebook tagging toegestaan?

©http://www.urlesque.com/2009/03/09/tag-your-facebook-friends-the-ultimate-collection-of-photos-fro/Met dank aan Milica Antic, SOLV voor deze bijdrage. Iedereen kent het wel. Op je Facebook wall, en op die van al je vrienden, verschijnt plotseling een foto van jou waar je helemaal niet blij mee bent. De reden dat je ervan baalt, kan van alles zijn. Gewoon omdat je er lelijk op staat, of omdat je in het café staat terwijl je je ziek hebt gemeld, je iets te innig omhelsd staat met een ander dan je partner, je onmiskenbaar dronken bent, of omdat je simpelweg überhaupt geen zin hebt om foto’s van jezelf te delen met Facebook vrienden.

Toch kan het dus gebeuren dat er een foto van jou op Facebook belandt omdat een ander deze heeft geüpload en van jouw naam heeft voorzien (getagged). Onlangs werd aan een Amerikaanse rechter de vraag voorgelegd of het taggen van Facebook eigenlijk wel is toegestaan. De rechter was duidelijk, die had er geen enkel probleem mee:

"[t]here is nothing within the law that requires [one's] permission when someone takes a picture and posts it on a Facebook page. There is nothing that requires [one's] permission when she [is] "tagged" or identified as a person in those pictures."

Hoe zit dat eigenlijk in Nederland?

 Ik laat het auteursrecht van de maker van de foto even voor wat het is. Het gaat hier natuurlijk vooral om het privacy-aspect. Volgens het portretrecht (artikel 21 Auteurswet) kan de geportretteerde zich alleen tegen publicatie van zijn portret verzetten als hij hiertoe een redelijk belang heeft. Uitgangpunt is in het portretrecht dus: ja, het mag, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn. Uit de rechtspraak weten we inmiddels wat die omstandigheden zijn: de ernst van de inbreuk op de privacy en de aard en mate van intimiteit die wordt onthuld, de aard en het belang van de feiten die worden openbaar gemaakt, de persoon om wie het gaat en de context van de publicatie. Ook de wijze waarop de foto is gemaakt kan van belang zijn (hinderlijk volgen of onverhoeds fotograferen). Een goed voorbeeld is de zaak van de Maastrichtse studente die in zeer dronken toestand werd gefilmd: deze opnames waren schadelijk en bovendien had ze er, mede gezien haar toestand, niet op bedacht hoeven te zijn dat ze zou worden gefilmd. De publicatie van dit filmpje was onrechtmatig. Beroemdheden zullen zich minder snel kunnen verzetten vanwege het principe ‘hoge bomen vangen veel wind’. Aan de andere kant kunnen beroemdheden soms juist een geldelijk belang hebben dat zich tegen publicatie verzet. Hoe dan ook blijft het onder het portretrecht een belangenafweging tussen enerzijds het privacybelang en anderzijds de vrijheid van meningsuiting.

Onder de Wet bescherming persoonsgegevens is dat eigenlijk niet anders. De wet geeft enkele grondslagen voor verwerking van persoonsgegevens (en dat is het publiceren en taggen van een foto op Facebook zeker ook). De belangrijkste grondslagen zijn toestemming en het hebben van een gerechtvaardigd belang dat zwaarder weegt dan het de bescherming van privacy. Waar in het portretrecht het uitgangspunt dus is dat ‘het mag tenzij’, is onder de WBP het uitgangspunt ‘het mag onder omstandigheden’. Feitelijk komt het mijns inziens neer om dezelfde belangenafweging.

In het geval van Facebook speelt de toestemming nog wel een interessante rol. Je kan mijns inziens goed betogen dat gebruikers van Facebook impliciet toestemming hebben gegeven voor het taggen van foto’s. Het taggen is een bekend en populair onderdeel van Facebook, en bovendien kan je een foto ‘onttaggen’. Een eenmaal verwijderde tag is nooit meer terug te plaatsen. Dat betekent dat je foto er nog wel is, maar niet meer is verbonden aan jouw naam. Hij is dus ook niet meer te zien op jouw wall tenzij jij de foto zelf plaatst.

Al deze omstandigheden in aanmerking nemende – de functie van Facebook, de bekendheid van de gebruiker met het taggen, de mogelijkheid om te ‘detaggen’, het uitgangspunt van het portretrecht dat het mag tenzij, en het recht op vrijheid van meningsuiting van de taggende persoon (welk grondrecht even zwaar weegt als het recht op privacy) – denk ik dat Facebook tagging in Nederland niet snel onrechtmatig zal zijn. Wees wel bewust van de privacy van de vrienden die je tagged, en wees vooral voorzichtig met het plaatsen en taggen van foto’s die je vrienden mogelijk in een lastig parket brengen. Dat is ook wel zo netjes.

Zie voor verdere berichtgeving hier en hier.

IT 282

Uitputting en wettelijk licentierecht in Amerika

MDY Industries v. Blizzard Entertainment, US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 17 February 2011, No. 09-15932 D.C. No. 2:06-CV-02555-DGC and No. 09-16044 D.C. No. 2:06-CV-02555-DGC. Uitputting blijft een boeiend onderwerp. Recent verwees de hoogste Duitse rechter nog vragen met betrekking tot uitputting naar het Europese Hof (zie IT 246). Voor de Amerikaanse variant van uitputting, the first sale doctrine, is het van belang of sprake is van een sales contract (first sale doctrine van toepassing) of van een license agreement (first sale doctrine niet van toepassing). Alleen in geval van een sales contract kan een "owner" zich beroepen op een wettelijk licentierecht (essential step defense). Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Het 9th Circuit hof oordeelt in lijn met zijn eerdere uitspraak inzake Vernor v. Autodesk, Inc (US Court of Appeals for the Ninth Circuit, 10 September 2010, No. 09-35969, D.C. No. 2:07-cv-01189-RAJ), p. 2671 en 2672:

"In Vernor, we held “that a software user is a licensee rather than an owner of a copy where the copyright owner (1) specifies that the user is granted a license; (2) significantly restricts the user’s ability to transfer the software; and (3) imposes notable use” restrictions.

[4] Applying Vernor, we hold that WoW players are licensees of WoW’s game client software. [...]

[6] Since WoW players, including Glider users, do not own their copies of the software, Glider users may not claim the essential step defense."

Vergelijk Hof Amsterdam, dat het kooprecht toepast op licenties (IT 16). Vergelijk ook het vonnis van de rechtbank Dordrecht, waarin beperkingen uit de licentievoorwaarden worden gepasseerd, en uitputting en een wettelijk licentierecht wordt aangenomen (IT 40).

IT 280

noot: veroordeelde vrijuit bij solitary url

met dank aan mr. F.J. Van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte advocaten voor deze noot bij Voorzieningenrechter Amsterdam 10 februari 2011 (executiegeschil GeenStijl filmpje), IT 230; LJN BP3926 "forthcoming" tijdschrift voor internetrecht.

In deze zaak werd de grens afgetast van de mate waarin een veroordeelde moet voldoen aan het gebod om elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van een gewraakt filmpje dat op internet stond, te staken en gestaakt te houden. Dat het filmpje nog via een zgn. solitary URL was te benaderen vond de voorzieningenrechter geen overtreding van dat verbod.

 

Algemeen

Behoudens de uitzonderingen genoemd in artikel 611d Rv moet een veroordeelde zich strikt aan een uitvoerbaarverklaarde rechterlijke uitspraak houden. Dat artikel bepaalt kort gezegd dat de executant de dwangsommen niet kan incasseren in geval van de veroordeelde onmogelijk aan de hoofdveroordeling kan voldoen. Een veroordeelde dient zich te realiseren dat hij (zij) tot betaling van soms wel erg hoge dwangsommen gehouden kan worden. Die hoge dwangsommen zijn voor een veroordeelde meestal een serieuze prikkel tot tijdige nakoming van de opgelegde veroordeling. En terecht, want is de dwangsom te laag, dan kan de prikkel tot nakoming ontbreken. Daarom is in het vonnis verdisconteerd dat niet-nakoming er van kan leiden tot financiële verrijking van de executant.

De redelijkheid en de billijkheid kunnen tot matiging van de verbeurde dwangsommen leiden. Onlangs nog is in de zaak van Promotion Design (Vzr. Rb. Breda 16 februari 2011, 230321 KG ZA 11-61, IEF 9419) geoordeeld dat tegenover de omstandigheid dat executanten eerder hadden kunnen meedelen dat de gewraakte afbeeldingen zich nog op de website van de veroordeelde bevonden, staat dat de veroordeelde op grond van het vonnis in kort geding zelf actie had moeten ondernemen om te voorkomen dat de dwangsommen zouden oplopen.

De veroordeelde kan in een executiegeschil vorderen de executie op te heffen of te schorsen en – meestal subsidiair – te dwangsommen te matigen. (zie bijv. Vzr. Rb Utrecht 5 november 2008, LJN BG3430, IEF 7290) Slechts indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft, kan tenuitvoerlegging van het vonnis verboden worden. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor de veroordeelde, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is (bestendige rechtspraak, bijv. Vrz. Rb. 's-Gravenhage 25 februari 2011, 386712 / KG ZA 11-137 LJN BP5790, IEF 9438).

Het mag dan bepaald niet eenvoudig zijn om als veroordeelde van verbeurde dwangsommen af te geraken, daar staat tegenover dat het vonnis beperkt moet worden uitgelegd. Bij de uitleg van een door een rechter uitgesproken veroordeling geldt als maatstaf dat het doel en de strekking van die veroordeling tot richtsnoer dienen te worden genomen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Bij die uitleg staat het de rechter vrij maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hanteren  (zie HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652, LJN BH 1544 en Rb Haarlem 13 februari 2008, LJN BC9144).

In een executiegeschil waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel . (Rb. Zutphen 29 januari 2010 LJN BL1734).

Ook de voorzieningenrechter te Den Haag houdt aan de restrictieve uitleg van het vonnis, hetgeen implicaties heeft voor  de draagwijdte van het verbod , maar formuleert het anders dan zijn Zutphense collega:

"Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] dwangsommen heeft verbeurd omdat hij bij het vonnis van 24 september 2007 opgelegde verbod onvoldoende zou hebben nageleefd, heeft als maatstaf te gelden dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren. De omstandigheid dat de veroordeling in dit geval is versterkt met dwangsom, dwingt tot een beperkte uitleg van de veroordeling." (Vrz. Rb. 's-Gravenhage 2 februari 2010, LJN BL5269).

Anders gezegd is hier het verbod beperkt tot datgene waarvan als een paal boven water staat dat het een inbreuk oplevert. Indien die verboden niet zijn overtreden, dan is het vonnis in afdoende mate uitgevoerd.

Executiegeschil GS Media vs rechtenstudente

En dan nu de casus. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 11 september 2009 werd GS Media (bekend van geenstijl.nl) veroordeeld om

“5.1. (…) elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van het in de dagvaarding beschreven filmpje, delen daarvan of beelden (stills) daaruit, in welke vorm ook, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;” De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een door GS Media aan de rechtenstudente te betalen dwangsom verbonden van “ € 5.000,- voor iedere dag dat Geenstijl (GS Media, vzr.) in strijd handelt met het bepaalde in 5.1, met een maximum van € 150.000,-"

Het filmpje i.c. betrof de toen 20-jarige rechtenstudente, gefilmd toen zij zich, samen met een vriendin, ’s nachts bevond in een portiek in de buurt van het Leidseplein te Amsterdam, duidelijk onder invloed van alcohol. Van de toen gemaakte beelden is een filmpje van twee minuten gemaakt waarop studente sprekend en herkenbaar te zien is. Ze zegt op het filmpje onder meer dat zij wenst te worden aangesproken met ‘majesteit’ en vermeldt intieme details uit haar privéleven. Nadat het vonnis aan GS Media was betekend, is dat filmpje op internet blijven staan, niet op een server van GS Media, maar op een server van een derde, www.prevvy.com op de URL (webadres): http://geenstijl.prevvy.com/posts/8ffe065a8dace4dd3082806dbc587d04/.

De gefilmde vrouw liet het volgende door de deurwaarder constateren:

“Ten verzoeke van (…) [gedaagde] (…) Heb ik (…) Mij begeven op internet naar de webpagina htpp//geenstijl.prevvy.com/posts/8ffe065a8dace4dd3082806dbc587d04/ alwaar ik heb GECONSTATEERD: dat hierop het navolgende staat vermeld (waarvan een printscreen eveneens aan dit proces-verbaal is gehecht):”

Daaronder staat een afbeelding van de desbetreffende vrouw (met balkje over de ogen), met de mogelijkheid het filmpje aan te klikken en de teksten die destijds op de website van GS Media hebben gestaan, met de kop “Hee [M.]. Heb je nog geneuqt?”.

Aansluitend eiste de vrouw de verbeurde dwangsommen op, waarna GS Media het executiegeschil in KG startte die tot de onderhavige uitspraak heeft geleid. GS Media vorderde in de kern om de vrouw met onmiddellijke ingang te gebieden om zich te onthouden van het aanzeggen, executeren of incasseren van dwangsommen aan of ten laste van GS Media, voor zover dit betrekking heeft op de afbeeldingen etc. die aan de orde zijn in dit kort geding en de overgelegde processen-verbaal, of daartoe pogingen in het werk te stellen.

De solitary URL en de (deep)linked URL

De rechtshandhaving van rechten op internet op grond van IE-wet- en regelgeving en de onrechtmatige daadleer, waarbij inbreukmakende filmpjes of zgn. 'stills' daarvan, foto's, cartoons en andere afbeeldingen en teksten moeten worden verwijderd is de afgelopen jaren aardig in zwang geraakt. (zie onder andere Vzr. Rb. Dordrecht 15 februari 2007, LJN AZ8818 (Oplichter); Vzr. Rb. Utrecht 23 juni 2010, LJN BM9448, IEF 8954 (zwarte lijst); Vzr. Rb. Middelburg 30 augustus 2006 LJN AZ0588; Vzr. Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529, IEF 7674 (internetoplichting.nl))

Betreft het dictum de verwijdering van een afbeelding of tekst op de website van de inbreukmaker, dan zal de uitvoering daarvan doorgaans geen probleem opleveren. De daartoe veroordeelde website-exploitant verwijdert het litigieuze materiaal van zijn website en klaar is kees. Zo lijkt het, want de vraag is wat onder de term 'verwijderen' moet worden volstaan. Letterlijk is het dat het materiaal daadwerkelijk van de server moet zijn gedeletet.

Maar, van 'verwijdering' kan m.i. ook sprake zijn als de (deep)link naar dat materiaal is verwijderd en dus vanaf de (start)pagina van de website niet meer bereikbaar is. Deeplinks zijn internetkoppelingen naar bepaalde webpagina’s of andere bestanden in een website behalve de startpagina. De link verwijst als het ware diep in de mappenstructuur naar een tekst- of html-, foto- of videobestand etc.. Aldus zit het gewraakte bestand zonder te zijn ge(deep)linkt in de server van de inbreukmaker. Dat bestand kan dan slechts worden bereikt door de exacte vindplaats van dat bestand, namelijk de URL of het volledige webadres in het zoekvenster van de browser te typen. URL is de afkorting van Uniform Resource Locator, die met http:// of https:// begint, bijv.: https://mijnzakelijk.ing.nl/internetbankieren/SesamsLoginLesvlet of http://koning.web-log.nl/.shared/image.html?/photos/uncategorized/2009/07/17/chubbiemeisje.jpg. Een URL die aan geen enkele (makkelijk te bereiken) webpagina is gelinkt en die zodanig specifiek is dat die niet op normale wijze vindbaar is voor het gewone internetpubliek is eigenlijk een 'eenzaam' webadres of - beter gezegd - solitary URL.

Verwijdering uit de eigen server betekent niet automatisch dat het gewraakte bestand van internet is verdwenen. Het kan op internet een eigen leven gaan leiden, bijv. doordat het door derden is gekopieerd en op webservers van derden is geplaatst. Dat deed zich in de casus van GS Media voor. Het gewraakte filmpje was gevonden op een server van prevvy.com, dat niets met GS Media te maken had.

Aangezien GS Media in prevvy.com part noch deel had, kon zij ten aanzien van de gefilmde studente niet verantwoordelijk worden gehouden voor het feit dat haar footage door derden verveelvoudigd en openbaar gemaakt was en (dus) vindbaar via een (deep)linked en/of solitary URL van een derde. I.c had de voorzieningenrechter geconstateerd dat er weliswaar contact was geweest tussen GS Media en de exploitant van prevvy.com, maar dat dat contact plaatsvond ruim voordat het conflict met het gefilmde vrouw speelde, en voorts geen samenwerkingsverband of licentieverhouding tussen die partijen bestond. GS Media kon dus niet verantwoordelijk gesteld worden voor de acties van een derde, waarover zij geen controle of macht had. Dat standpunt valt naadloos binnen het hiervoor aangehaalde adagium dat de veroordeelde met inachtneming van doel en strekking van het vonnis, datgene dient te doen wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden. Dus het gewraakte materiaal op de server van een derde levert in beginsel geen probleem op.

Maar, de veroordeelde kan zijn macht wel uitoefenen op bestanden met een (deep)linked URL van zijn server of de server in zijn beheer, zodat van hem redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij die bestanden verwijdert, als hem elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding daarvan is verboden. Overtreding van dat verbod leidt dan onherroepelijk tot verbeurd verklaarde dwangsommen; wie zijn billen brandt moet op de blaren zitten.

Solitary URL levert geen overtreding vonnis op

Opmerkelijk is de overweging van de voorzieningenrechter dat een gebod tot elke openbaarmaking, verveelvoudiging etc. van het inbreukmakende materiaal in voldoende mate is uitgevoerd ook al staat dat materiaal nog op de server van de veroordeelde met een solitary URL. De voorzieningenrechter lijkt daarmee te zeggen dat het verwijderen van de solitary URL buiten datgene valt wat redelijkerwijs van de veroordeelde verwacht kan worden. Terecht, want ga maar eens bijv. een foto zonder specifieke bestandnaam zoeken in honderden mappen met daarin honderden zoniet duizenden bestanden of een databank met vele duizenden posts. Dat is zoeken naar een speld in een hooiberg.

Verder overweegt de voorzieningenrechter dat van openbaarmaking, verveelvoudiging etc. van een bestand op internet geen sprake is, zolang dat bestand een solitary URL heeft, en dus het gemiddelde of gewone internetpubliek tot dat bestand geen toegang kan hebben zonder of die specifieke URL te kennen of eerst zeer gericht daarnaar te zoeken. Dus, als het filmpje in kwestie na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens daarna toch nog ergens op het internet is te vinden, levert het niet verwijderen daarvan geen overtreding van het vonnis op.

Die overweging kan ik in de kern honoreren; vrijuit gaat de veroordeelde die een solitary URL niet heeft verwijderd of laten verwijderen! De overweging knelt echter indien die URL (naderhand) via Google kan worden benaderd en dus minder 'solitary' blijkt te zijn dan gedacht. Wie immers in de metatags of eigenschappen van het bestand niet opneemt dat het niet mag worden geïndexeerd, kan erop rekenen dat zoekmachines het indexeren en dus op bepaalde zoekwoorden weergeven. Dat doet de vraag rijzen wat de voorzieningenrechter precies heeft bedoeld met "zonder uitgebreid zoeken" (r.o. 4.7).

Anders geformuleerd: wanneer begint een “uitgebreid zoeken”? Het is verdedigbaar dat van een solitary URL ook sprake is als die URL in de resultatenpagina verschijnt met specifieke, niet voor de hand liggende zoektermen en/of die URL (al dan niet met voor de hand liggende zoektermen) pas buiten de eerste 100 zoekresultaten is te vinden. I.c. zouden de zoekwoorden "kotsende rechtenstudente" voor de hand hebben gelegen, maar niet bijv. "etnedutsnethcer ednestok" (red. omgekeerde van het zoekwoord. Het cijfer honderd, omdat Google het maximaal aantal resultaten per pagina op 100 stelt en algemeen bekend is dat het gewone internetpubliek doorgaans niet verder kijkt dan de eerste 10 zoekresultaten. Dus wie buiten de top 100 speurt, is zeer gericht aan het zoeken.

Daarom verdient het bij een gedwongen verwijdering van bestanden van internet aanbeveling om naast het verwijderen van de bestanden van de servers die de veroordeelde beheert en de (deep)linked URL's, ook te googlen op een aantal voor de hand liggende zoekwoorden die tot die bestanden kunnen leiden.

 

 

IT 279

Happy Lights; beeldmerk v. beeldscherm; adword vs. woordmerk

Vzr. Rb Breda 3 maart 2011, LJN: BP7541, KG ZA 11-20 (Happy Lights)

Merkenrecht. Domeinnaamrecht. Adwords voor niet-gelijk product. Het Belgische Melan verkoopt die lichtslingers onder de productnaam “Happy Lights” in welk verband zij op 22 november 2010 een Benelux beeldmerk heeft gedeponeerd in de klasse 11 (verlichting); inschrijvingsnr. 0892886 (klik plaatje voor vergroting). Het Nederlandse Team LC Concept BV heeft 5 december 2010 “Happy Lights” als Benelux woordmerk gedeponeerd in de klasse 28 (speelgoed) inschrijvingsnr. 1215112. Team LC concept BV is tevens houder van domeinnamen: www.happylights.nl en www.cottonballlights.com. Onder Happy Lights brengt Team LC Concept BV speelgoedhelicoptjes met led-verlichting op de markt. Slechts de vordering rondom AdWords met referentie aan VT Wonen wordt toegekend

3.5. Vooropgesteld wordt dat niet iedere domeinnaam als een handelsnaam kan worden aangemerkt. Vastgesteld moet worden of de domeinnaam ook de naam is waaronder de onderneming feitelijk wordt gedreven. In dit verband is van belang het gebruik van de website www.happylights.nl.
Op deze website wordt op de linkerhelft van de pagina het product led-helicopter Happy Lights en op de rechterhelft het product Cotton Ball Lights gepresenteerd en onderaan de website staat duidelijk vermeld dat Happy Lights en Cotton Ball Lights producten zijn van Team LC Concept BV. De domeinnaam wordt zo niet als handelsnaam gebruikt maar als verwijzing naar producten. De stelling van Malon dat Team LC Concept BV c.s. inbreuk maakt op haar handelsnaam¬rechten wordt dan ook verworpen.

3.6. Melan stelt dat Team LC Concept BV c.s. op grond van artikel 2.20 lid 1 sub a. en sub c. BVIE inbreuk maakt op haar beeldmerk, waarin het woord Happy Lights is opgenomen. Melan stelt dat sprake is van inbreuk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub a omdat beide merken worden gebruikt voor waren in de klasse “verlichting”. Volgens Melan betreft de helicopter ook verlichting.
Melan stelt voorts dat sprake is van inbreuk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub c. BVIE omdat Team LC Concept BV c.s. wil aanhaken bij de naam van de lichtslingers en katoenen bollen van Melan teneinde ongerechtvaardigd voordeel te trekken uit en/of afbreuk te doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Happy Lights en de onderneming en/of producten van Melan.
(...)
De vorderingen, bezien tegen de hiervoor opgenomen overwegingen

3.10. Vordering 1: verbod tot het gebruik van het teken ,, happylights” als merk of productnaam voor het speelgoedhelicoptertje met led-lichtje.
Deze vordering wordt afgewezen.
Een grond voor dit verbod is niet verstrekt, en niet aan te nemen.
Het gebruik van ,,happy lights” als handelsnaam door gedaagden is niet gebleken. Er is onvoldoende grond om te vrezen dat dit gebruik in de toekomst zal plaatsvinden. Ook in dit opzicht dient de vordering te worden afgewezen.
Een algemeen verbod voor het gebruik als adword is ook niet op zijn plaats. Internetreclame voor het speelgoedhelicoptertje met behulp van het adword,, happy lights” is rechtmatig. Onrechtmatig is het gebruik van het adword bij reclame, niet zijnde rechtmatige vergelijkende reclame, voor de cotton ball lights.
In dit geval dienen gedaagden in ieder geval ter opheffing van de onrechtmatigheid en ter compensatie van aangebrachte schade de volgende maatregelen te treffen:
- verwijdering van elke vorm van reclame voor cotton ball lights van de site;
- verwijdering van alle bolvormen op de site, met name in de balk boven de afbeelding van de helicopter.
Toewijsbaar zijn verder de algemene verboden van de huidige site of soortgelijke onrechtmatige inrichting ervan, zoals in het dictum verwoord.

3.11. Vordering 2: gebod om met onmiddellijke ingang iedere verwijzing naar VT Wonen van www.happylights.nl en www.cottonballlights.com te verwijderen en verwijderd te houden.
Deze vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad, oneerlijke mededinging. Zij is niet nader onderbouwd. Beoordeeld dient te worden of een enkele verwijzing naar VT Wonen, in een overigens in alle opzichten rechtmatige invulling van de site, onrechtmatig is. Dit is niet aannemelijk. In dat geval vestigen gedaagden immers de aandacht van het publiek dat zij rechtmatig bereikten, op het concurrerend product van Melan. Daar heeft Melan uitsluitend profijt van. Gedaagden mogen op die wijze, rechtmatig, verwijzen naar een trend in woningverlichting.
Deze vordering behoort daarom te worden afgewezen.

3.12. Vordering 3: veroordeling tot het plaatsen van een rectificatie op de homepage van www.cottonballlights.com.
Het spoedeisend belang van Melan bij deze rectificatie is onvoldoende aannemelijk. Haar belang lijkt méér gediend bij opheffing van de onrechtmatigheden die kleven aan inhoud en adword.
Ook deze vordering zal worden afgewezen.

3.13. Het sub 5. en 6. gevorderde zal worden afgewezen nu het merk Happy Lights en de domeinnaam happylights.nl wel door Team LC Concept BV c.s. mag worden gebruikt voor zover dit gebruik betrekking heeft op de helicopter.

Lees de uitspraak hier(link) en hier(pdf).

Regeling: BVIE art. 2.20 lid 1 sub a en sub c

IT 278

Verlies aan bandbreedte strafrechtelijk niet relevant

Hof 's-Gravenhage 9 maart 2011, LJN BP7080 (tegen X)

Meervoudige kamer voor strafzaken; bedreiging misdrijf tegen het leven via openbare website 4chan.org; gebruikmaken van een draadloze internetverbinding is geen toegang verschaffen tot beveiligde gegevens in de computer zoals bedoeld in artikel 80sexies Wetboek van Strafrecht. Ook niet als dit een beveiligd netwerk is. Dit is geen gedraging zoals strafbaar gesteld in artikel138a Wetboek van Strafrecht. Dit gedrag moge maatschappelijk ongewenst zijn in zoverre dat derden gratis ‘meeliften’ op een gewoonlijk door de rechtmatige gebruiker betaalde internetverbinding die daarmee als regel aan bandbreedte verliest, strafrechtelijk relevant is het niet. Vrijspraak volgt voor dit feit. Civielrechtelijke actie blijft natuurlijk wel mogelijk van degene wiens netwerk wordt gebruikt.

 

 

Het hof is van oordeel dat, hoezeer ook de gedraging van de verdachte ongewenst voorkomt, de wetgever kennelijk niet heeft gekozen voor strafbaarstelling van deze gedraging.

Blijkens artikel 138ab, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, is er sprake van computervredebreuk indien wederrechtelijk wordt binnengedrongen in een geautomatiseerd werk (of in een deel daarvan). Zoals blijkt uit de tekst van artikel 80sexies van het Wetboek van Strafrecht, waarin het begrip geautomatiseerd werk wordt gedefinieerd, en de bijbehorende Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, p. 44) is er slechts sprake van een “geautomatiseerd werk” wanneer een inrichting bestemd is voor - de cumulatieve functies - opslag, verwerken en overdacht van gegevens. Een inrichting die enkel bestemd is om gegevens over te dragen en/of op te slaan valt dus buiten de wettelijke begripsomschrijving.

Het hof stelt vast dat een router een schakelapparaat op de knooppunten van een netwerk zoals het internet is. Een router houdt een wachtwoord of gebruikerscode opgeslagen en zorgt, in opdracht van de gebruiker van die router alleen voor de verzending van gegevens naar de juiste bestemming.

Daarom vervult een router niet de cumulatieve functies zoals neergelegd in artikel 80sexies van het Wetboek van Strafrecht.

Daarbij heeft het hof mede acht geslagen op het volgende. De wetgever heeft, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, met artikel 138a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (‘computervredebreuk’) diegene willen beschermen “die blijkens feitelijke beveiliging heeft duidelijk gemaakt dat hij zijn gegevens heeft willen afschermen tegen nieuwsgierige blikken” (Kamerstukken II 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 15).

Het hof stelt vast dat de verdachte weliswaar zich toegang heeft verschaft tot de router van [X], maar daardoor enkel gebruik kon maken van de draadloze internetverbinding van die [X]. De verdachte heeft zich geen toegang verschaft tot beveiligde gegevens in de computer van die [X], zijnde die computer een geautomatiseerd werk als bedoeld in artikel 80sexies van het Wetboek van Strafrecht. De gedraging is daarmee van een heel andere orde dan degene die is strafbaar gesteld in artikel 138ab van het Wetboek van Strafrecht. Gelet hierop is het hof van oordeel dat bij het gebruik maken van een (al dan niet beveiligde) internetverbinding van een ander, waar het aan de verdachte verweten handelen op neerkomt, die persoon niet in enig door artikel 138a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht beschermd belang wordt geschaad. Dit gedrag moge maatschappelijk ongewenst zijn in zoverre dat derden gratis ‘meeliften’ op een gewoonlijk door de rechtmatige gebruiker betaalde internetverbinding die daarmee als regel aan bandbreedte verliest, strafrechtelijk relevant is het niet.

Strafrechtadvocaat Mathieu van Linde laat weten dat het civielrechtelijk gewoon onrechtmatig is. "Je zou iemand kunnen aanklagen en zeggen: ik heb schade geleden want mijn bandbreedte is afgenomen. (...) Dan moet je aantonen wat die schade precies is. Maar strafrechtelijk is zo iemand volgens het Hof van Den Haag in ieder geval niet aan te pakken."

Lees de uitspraak hier (link) en hier (pdf).
Niet uitgelezen, kijk dan hier (IEForum computers studentenflat) hier (ICTRecht) en hier (webwereld).
Nog niet uitgelezen, klik dan hier over een analyse van de (digitale) goedsdiscussie; P. Kleve, Juridische Iconen van het informatietijdperk, hoofdstuk 5 v.a. p. 114, Deventer: Kluwer 2004.

Regeling: Wetboek van Strafrecht 80sexies, 138ab