IT 263

SGOA en conflict procesbegeleiding

Stichting Geschillenoplossing Automatisering heeft haar website vernieuwd. Een interessant nieuw product van SGOA is procesbegeleiding. "Bij ICT conflict procesbegeleiding wordt een bovenpartijdige regierol ingericht om bestaande conflicten (binnen lopende projecten) op te lossen en/of dreigende conflicten te voorkomen. Een SGOA proces begeleider kan een in ICT gespecialiseerde jurist zijn, maar ook een ICT deskundige die ruime ervaring heeft met geschiloplossing in complexe ICT projecten; de vraag is waar partijen het accent op willen leggen." Voor meer informatie zie hier.

IT 262

'Kritiek op ARBIT komt vooral vanuit ICT~Office'

Branchevereniging ICT~Office heeft geen recht van spreken als de organisatie vindt dat de aangepaste voorwaarden voor ict-leveringen aan het Rijk (Arbit) onevenwichtig zijn. Dat meent ict-jurist Walter van Holst in een opiniestuk op Computable.nl (red. ook hier onder IT 261). In dat artikel verwijst hij indirect naar de ICT~Office-leveringsvoorwaarden die volgens veel mensen onevenwichtig zijn. Naast zijn werk bij dienstverlener Mitopics is Van Holst betrokken bij programmabureau Nederland Open in Verbinding (NOiV).

lees meer op: Computable

IT 261

Schrappen artikel 59 verbetert balans in ARBIT

met toestemming van Walter van Holst, Mitopics gepubliceerd, bedankt voor deze bijdrage van Computable.

De nu iets meer dan een week geleden gepubliceerde wijzigingen in de Arbit-modelovereenkomsten blijven de pennen beroeren. Daarbij worden vergaande uitspraken niet geschuwd, zoals afgelopen vrijdag toen op de Computable website door een tweetal advocaten van Kennedy van der Laan gesteld werd dat met name het buiten werking stellen van artikel 59 Arbit in strijd zou zijn met beleid en aanbestedingsrecht. In dit artikel een aantal fundamentele kanttekeningen bij deze stelling.

Allereerst een aantal feitelijke onjuistheden. De auteurs stellen dat open source een technologisch fenomeen is. Open source software is primair een juridisch en commercieel fenomeen: de voorwaarden voor het gebruiksrecht zijn fundamenteel anders. Dat heeft tot gevolg dat verdienmodellen een ander karakter krijgen. Twee tamelijk voor de hand liggende voorbeelden: het closed source kantoorautomatiseringspakket Oracle Open Office is grotendeels op dezelfde onderliggende broncode gebaseerd als het open source kantoorautomatiseringspakket LibreOffice. Ook de Websphere applicatieserver van IBM en Apache Geronimo delen op gelijksoortige wijze hun DNA.

Verder is een vrijwaring niet meer dan de garantie aan de afnemende partij dat in het geval derden menen aanspraken te hebben op de afnemer, leverancier dergelijke aanspraken af zal handelen. Het is dus altijd mogelijk om een dergelijke garantie af te geven, ook voor software die van derden afkomstig is. Natuurlijk brengt een dergelijke vrijwaring risico's met zich mee voor de leverancier. En als deze niet afgewenteld kunnen worden op een toeleverancier of verzekerd kunnen worden, kan er een restrisico overblijven wat voor een beursgenoteerde onderneming onaanvaardbaar is. Maar het zijn van een beursgenoteerde onderneming is een keuze. In essentie dus een commercieel/boekhoudkundig vraagstuk. Het door Sleeking en Westerdijk genoemde Red Hat heeft dit in zekere zin elegant opgelost door de vrijwaring in tijdsduur te relateren aan de duur van de onderhouds- en ondersteuningscontracten, maar er zijn ook andere oplossingen denkbaar.
Onbegrijpelijk is de stelling van Sleeking en Westerdijk dat het schrappen van uitsluitend voor open source leveranciers geldende aanvullende onderzoeksverplichtingen op de een of andere manier bevoordeling van dergelijke leveranciers zou zijn. Alle overige bepalingen in de ARBIT zijn namelijk net zo goed van toepassing op open source leveranciers als op die van meer klassiek gelicenseerde software.

De plank misslaan
Ook over de uitvoeringsagenda Nederland Open in Verbinding slaan de auteurs de plank helaas mis. Ik citeer doelstelling 3 van het Actieplan Nederland Open in Verbinding:

‘... bevorderen van een gelijk speelveld op de softwaremarkt en voorts het bevorderen van de innovatie en de economie door het gebruik van open source software krachtig te stimuleren en bij opdrachten de voorkeur te geven aan open source software bij gelijke geschiktheid.'

Hoe die voorkeur bij gelijke geschiktheid vormgegeven dient te worden is aan de betrokken overheden gelaten. Wellicht niet wat Sleeking en Westerdijk voor ogen hadden, maar het is denkbaar dat overheden het door hen aangesneden bezwaar tegen een onbeperkte vrijwaring voor open source software tegemoet komen door in die gevallen een andere vrijwaring te vragen dan de huidige van artikel 8 ARBIT en dus nog verder gaan dan de huidige volstrekt gelijke behandeling van leveranciers van klassiek gelicenseerde en die van open source gelicenseerde software.

Dat het sinds 2007 staande beleid verenigbaar is met het Europees aanbestedingsrecht staat buiten kijf, we hebben het immers over voorwaarden en verdienmodellen, iets waar leveranciers ook zelf een keuze in hebben. Sterker nog, in een onlangs door de Europese Commissie gepubliceerd Groenboek over de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten wordt expliciet erkend dat overheden hun inkoopmacht aan mogen wenden om maatschappelijke doelstellingen na te streven.

Tenslotte moet opgemerkt worden dat de kritiek op de Arbit voor een belangrijk deel vanuit ICT~Office komt. In het licht van de onevenwichtigheid van de ICT~Office voorwaarden heeft de mening van ICT~Office hierin evenveel gezag als die van een legbatterijhouder over het dierenwelzijn in de intensieve varkenshouderij.

Zonder de Arbit boven kritiek te verheffen zou ik willen stellen dat deze een fundamentele bijdrage kunnen leveren aan het opdrachtgeverschap van overheden. De Arbit zijn een grote stap voorwaarts, juist doordat deze niet alleen risico's beleggen, maar ook maatregelen benoemen om ze te beheersen. Het is daarbij inherent aan inkoopvoorwaarden dat risico's niet in de eerste plaats op de schouders van de verwervende partij drukken. Daarbij bevatten de Arbit aanknopingspunten voor partijen om hun rollen volwaardig in te vullen, bijvoorbeeld door nadrukkelijk de informatie-uitwisseling en de adviseursrol van leveranciers te benoemen.

BRON: Computable

IT 260

App Store: het verweer

De ITenRecht redactie heeft de hand weten te leggen op het verweer in oppositie van APPLE tegen het niet-registreren van het merk APP STORE in Amerika. Gewezen wordt op dat de term nu al een 'generic term' is - vergelijkbaar met bijvoorbeeld walkman, wat voorheen een merk was en nu als soortnaam doorgaat voor een "mobiel cassettespeler".

APPLE: De termen App en Store zijn niet zo algemeen dat er geen exclusieve rechten verkregen zouden kunnen worden. Windows - appellant in deze - zou volgens apple beter moeten weten: window betekent immers 'raam'. Het gaat erom welke betekenis de meerderheid van het relevantie publiek aan de term geeft. Zo nu ook Apple. Een applicatiewinkel van Apple, dat wordt door mensen gekoppeld aan de term AppStore.

Voor de documenten: (eerdere) registratie, oppositie en verweer... 

Het woordenboekcriterium wordt ook in de strijd gegooid; het staat er (redactie: nog) niet in, dus dat staat een merkenrechtelijke registratie niet in de weg:

While Microsoft goes to great lengths to identify alleged dictionary definitions for “app” and “store,” absent from its motion are dictionary definitions for the term “APP STORE” as a composite term.  Dr. Leonard was likewise unable to identify any traditional dictionaries defining the term APP STORE.  Leonard Dec. ¶ 36. Significantly, when he searched non-traditional dictionaries, Dr. Leonard discovered definitions for APP STORE, the vast majority of which defined the term  as referencing Apple’s groundbreaking online software marketplace.  Id. at ¶ 41. (pagina 17)

De redenering van Microsoft mist, zo concludeert Apple, steekhoudende argumenten, bewijs en expertise:

Microsoft, seeking to avoid highlighting an issue of  fact at all costs, offers the Board only specific instances of uses of the term APP STORE which Microsoft contends are generic uses.  What is missing from Microsoft’s submission is any evidence, expert or otherwise, regarding whether such uses represent a majority of the uses of the term or simply a small, inconsequential subset of how the relevant public uses the term APP STORE.  Microsoft’s failure to assess the universe of uses of the term APP STORE alone warrants the denial of its motion.  This is because without such an assessment Microsoft misses the forest for the trees,  and cannot possibly meet its burden of showing that a majority of the relevant public understands the term APP STORE to be generic.   See Leonard Dec. ¶ 43 (Mr. Durrance “selectively chose his evidence and submitted only those pieces of evidence that he concluded were helpful to his argument that APP STORE is a generic term.  This approach is antithetical to scientific analysis, including linguistic analysis.”). (pagina 18)

Een expert wordt aangehaald voor de interpretatie van het begrip AppStore online:

Dr. Leonard analyzed references to APP STORE appearing in The Corpus of Contemporary American English (“COCA”), an online collection of over 410 million words of popular texts from such publications as The New York Times,  Popular Mechanics,  Newsweek,  The Chicago Tribune, and  PCWorld during the years 1990-2010.  Id. ¶¶ 11, 13, 23, 31.  Dr. Leonard explains, “COCA is a ‘balanced’ corpus, meaning that it includes an equal number of texts and words from a wide variety of popular publications each year; as such, it is accepted among experts in the field of sociolinguistics as representative of current language use.”  Id ¶ 13.  Dr. Leonard’s review of this database established that  88% of the references to APP STORE in that database constitute references to Apple’s APP STORE service. (pagina 24)

Het is nu aan het USPTO Trial & Appeal Board om de knoop door te hakken.

Voor de registratie van het merk APP STORE klik hier of hier(pdf)
Gek genoeg is de term APPSTORE (let op zonder spatie) al "abandoned" klik hier of hier(pdf)
Voor de oppositie van Windows klik hier
Voor het verweer van Apple klik hier

IT 259

Is het databankenrecht wel geschikt ter bescherming van online databanken tegen specialistische zoekmachines

Mark Jansenmet dank aan Mark Jansen, Dirkzwager voor deze bijdrage.

 Uitgebreid en opiniërend overzichtsartikel over de toepasbaarheid van het databankenrecht op online databanken, in het bijzonder in verband met het ‘parasiterend’ gebruik van online databanken. Het artikel was reeds afgerond voordat op 16 februari 2010 bekend werd dat het Hof ’s-Gravenhage inzake Gaspedaal voornemens is prejudiciële vragen te stellen (IEF 9415). In verband met dat voornemen is dit artikel nu sneller gepubliceerd.

De vragen van het Gerechtshof zien met name op de uitleg van de begrippen herhaald en systematisch hergebruiken van gegevens uit een databank. In dit artikel wordt ook aan andere problemen rondom de bescherming van online databanken aandacht besteed die mogelijk in een volgende procedure voor vragen aan het Hof van Justitie in aanmerking komen.

De conclusie van het artikel is dat het databankenrecht niet toegespitst lijkt op de bescherming van online databanken, nu belangrijke begrippen toegespitst lijken te zijn op de bescherming van statische in plaats van op dynamische databanken. De gesignaleerde knelpunten in de Databankenwet stellen de rechters voor een onmogelijke opgave. Het effect is dat eenduidige criteria niet te formuleren zijn en de rechtszoekende in grote onzekerheid blijft verkeren. Dat is onwenselijk en zal ook niet beoogd zijn met de invoering van regels ter bescherming van databanken. De oplossing zal naar mijn mening gezocht moeten worden in aanpassing van de regels. Dat vraagt om een Europees initiatief.

Lees het volledige artikel hier (in pdf) of hier (in tekst).

IT 258

Nieuw platform voor escrow bedrijven van start

International Software Escrow Association (ISEA) bundelt krachten van kwalitatieve escrow leveranciers Amsterdam, 1 maart 2011.

Onlangs is de International Software Escrow Association (ISEA) van start gegaan. De initiatiefnemers van het platform bestaan uit zes ervaren escrow bedrijven, t.w. Escrow Europe Scandinavia, Escrow Europe South Africa, InnovaSafe (USA), Logitas (Frankrijk), SES (UK) en Escrow4all (NL). --- Voor het volledige bericht verwijs ik u graag naar de bijlage (lees meer).

Persbericht
 
Nieuw platform voor escrow bedrijven van start
International Software Escrow Association (ISEA) bundelt krachten van kwalitatieve escrow leveranciers
 
Amsterdam, 1 maart 2011 – Onlangs is de International Software Escrow Association (ISEA) van start gegaan. De initiatiefnemers van het platform bestaan uit zes ervaren escrow bedrijven, t.w. Escrow Europe Scandinavia, Escrow Europe South Africa, InnovaSafe (USA), Logitas (Frankrijk), SES (UK) en Escrow4all (NL).
 
De doelstellingen van ISEA bestaan uit:
1.       Samenwerking en synergie binnen de escrow branche stimuleren in het voordeel van (potentiële) afnemers en gebruikers van escrow diensten;
2.       Opzetten van kwaliteitsstandaarden en richtlijnen voor ISEA leden en haar cliënten;
3.       Bieden van een kennis uitwisselplatform om de hoogste professionele standaard in escrow dienstverlening te bieden;
4.       Opstellen van een protocol voor ISEA leden om op een consistente basis gezamenlijk escrow diensten te leveren aan (internationale) cliënten;
5.       Monitoren van markt ontwikkelingen en waar nodig gezamenlijk daarop inspelen.
 
Tussen de ISEA leden bestaan op ad-hoc basis al samenwerkingsverbanden. Bijvoorbeeld voor het bieden van fysieke opslagfaciliteiten van broncode depots buiten eigen landgrenzen. Daarnaast voeren leden verificaties voor elkaar uit conform hoogwaardige standaarden. Denk hierbij aan een escrow regeling onder Amerikaans recht voor een in Nederland gevestigde ISV.
 
Andrew Stekhoven, Voorzitter van ISEA: “Software escrow opereert in een niche markt. Daarom is bundeling van krachten op mondiaal niveau niet alleen een logische zet maar ook een must. Ieder ISEA lid behoudt haar eigen identiteit en propositie, maar heeft toegang tot een internationaal netwerk van gelijkgestemde escrow bedrijven die kwaliteit en klantgerichtheid hoog in het vaandel hebben.”
 
Herman Kui, Commercial Director van Escrow4all: “Iedereen kan met een gelikte website zich escrow agent noemen. Daarom is een internationale kwaliteitsstandaard een prettig houvast voor potentiële opdrachtgevers. De founder members willen voor de toelating tot het platform een aantal criteria en een gedragscode opstellen. Escrow bedrijven die lid zijn leveren diensten aan tenminste 500 organisaties en moeten full service actieve escrow diensten bieden.”
 
Voor meer informatie: www.internationalsoftwareescrow.com
 
 
-- einde --

Over Escrow4all
Escrow4all biedt full-service escrow diensten – zoals Software Escrow, SaaS Escrow, Knowledge Escrow en uitgekiende verificatiediensten – aan iedere organisatie die serieus en professioneel om gaat met IT-risico management vraagstukken. Met ruim 50 manjaren ervaring in alle disciplines van escrow dienstverlening, is het team van Escrow4all de absolute kennis leider in Nederland. In die hoedanigheid creëert Escrow4all met kwalitatieve oplossingen en doordachte processen meerwaarde voor haar klanten.
 
Contactgegevens
 
ESCROW4ALL B.V.
Herman Kui, Commercial Director
020 - 3420 250 / 06 - 1180 1155
 
(Engelstalig)
International Software Escrow Association (ISEA)
Andrew Stekhoven
andrew.stekhoven@escroweurope.co.za

Voor het persbericht klik hier (pdf)

IT 257

Webwinkel past niet in bestemmingsplan

Met dank aan mr. Juliette Kager, Wisemen voor deze bijdrage.

De gemeente Abcoude is een procedure gestart tegen een webwinkel omdat deze in een woning gevestigd is. Het bestemmingsplan staat detailhandel niet toe, zo beweert de gemeente. De webwinkel verkoopt fietsen via internet. Er is bezwaar gemaakt tegen het verkeer dat hierdoor wordt aangetrokken. Volgens de webwinkel worden er gemiddeld 4,5 fiets per week verkocht, en bevinden zich meer bedrijven in de straat waar vanuit de webwinkel wordt gedreven.

Wanneer is een webwinkel een ‘echte’ winkel? Wanneer kun je verkoop via het internet als detailhandel kwalificeren?

Ruimtelijke uitstraling van de activiteiten

In een uitspraak uit 2006 (Voorzieningenrechter Rb Leeuwarden 4 oktober 2006, LJN: AY9631, AWB 06/2072 en 06/2086) is eerder over de verkoop van fietsen vanuit een woning geoordeeld. Toen werd meegewogen welke ruimtelijke uitstraling van de activiteiten uitgaat, zoals – naast de mogelijkheid van het bezorgen van fietsen – het ter plaatse afhalen van een gekochte fiets door een koper, en het te koop aanbieden van fietsen op het bewuste adres. Ook het aantal verkeersbewegingen is in de procedure aan de orde gekomen. De rechter oordeelde dat de fietsen niet louter via het internet werden verkocht, en er sprake was van een detailhandelsactiviteit vanuit een perceel met woonbestemming, waardoor er sprake was van strijdigheid met het bestemmingsplan.

In een eerdere uitspraak van de Raad van State (Raad van State 15 februari 2006, LJN: AV1819,  200502806/1) aangaande de verkoop van auto’s vanuit een perceel met woonbestemming – vermeld op internet en in de Gouden Gids – is bepaald dat ook een gering aantal auto’s dat wordt gestald op het achtererf, en de omstandigheid dat deze niet ter plaatse worden verkocht, verboden is volgens de planvoorschriften.

Bedrijf-aan-huis-beleid

Een gemeente kan een bedrijf-aan-huis-beleid hanteren waarbij de vestiging van bedrijven in detailhandel en ambachtelijke bedrijven met verkoopactiviteiten alleen mogen plaatsvinden in daartoe geschikte gebieden. Zo’n beleid verzet zich tegen de ook detailhandel omvattende bedrijfsactiviteiten in een woning. Hiervoor heeft de gemeente specifieke winkelcentra en de gebieden waar een vermenging van functies ingevolge het bestemmingsplan mogelijk is aangewezen.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat niet snel een ontheffing voor het vestigen van een bedrijf aan huis, dat wil zeggen voor het verrichten van bedrijfsactiviteiten in een perceel met woonbestemming, wordt verleend.

Bestemmingsplan 

In gebieden met uitsluitend een woonbestemming worden handelsactiviteiten geweerd. Als de gemeente Abcoude in beroep bij de Raad van State weer in het gelijk wordt, ziet het er somber uit voor deze webwinkelier. Dan zal hij de handelsactiviteiten via zijn webshop en de woonbestemming van zijn huis fysiek moeten scheiden.

Conclusie 

Indien er geen definitie van ‘webwinkel’ in een bestemmingsplan wordt opgenomen, zal men te rade moeten gaan bij de definities van ‘detailhandel’, ‘groothandel’, ‘beroep of bedrijf aan huis’ (met ‘kantoor’ of ‘bedrijfsruimte aan huis’). Een gemeente heeft hiervoor doorgaans beleid ontwikkeld, waardoor detailhandel in winkelstraten, en groothandel op bedrijventerreinen thuis kunnen horen. Opletten dus voordat u in dezelfde positie als de webwinkel voor fietsen terechtkomt!

Opmerkelijk is dat terwijl de Europese Unie bezig is het webwinkelen voor webwinkeliers en consumenten te vereenvoudigen door uniforme regels aan alle lidstaten op te leggen, deze lokale webwinkelier zich juist geplaatst weet voor moeilijkheden vanwege het bestemmingsplan.

mr. Juliette Kager, Wisemen
16 februari 2011

IT 256

ICT~Office: ARBIT rammelt aan alle kanten

Dat zegt Peter van Schelven, juridisch adviseur bij branchevereniging ICT~Office. Het is goed dat artikel 59 over aanvullende herkomstonderzoek is geschrapt, maar de wijziging is niet doordacht.

'Dergelijk onderzoek is godsonmogelijk. De software is in de gemeenschap ontwikkeld en vaak is niet te achterhalen wie welk auteursrecht heeft. Het is vaak al lastig te bepalen of jouw deel van de software voldoende origineel is om zelf auteursrechtelijke aanspraak te kunnen maken.'

Zo bericht Computable hier. Meer dossiers Computable.

 

 

IT 255

Boetes

Coen Drion heeft een lezenswaardige column geschreven in het Nederlandse Juristenblad over boetes. Hij concludeert onder meer dat een boete uit meer kan bestaan dan het betalen van een geldsom, wat onverwachte gevolgen kan hebben: "Denk bijvoorbeeld aan een bepaling in een software-ontwikkelingscontract waarbij de leverancier de broncode moet verschaffen in geval van (ontbinding van het contract wegens) zijn wanprestatie. Ik denk dat weinigen zich realiseren dat dit als een boetebepaling kan kwalificeren, met alle bovenstaande consequenties, tenzij men al Haviltexend zou kunnen betogen dat hier echt geen aansporend of schadevergoedend element in te ontwaren is."

Lees de column hier.

 

IT 253

Afkoelen in energieleveringscontract

Rechtbank Leeuwarden (sector kanton) 9 februari 2011, LJN: BP5786 en Rechtbank Assen (sector kanton) 15 februari 2011, LJN: BP4835.

Kwalificatie van een energieleveringscontract onder de wet koop op afstand. Geldt het afkoelingstermijn (recht om koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden) voor een energieleveringscontract. De wettelijke uitzondering voor “zaken die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden”, oordeelt de rechtbank dat deze termijn ook hiervoor geldt. Rechtbank Leeuwarden concludeert dat er niet is voldaan aan de informatieplicht (r.o. 4.2 - 4.3) en deze termijn geen 7 dagen is, maar verlengt wordt tot 3 maanden.

4.2  De kantonrechter is van oordeel dat er hoge eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van een overeenkomst door het telefonisch benaderen van een consument. De kans dat er onduidelijkheden en misverstanden ontstaan is namelijk niet denkbeeldig. In het Burgerlijk Wetboek is daarom ter bescherming van consumenten een bijzondere regeling opgenomen voor de totstandkoming van overeenkomsten op afstand. Die regeling is onder meer van toepassing op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit die telefonisch worden gesloten (artikel 7:5 BW).

4.3  Een in die regeling opgenomen beschermingsbepaling is dat de consument bij een koop op afstand de gelegenheid heeft om gedurende 7 werkdagen na de ontvangst van de zaak zonder opgave van reden de koop te ontbinden. Die termijn wordt verlengd tot drie maanden als niet alle informatie die op grond van de wet moet worden verstrekt, voorafgaande aan of bij het sluiten van de koop, is verstrekt (artikel 7:46d BW). Die bepaling is echter in een aantal situaties niet van toepassing, waaronder als het zaken betreft die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden. Gas en elektriciteit die geleverd is, kan niet worden teruggezonden. Daarvan uitgaande zou die uitzondering van toepassing kunnen zijn op een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit. Bij een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit gaat het echter niet om een eenmalig geleverde prestatie, maar is sprake van een zogenoemde duurovereenkomst. Door ontbinding kan verdere levering ongedaan worden gemaakt. Daarnaast valt niet in te zien dat een consument tot ontbinding van zo'n overeenkomst zou wensen over te gaan omdat de geleverde zaak hem bij nader inzien niet bevalt en dat met die ontbinding zou worden beoogd om datgene wat aan gas en elektriciteit al is geleverd terug te geven. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering niet van toepassing is op een overeenkomst tot levering van energie als in onderhavig geval. 

lees de uitspraak Leeuwarden hier en Assen hier.
Bijdrage van Menno Weij, SOLV hier en hier.

IT 252

Eerste hulp bij Fraudehelpdesk

Een nieuw initiatief om burgers en kleine bedrijven beter geholpen kunnen worden: De Fraudehelpdesk. Daar neemt een medewerker nauwkeurig op hoe iemand slachtoffer is geworden en begeleidt de gedupeerde vervolgens bij het melden van zijn zaak bij de juiste instantie. De helpdesk neemt zelf geen meldingen in behandeling, maar krijgt via de vragen en doorverwijzingen wel belangrijke informatie over de omvang van fraude en oplichting in Nederland. Die informatie geeft de helpdesk door aan het ministerie van Veiligheid en Justitie.

Een overzicht van deelnemende partners > lees meer

IT 251

Europees aanbesteden: een paar vermijdbare valkuilen

Met dank aan Walter van Holst, Mitopics voor deze bijdrage.

In de publieke sector wordt wel eens van de ‘aanbestedingsproblematiek’ gesproken. Zo belastend worden de aanbestedingsregels soms ervaren door inkopers. In dit artikel een top drie van klassieke valkuilen die vermijdbaar zijn bij het Europees aanbesteden van ICT. Geen van alle zijn zuiver juridisch van aard, maar door de interactie met het aanbestedingsrecht resulteren ze vaak in juridische problemen.

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken
Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria
Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Valkuil 1: Praten met marktpartijen is marktpartijen voortrekken

Het non-discriminatiebeginsel brengt met zich mee dat partijen die betrokken zijn bij de voorbereiding en de uitvoering van de aanbestedingsprocedure bij voorbaat uitgesloten dienen te worden. Onterecht wordt daar vaak de conclusie aan verbonden dat er in het geheel geen contact met de markt mag zijn. Dit is een bron van veel mislukte aanbestedingen omdat veel aanbestedingsbestekken als gevolg hiervan een volledig van de commerciële, technische en juridische werkelijkheid losgezongen programma van eisen bevatten, al dan niet gelardeerd met lacunes. Terwijl de soep niet zo heet wordt gegeten als ze wordt opgediend. Zolang marktpartijen niet daadwerkelijk betrokken worden bij het opstellen van (technische) specificaties, selectie- of gunningscriteria hoeft dat geen probleem te zijn. En zelfs bij een dergelijke betrokkenheid hoeft er niets aan de hand te zijn, zolang het maar aannemelijk gemaakt kan worden dat dit niet heeft geleid tot een ongelijk speelveld voor andere aanbieders. Over het algemeen kan met enkele eenvoudige spelregels veel leed voorkomen worden. Een voorbeeld is de regel dat alle informatie die in het kader van een marktconsultatie van marktpartijen verkregen wordt voor alle marktpartijen toegankelijk dient te zijn. Een andere is dat de betrokkenheid bij specificaties, selectie- en gunningscriteria in beginsel een hooguit toetsend karakter mag hebben en dat bij een verdergaande betrokkenheid er gedacht moet worden aan betaling voor de betrokkenheid en uitsluiting van de procedure.

Hoe dan ook, het is ten zeerste aan te bevelen om voorafgaand aan de formele aanvang van de aanbestedingsprocedure een grondige marktconsultatie uit te voeren. Want niets is zo pijnlijk als in het geheel geen inschrijving ontvangen is voor een aanbesteding. Of inschrijvingen met een veel hoger prijskaartje die desondanks niet aansluiten bij de interne behoeftes.
Voorbeeld: een grote gemeente vroeg twee jaar geleden om een financieel pakket onder een open source licentie waarvan al referentie-implementaties bij overheden bestonden. In de toenmalige marktomstandigheden was dat er nu eenmaal niet. Het marktsignaal wat men af had willen geven resulteerde in een mislukte aanbesteding. Veel verstandiger was het geweest om één van beide eisen als wens te classificeren.

Valkuil 2: Disproportionele selectie- en gunningscriteria

Vooral de selectiecriteria zijn nogal eens onderhevig aan een zeer besmettelijke, organisatiegrenzen overstijgende ziekte: hergebruik. Want het is zo aantrekkelijk, om een selectiecriterium her te gebruiken. Ze staan immers los van de inhoud van de opdracht en sluiten elkaar zelden uit. En in niet op winst gedreven context als die van de (semi-)publieke sector is vooral het vermijden van fouten minder belangrijk dan het behalen van eclatante successen. Risicomijdend gedrag zit dus in de genen van de organisatie en de last van nog een selectie-eis wordt niet zelf gevoeld. Een andere ziekte is het hebben van inkoopbeleid zonder speelruimte voor inkoopfunctionarissen bij de toepassing van dat beleid. Dat resulteert in een pakket van eisen waarin slechts een paar spelers in de markt aan kan voldoen en wel de grootste. En aangezien het aanbestedingsrecht vanuit de markt gehandhaafd wordt, wat niet altijd haalbaar is voor kleinere aanbieders, zal deze praktijk nog even blijven bestaan. Het zou brancheorganisaties als ICT~Office dan ook sieren als ze de belangen van hun kleinere leden eens via een kort geding zouden behartigen.

Voorbeeld: bij  een opdracht van enkele tonnen ten behoeve van een niet-kritisch organisatieproces wordt een omzeteis van zes miljoen euro per jaar in de afgelopen vijf jaar gevraagd. Gevolg: alleen grote leveranciers kunnen inschrijven terwijl het belang van de aanbestedende dienst bij de continuïteit van leverancier hier geen rationele grond voor oplevert.

Valkuil 3: Onevenwichtigheid in het aanbestedingsteam

Vaak is aan de inhoudsopgave van een aanbestedingsleidraad al te zien welke partij binnen een aanbestedende dienst het voortouw heeft genomen bij de procedure. Meestal is dat de ICT-afdeling, waardoor men overvoerd wordt met fraaie architectuurprincipes, of, minstens zo verkeerd, technische eisen die uit de inktkoker van een medewerker met een zeer technisch kloppend hart komen. Een andere, relatief weinig voorkomende, is de aanbestedingsleidraad waarin allerlei fascinerende eisen al als knock-out eis in de begrippendefinities opgenomen zijn en ook verder als een contract lezen. Heel vaak is het de inkoopafdeling, waardoor de leidraad uitblinkt in eisen aan de offerte en de beoordeling vooral op prijs plaatsvindt, maar verder vooral met een boodschappenlijstje van de ICT-afdeling aan de slag is gegaan. Heel zelden is de organisatiebehoefte echt goed in beeld. Wat nog wel eens gebeurt, is dat allerlei beleidsdoelen aan de markt worden overgelaten, met bijbehorende essayvragen: “Leverancier draagt zorg dat het beleid op het gebied van X naar behoren wordt uitgevoerd bij dienstverlening Y. Geef in maximaal twee pagina’s A4 uw visie op X in samenhang met uw dienst Y.”

In een ideale wereld zouden de ‘eigenaren’ van het te automatiseren organisatieproces (proceshouders) altijd onderdeel uitmaken van het team dat de aanbestedingsprocedure uitvoert. Waarbij de ICT-afdeling zorgdraagt voor het functioneel verwoorden van eisen en wensen van deze proceshouders en Inkoop en juridische zaken de aanbestedingsprocedure, risico- en prijsbeheersing voor hun rekening nemen. In de werkelijke wereld is het veelal wat de betrokken ICT’ers denken wat de betrokken organisatie-onderdelen nodig zouden moeten hebben, naar de markt vertaald door inkoopfunctionarissen die vooral een inkoopbesparing willen realiseren.

In dezelfde ideale wereld, en die is wel degelijk te realiseren, hebben inkopers een draaiboek voor aanbestedingen en hoeven alleen voor grensgevallen advies in te winnen bij juridische zaken. De inhoud van de overeenkomst is wel weer bij uitstek het terrein van juridische zaken. De inhoud van het bestek wordt bepaald door een door eerdergenoemde proceshouders geaccordeerde vertaling van de organisatiewensen in functionele eisen en wensen, waarvan de penvoering door de ICT-afdeling is gedaan. Deze is ook verantwoordelijk voor de exploitatiegerichte niet-functionele eisen op het gebied van o.a. (digitale) duurzaamheid, leveranciersonafhankelijkheid en beheersbaarheid van de oplossing.

Zolang dat niet lukt, zal er van aanbestedingsproblematiek gesproken blijven worden en zullen inkopers uit de private sector meewarig blijven hoofdschudden over het geweeklaag over Europees aanbesteden, want in de praktijk doen zij namelijk precies hetzelfde, maar zonder dat het als een dwangbuis wordt ervaren.

Wilt u ook een bijdrage leveren, stuurt deze hier in of meldt u uw idee aan bij de webredacteur middels hetzelfde webformulier.

IT 250

Consultatie inzake elektronische handtekening

Een erg hoge vlucht heeft de gekwalificeerde elektronische handtekening nooit genomen. Te duur en omslachtig. De Europese Commissie is nu een consultatieronde gestart inzake elektronische identificatie, authenticatie en handtekening, deadline 15 april. U vindt de questionnaire hier. "The results of this consultation will feed into the Commission's review of the existing eSignature Directive and the preparation of a planned initiative on the mutual recognition of electronic identification and authentication."

In het begeleidende persbericht zegt de Commissie:

"In order to tackle low levels of consumer and business confidence in online transactions, the European Commission is asking citizens and other interested parties how electronic signatures and electronic identification (eID) and authentication can help the development of the European Digital Single Market. Currently, difficulties in verifying people's identities and signatures are a significant factor holding back the development of the EU's online economy. Electronic signatures and electronic identification (eID) and authentication can be an important tool to enable both users and providers to rely on secure, trustworthy and easy-to-use online services but must work in all Member States to be effective. The results of this consultation will feed into the Commission's review of the existing eSignature Directive and the preparation of a planned initiative on the mutual recognition of electronic identification and authentication. Boosting e-commerce, e-business, and making it easier to undertake administrative procedures online in the Single Market are important aspects of the Digital Agenda for Europe. The online consultation runs until 15 April 2011."

Zie de website van de Europese Commisie over de digitale agenda hier.

IT 249

Afwijzing bescherming onder Wbp

Rechtbank Alkmaar 4 november 2011, LJN: BP5613 (publicatie 24 februari 2011); soortgelijke zaak tegen ABN Amro (LJN: BP5621)

Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) - afwijzing verzoek tot verwijdering persoonsgegevens uit incidentenregister en IVR. Uitgangspunt Protocol incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen. Belang ING prevaleert, nu de benadeling vaststaat en de verwijzingsgegevens uitsluitend bestemd zijn voor de eigen organisatie van ING. [Verzoeker] kan nog terecht bij andere financiële instellingen.

3.1 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat ING de persoonsgegevens van Verzoeker uitsluitend heeft opgenomen in het Intern Verwijzingsregister (IVR/IVA) en niet in het Extern Verwijzingsregister (EVR/EVA), zodat de rechtbank dient te beoordelen of deze melding in het IVR terecht door ING wordt gehandhaafd.

3.2 Op de verwerking van persoonsgegevens is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing. Op grond van artikel 8 sub f Wbp dient bij het verwerken van persoonsgegevens een afweging te worden gemaakt tussen het gerechtvaardigde belang van - in casu - ING om de gegevens te verwerken en het belang en de fundamentele rechten en vrijheden van Verzoeker. ING heeft bij haar besluit de voorwaarden van het Protocol in acht genomen. Blijkens de preambule van het Protocol is het Protocol een toelichting op de aanmelding van het incidentenregister bij het College bescherming Persooonsgegevens. De doelstelling van het incidentenregister is het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector. De rechtbank is met ING van oordeel dat het Protocol kan worden beschouwd als een regeling die voldoende waarborgen biedt voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens zoals de Wbp die voorschrijft, zodat het Protocol als uitgangspunt zal gelden bij de beoordeling van het onderhavige geschil.
(...)

3.6 De rechtbank is van oordeel dat bij de afweging tussen het gerechtvaardigde belang van ING om een bedreiging voor de integriteit van haar organisatie af te wenden en het recht op bescherming van de belangen van Verzoeker, het belang van ING dient te prevaleren. Vaststaat immers dat ING is benadeeld door handelingen die zijn verricht met gebruikmaking van de bankrekening en bankpas van Verzoeker. Daarbij kan in het midden worden gelaten wat het aandeel van Verzoeker daarin is geweest. Bij voormelde afweging laat de rechtbank tevens meewegen dat de persoonsgegevens van Verzoeker niet zijn opgenomen in het EVR, maar slechts in het IVR, zodat de verwijzingsgegevens uitsluitend bestemd zijn voor (de eigen organisatie van) ING. Het staat Verzoeker nog altijd vrij om bij andere financiële instellingen zaken te doen. Bovendien heeft ING desgevraagd laten weten dat zij in beginsel de maximale termijn van acht jaar hanteert voordat de gegevens uit het IVR worden verwijderd, maar dat de mogelijkheid bestaat om deze termijn te verkorten nadat daartoe een schriftelijk verzoek is ingediend.

Rechtbank wijst het verzoek af, zie hier en hier (pdf)

IT 248

Centralisatie KvK-systemen nadert voltooiing

Bericht van computable: hier

introductie: De Kamer van Koophandel (KvK) staat op het punt om de centralisatie van zijn ict af te ronden. Dit grote ict-project werd vijf jaar geleden gestart en kostte in totaal 56 miljoen euro. Binnen het project vielen centralisatie van de ict van de dertien KvK's, het opzetten van één shared services center, de invoering van een nieuwe werkplek, vernieuwing van het crm-systeem en de financiële omgeving en het opzetten van een nieuw Handelsregistersysteem.

IT 247

Een reclamezuil als oplaadpunt voor elektrisch vervoer

Op het Kerkplein in Den Haag staat een reclamezuil van JCDecaux die door ENECO ook wordt ingezet als oplaadpunt voor elektrisch vervoer. Mensen met een OV-chipkaart kunnen hiermee (voorlopig) gratis hun elektrische vervoersmiddel opladen. Na Den Haag krijgen Utrecht, Haarlem en Nijmegen ook dergelijke oplaadzuilen.

Gezien de talloze berichten over gehackte OV-chipkaart (vooral in kort nieuws, links van dit artikel), wordt je hier ook aan een klassiek arrest herinnerd; HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564 (elektriciteitsarrest). Het kan dus een fraudegevoelig project worden, gekoppeld aan privacy issues, of oneerlijke concurrentie (elektrische taxi's die ten nadele van concullegae oplaadzuilen bezet houden). Tal van beperkende voorwaarden voor de afname zullen op enigerlei wijze worden vastgelegd; bepaalde hoeveelheid KwH per OV-chipkaart; aantal oplaadbeurten per week, etc..

Wie heeft de hand weten te leggen op de (beperkende) voorwaarden en de privacy-verklaring voor deze service?
Kunt u dat, voorzien van enig commentaar, insturen alstublieft, klik hier. (redactie heeft de deze juridische documenten opgevraagd).

Fotobron: AdFormatie
<!-- AddThis Button BEGIN --><div class="addthis_toolbox addthis_default_style"><a href="http://www.addthis.com/bookmark.php?v=250&username=xa-4cc58b813d6ef585" class="addthis_button_compact">SHARE</a><span class="addthis_separator">|</span> <a class="addthis_button_preferred_1"></a><a class="addthis_button_preferred_2"></a> <a class="addthis_button_preferred_3"></a><a class="addthis_button_preferred_4"></a> </div> <script type="text/javascript" src="http://s7.addthis.com/js/250/addthis_widget.js#username=xa-4cc58b813d6ef585"></script><!-- AddThis Button END -->

IT 246

Prejudiciele vragen HvJ EU over toelaatbaarheid doorverkoop “gebruikte” licenties

Bundesgerichthof 3 februari 2011, I ZR 129/08 (UsedSoft).

Auteursrecht op software. Overdraagbaarheid licentie. Uitputtingsleer.

Het Duitse BGH heeft het Europese Hof van Justitie vragen gesteld over de interpretatie van de Softwarerichtlijn 2009/24/EG ten aanzien van de toelaatbaarheid van de doorverkoop van downloadbare “gebruikte” licenties op business software. In Nederland is onlangs nog over een vergelijkbare kwestie geoordeeld door de Rechtbank Dordrecht 11 augustus 2011, LJN: BN3863, 78465 / HA ZA 08-2747. Eerder ook uitgebreid besproken en becommentarieerd op deze site en wel bij IT 40, IT 99, IT 148 en last but certainly not least IT 206).

UsedSoft verhandelt gebruikte licenties van Oracle. In de voorwaarden van Oracle – zoals in bijna alle licenties – staat dat de licentie niet overdraagbaar is. Oracle beroept zich op deze voorwaarden en op haar auteursrecht. Waar het om draait is of, en zo ja, onder wat voor omstandigheden, de verkrijger van de tweedehands licentie als rechtmatig verkrijger kan worden geacht in de zin van artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn. Interessant is dat het in deze zaak niet gaat om voorgeïnstalleerde software, maar software die door de klanten van UsedSoft zelf wordt gedownload van de site van Oracle.

Lees het volledige persbericht van het BGH hier en hier(pdf); 
extra service: vertaald naar het Engels(pdf) en naar het Nederlands(pdf)

Door Laurens Ramondt en Rutger Alsbach, legal counsels Capgemini Nederland
<!-- AddThis Button BEGIN --><div class="addthis_toolbox addthis_default_style"><a href="http://www.addthis.com/bookmark.php?v=250&username=xa-4cc58b813d6ef585" class="addthis_button_compact">SHARE</a><span class="addthis_separator">|</span> <a class="addthis_button_preferred_1"></a><a class="addthis_button_preferred_2"></a> <a class="addthis_button_preferred_3"></a><a class="addthis_button_preferred_4"></a> </div> <script type="text/javascript" src="http://s7.addthis.com/js/250/addthis_widget.js#username=xa-4cc58b813d6ef585"></script><!-- AddThis Button END -->

IT 245

Nominaties Big Brother Award...

De prijs voor de grofste privacyschender maken kans op de Big Brother Award. Jaarlijks neemt burgerrechtenorganisatie Bits of Freedom (BOF) dit initiatitief om privacyschendingen onder de aandacht te brengen. Op 9 maart worden, tijdens een awardsgala in Pakhuis de Zwijger in Amsterdam de winnaars "publiekelijk" gemaakt. Vanaf vandaag  kan iedereen stemmen voor de Publieksprijs.

De genomineerden in categorie overheid, bedrijfsleven, personen en voorstellen zijn...

OVERHEID
De Belastingdienst vanwege de plicht voor ZZP´ers hun Burger Service Nummer te publiceren. De Nederlandse Zorgautoriteit vanwege de plicht voor psychiaters om op declaraties diagnostische gegevens te melden. Het Openbaar Ministerie omdat zij met sleepnetacties wil achterhalen wie bepaalde nieuwsartikelen heeft gelezen. En het ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de huiscontroles door pandbrigades en de komende uitbreiding van die praktijk, waarbij alle uitkeringsgerechtigden worden verplicht huiscontroles te ondergaan.

BEDRIJVEN 
ABN AMRO voor het inzetten en verstoppen van spyware, zelfs nadat de bank eerder door een onderzoeksbureau op de vingers werd getikt. TNO vanwege het ontwikkelen en testen van ‘Hostile Intent Technology’ om ‘verdacht’ gedrag met camera’s op te sporen aan de hand van een zeer breed scala aan verdachte gedragingen, zoals het dragen van een dikke jas. En Trans Link Systems en OV-bedrijven vanwege het doorzetten van de OV-chipkaart, ondanks de vele constateringen dat de kaart onherstelbaar kapot is.

PERSONEN
De Facebook-gebruikers vanwege het schenden van privacy van hun eigen vrienden. Minister van Justitie Ivo Opstelten vanwege het voorstel om gescande kentekens vier weken te bewaren. En tot slot de Haarlemse wethouder Rob van Doorn voor het verplicht aan- en afmelden van parkerend bezoek.

VOORSTELLEN
onderzoek naar de inzet van Deep Packet Inspection, een permanente internettap op het verkeer van alle Nederlandse internetters. En SLIM Prijzen vanwege het registreren van ritgegevens van automobilisten: het rekeningrijden in een nieuw jasje.

Meer weten? klik hier

IT 244

Wederom klacht tegen Google

Ditmaal is door juridische zoekmachine Ejustice.fr een klacht ingediend bij de Europese Commissie. Reden voor deze opvolgende klacht is een serie van nieuwe misbruiken (retaliation, unfair listings =  wraak en oneerlijke  aanbiedingen) en extra bewijs voor het vermeende misbruik.

De franse, juridische zoekmachine beschuldigd Google ervan dat verticale zoekmachines Google technologie moeten gebruik voor het doorzoeken van sites tussen 2006-2010. Een boete van 10% van Googles omzet staat op het spel.

Bron: Reuters, nu.nl