IT 121

Uit de oude doos: bewijs geldigheid auteursrechtoverdracht

Rechtbank Den Haag 3 mei 2006. Geschil tussen VdS en IST Flight Training e.d. over geldigheid van overdracht auteursrecht op software. Auteursrechten op software die gebruikt wordt door o.a. Fokker in het verleden overgedragen aan VdS. Diskettes met die software worden door curator uit boedel verkocht aan V.S.. Inbreukvordering VdS jegens V.S. in kort geding toegewezen. In deze zaak nu betwisting dat auteursrecht toekomt aan VdS.

Met dank aan Theo Bosboom, Dirkzwager advocaten.

4.13. De betwisting van de geldigheid van de notulen van de vergadering van aandeelhouders welke gehouden zou zijn op 29 oktober 2003 en van de brief van 9 december 2003 aan VdS laat de rechtbank onbesproken. Voor een geldige overdracht van het auteursrecht is immers niet meer nodig dan de hiervoor besproken akte, die als bestaansvoorwaarde voor een geldige overdracht is aan te merken, alsmede de obligatoire overeenkomst waarmee de houder van het auteursrecht zich verbindt het recht over te dragen. Als het bestaan van die obligatoire overeenkomst niet zou kunnen blijken uit voornoemde notulen en brief, dan nog geldt dat de obligatoire gebondenheid van Aerotraining het auteursrecht over te dragen onomstotelijk blijkt uit de getuigenverklaringen die zijn opgenomen in het strafdossier dat is samengesteld na de aan¬gifte door Van Spijker. De inhoud van de processen-verbaal in dat dossier zijn door IST niet betwist, met uitzondering van de opgave van de genoten winst door aangever Van Spijker zelf.
4.14. ITS zal worden toegelaten tot bewijs van de geldigheid van de handtekening welke namens Aerotraining op de Assignment of Software van 9 december 2005 Is geplaatst.
4.15. De rechtbank merkt op dat indien VdS niet slaagt in dat bewijs - de rechtbank realiseert zich dat het bewijs moeilijk is te Leveren nu de betrokken persoon is overleden - of indien VdS het bewijs niet wil leveren, dit niet uitsluit dat alsnog, om uitvoering te geven aan de hiervoor besproken obligatoire overeenkomst, een akte wordt opgesteld waarbij Aerotraining het auteursrecht overdraagt aan VdS. Weliswaar werkt deze overdracht dan niet met terugwerkende kracht, maar daaraan kan worden tegemoet gekomen door tegelijk met die overdracht over te dragen de vorderin¬gen die Aerotraining heeft op ITS op grond van de inbreuk op het auteursrecht. Gegeven de ongeldigheid van de akte, of dit nu een feit of een fictie is, is het auteursrecht op de Active software immers gebleven waar het was en zoals hierboven overwogen was dat Aerotraining.

Lees de volledige uitspraak hierboven.

IT 120

Zoek de verschillen

Bij contractonderhandelingen is het altijd aardig om te kijken hoe de andere partij zich zou opstellen als de rollen zouden zijn omgedraaid. Waar een partij als klant maximale aansprakelijkheid verwacht van haar leverancier, kan zij in de rol van leverancier juist aansprakelijkheid beperken jegens haar eigen klanten. De laatste tijd is veel gepubliceerd over de ARBIT-voorwaarden, die de overheid gebruikt bij inkoop van IT. Maar onder welke voorwaarden levert de overheid IT-diensten? OPROEP: wie o wie beschikt over door de overheid gehanteerde IT-levervoorwaarden, zoals een Service Charter van een shared service center? Graag inzenden naar IT en Recht.

Het vergelijken van een door dezelfde partij gehanteerde inkoopvoorwaarden en leveringsvoorwaarden kan interessante inzichten opleveren. Zo bepaalt een van de grootste ondernemingen ter wereld in haar inkoopvoorwaarden dat zij in de rol van afnemer niet aansprakelijk is voor gevolgschade:

"BEPERKING VAN AANSPRAKELIJKHEID: Voor zover toegestaan door lokaal recht, zal Koper (inclusief Kopers moedermaatschappij, dochtermaatschappijen of andere gelieerde rechtspersonen) in geen geval aansprakelijk zijn voor verlies aan inkomsten of winsten, of voor incidentele, indirecte, speciale of gevolgschade, of voor boetes."

Er wordt echter niet gerept over aansprakelijkheid van haar leverancier: onbeperkte aansprakelijkheid dus.

In de rol van leverancier hanteert zij echter een ander uitgangspunt. Over de aansprakelijkheid van de afnemer wordt niet gerept. Die is dus onbeperkt aansprakelijk. Art. 1.10 van haar leveringvoorwaarden bepaalt daarentegen dat zij als leverancier haar aansprakelijkheid beperkt (uitsluiten gevolgschade, beperken directe schade).

Bij veel andere bedrijven zal het niet anders zijn.

IT 119

Nogmaals artikel 45j Auteurswet

De discussie over artikel 45j Auteurswet is dankzij een recente uitspraak van de rechtbank Dordrecht springlevend (zie IT 40). Als voer voor deze discussie hierbij een -iets oudere- uitspraak van het hof Amsterdam over dit artikel. Ook in deze zaak werd een beroep op artikel 45j Auteurswet gehonoreerd, al dient gezegd dat de feiten wezenlijk anders lagen. Met dank aan Joost van Ooijen, De Brauw Blackstone Westbroek.

Tussen (rechtsvoorgangers van) CDM en UWV is een softwarelicentieovereenkomst gesloten. Onder de overeenkomst is bepaald dat de software wordt geleverd op “materialen” die door UWV van CDM in eigendom worden verkregen. Licentiegever CDM gaat failliet. De intellectuele eigendomsrechten op de betreffende software worden door de curator doorverkocht en komen uiteindelijk bij LVDH terecht.  

UWV is de software ook na faillissement van haar licentiegever blijven gebruiken. LVDH vordert in kort geding een verbod op verder gebruik van de software. De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

Ook in hoger beroep heeft LVDH geen succes. Allereerst mislukken pogingen van LVDH om de bewuste software buiten de tussen partijen gesloten overeenkomst te houden (r.o. 4.3).

In r.o. 4.5 komt het hof toe aan artikel 45j Auteurswet en overweegt:  

4.5. LVDH heeft niet betwist dat, zoals voorzien in artikel 2.1 van de overeenkomst van 1 januari 1999, UWV c.q. zijn rechtsvoorgangers destijds rechtmatig (een drager met) de desbetreffende programmatuur, met inbegrip van de building blocks, hebben verkregen. Het bij overeenkomst beoogde gebruik daarvan, voor zover dat als verveelvoudiging zou zijn aan te merken, wordt ingevolge artikel 45j Auteurswet (Aw) niet beschouwd als inbreuk op bet auteursrecht.
Gesteld noch gebleken is dat UWV de programmatuur en de building blocks op andere wijze gebruikt dan volgens de overeengekomen bedoeling van de contractspartijen.
Nu niet is gebleken dat tussen partijen c.q. hun rechtsvoorgangers bij bet sluiten van de overeenkomst of op enig later moment “anders is overeengekomen" als bedoeld in art. 45j Aw, is UWV ook in relatie tot LVDH, die stelt opvolgend rechthebbende te zijn op het auteursrecht, gerechtigd om dit gebruik van de building blocks voort te zetten.
 

Al met al een vrij rechttoe rechtaan 45j Auteurswet casus. Het hof noemt nog wel expliciet de verbintenisrechtelijke ontsnappingsroute van artikel 45j Auteurswet ("Tenzij anders overeengekomen"). Een contractuele afspraak tussen partijen had het (voortgezet) gebruik door UWV kunnen beletten. Ik kan me overigens niet goed voorstellen dat UWV zich gebonden had aan een afspraak die het verdere gebruik van de in licentie gegeven software zou verbieden zodra -bijvoorbeeld- de licentiegever failliet zou gaan of zodra de rechten op de software aan een derde zouden overgaan. 

Lees het arrest hier.

IT 118

Arbit in strijd met Europees Recht?

In de Automatisering Gids is discussie gevoerd over de vraag of de nieuwe ARBIT-voorwaarden wel of niet strijdig zijn met Europees recht. " Ook bij modale IT-inkopen zullen deze voorwaarden niet zonder aanpassingen door een jurist met ICT- en aanbestedingskennis inzetbaar zijn. Het rücksichtslos inzetten van deze voorwaarden kan (helaas) tot strijdigheid met de Europese aanbestedingsregels leiden", zo concluderen Carolien Jobse en Marina Berghuijs. Onzin volgens 'mister ARBIT' Ruud Leether, die en passant opmerkt:  "Natuurlijk staat, als bij iedere andere set van algemene voorwaarden, in de ARBIT het belang van de gebruiker voorop."

Lees het artikel van Carolien Jobse en Marina Berghuijs hier.

Lees de reactie van Ruud Leether hier.

IT 117

Na samen scopen, mag (soms) worden gebroken

LJN: BL8841, Rechtbank Utrecht , 261339 / HA ZA 09-203

Tussenvonnis. Afgebroken onderhandelingen tussen drie partijen over een automatiseringsopdracht. Qurius en Assitance krijgen een grote opdracht bij een klant van Qurius. Assistance haalt er een derde partij bij om specifiek de HRM-functionaliteit te leveren. Deze derde partij, SAS, maakt afspraken met Assistance, die echter niet vastgelegd worden in een formeel document.

Tussen SAS en Qurius wordt lang onderhandeld over een resellersovereenkomst. Gedurende de onderhandelingen wordt er een scopedocument opgesteld waarbij ook medewerkers van SAS betrokken zijn. De onderhandelingen worden afgebroken omdat Qurius en SAS het niet eens kunnen worden over een non-concurrentie beding. Overeenkomst of niet? Rechter: met Assistance wel, met Qurius niet. Met dank aan Marianne Korpershoek Louwers IP/Technolgy Advocaten

Is er sprake van een overeenkomst tussen Assistance en SAS en Qurius en SAS of mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen? Rechter: er is wel een overeenkomst tussen Assistance en SAS. Tussen Qurius en SAS is geen overeenkomst tot standgekomen, noch mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot standgekomen. Schadestaatprocedure wordt afgewezen. Zaak wordt verwezen naar de rol zodat WFV zich uit kan laten over de schade.

 Lees het vonnis hier

 

IT 116

Europese regelgeving tegen cyberaanvallen

Uit Brussel. De Europese Commissie wil Europa beter beschermen tegen cyberaanvallen. Op 30 september 2010 heeft de Commissie twee nieuwe maatregelen bekendgemaakt die ervoor moeten zorgen dat Europa zich kan verdedigen tegen aanvallen op zijn belangrijkste informatiesystemen. Het gaat om een voorstel voor een richtlijn over de aanpak van nieuwe vormen van computercriminaliteit, zoals grootschalige cyberaanvallen, en een voorstel voor een verordening ter versterking en modernisering van het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA). Met dank aan Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Lees het persbericht en het richtlijnvoorstel aanpak computercriminaliteit. Meer over versterking ENISA.

IT 115

"hardware komt pas tot leven als het in een systeem wordt verwerkt en met software gevoed"

De angst van iedere rechthebbende: een curator weigert afgifte.  Rechtbank Almelo 23 december 1999 (ABB/curator QtecQ), 35197 kg za 311 van 1999 (LJN: AA3999). Geschil over de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. ABB heeft hardware en software geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Vraag is of deze hardware en software dusdanig is geïntegreerd met andere systemen dat een nieuwe zaak is gevormd en het eigendomsvoorbehoud vervalt. Ja zegt de rechter, ABB kan fluiten naar haar spullen.

Enkele overwegingen:

"4. In het onderhavige geschil dient de vraag te worden beantwoord of de afzonderlijke goederen zijn samengevoegd tot een nieuwe zaak en of deze nieuwe zaak een van de oorspronkelijke zaken te onderscheiden identiteit heeft.

5. De bedoeling van QtecQ was om de computerbesturing, zowel de software als de hardware, als één systeem aan de beheerder van het sluizencomplex Rijkswaterstaat te verkopen. De verkoopprijs zou circa f. 1.200.000,-- bedragen. ABB is van mening dat de computer-besturing op dit ogenblik nog niet als één systeem kan worden beschouwd. Er zou daarom nog geen sprake zijn van zaaksvorming.

6. De door ABB geleverde hardware bestaat uit tientallen componenten. De opstelling bij QtecQ omvat enkele manshoge en tenminste meterbrede metalen kasten, eigendom van QtecQ, waarin de hardwarecomponenten van ABB zijn bevestigd. De bezichtiging laat kasten zien die van onder tot boven zijn volgepakt met electronische apparatuur, de hardware, gemonteerd op bevestigingssystemen en onderling verbonden met veel bedrading. Voorts omvat de opstelling personal computers, beeldschermen en printers. Niet in geschil is dat de onderdelen van de opstelling zonder beschadiging uit de kasten kunnen worden gedemonteerd. Naar niet anders is gesteld of gebleken zal dat een langdurig en precies karwei zijn. Onbestreden is voorts de stelling van de curator dat de hardwarecomponenten elektronisch zijn ingesteld op de parameters die gelden voor het project van de sluisbediening.

7. Het gehele systeem kan naar het oordeel van de president worden omschreven als de computerbesturing voor het sluizencomplex te Lith. Hoewel het systeem nog niet geheel gereed is, moet toch worden vastgesteld dat de constructie zich in een zeer vergevorderd stadium bevindt en voltooiing nadert. De functie van het systeem zal zijn om de computerbesturing van de sluizen mogelijk te maken.

8. Beziet men de onderdelen van de door ABB geleverde hardware ieder afzonderlijk, dan is elke doos of kast om zo te zeggen dood materiaal. De hardware komt pas tot leven als het in een systeem wordt verwerkt en met software gevoed. In het door QtecQ gebouwde systeem is de hardware verwerkt en zijn software en hardware zijn op elkaar afgestemd. Indien de hardware van ABB uit het systeem wordt verwijderd is het zonder meer incompleet. Zonder hardware kan de functie van het systeem, besturing van de sluizen, niet worden verwezenlijkt. Het totaal van de aangeleverde onderdelen is door QtecQ samengevoegd tot een nieuw geheel met een specifieke functie.

9. De president is op grond van het voorgaande van oordeel dat voorshands aannemelijk is dat hier naar verkeersopvattingen een zaak is ontstaan die een van de oorspronkelijke zaak te onderscheiden identiteit heeft. Daarbij acht hij ook nog van belang dat de waarde van het systeem, gelet op de verkoopprijs van f. 1.200.000,--, meer is dan de som van de waarde van de hardware, circa f. 250.000,-- en de software, circa f. 600.000,--. Er is dan ook voldaan aan de vereisten voor zaaksvorming genoemd in artikel 5:16, tweede lid, BW. Daardoor is QtecQ, als degene die de nieuwe zaak heeft gevormd, eigenaar geworden van de oorspronkelijke zaken. Het door ABB gemaakte eigendomsvoorbehoud voor de door haar geleverde hardware is daarom teniet gegaan."

Lees de uitspraak hier.

IT 114

OPTA wordt onbevoegd tijdens procedure

Kabelkrant Winterswijk en Kabelkrant Dinxperlo dienen een geschil in bij het college van OPTA op grond van art. 12.2 Tw (geschillen over wettelijk verplichte doorgiftes). Dit omdat UPC de lopende overeenkomsten met de kabelkranten niet verlengt en zij er onderling niet uitkomen. Omdat het CBb op 18 augustus 2010 OPTA's besluiten op de televisiemarkt vernietigd heeft, acht het college zich echter niet bevoegd het geschil op grond van artikel 12.2 van de Tw op te lossen.

Lees het OPTA besluit inzake Kabelkrant Winterswijk hier en inzake Kabelkrant Dinxperlo hier.

De eerdere uitspraak van het CBb vindt u hier.

IT 113

Gebrekkige hardware niet gedekt door (standaard) verzekering voor automatiseringsbedrijven

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 7 september 2010 (LJN: BN9692). Verzekeringskwestie. Automatiseerder Xwire levert en installeert bij een klant pc's, waar een defecte geheugenchip in blijkt te zitten. Ter vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade betaalt het Xwire € 250.000,- aan de klant (in het kader van een schikking). Vervolgens tracht zij dat bedrag te verhalen op Delta Lloyd, bij wie zij een beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor automatiseringsbedrijven heeft gesloten. Na de rechtbank heeft nu ook het Hof geoordeeld dat dit type schade (levering gebrekkige hardware) onder de uitsluitingen vallen. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann.

ro. 10: Het systeem van clausule 373, art. 3.4, art. 21.1 en art. 22.4 polisvoorwaarden komt op het volgende neer. Art. 3.4 polisvoorwaarden behelst een zogenaamde  vervangingskostenclausule. Een vervangingskostenclausule is een standaarduitsluiting in iedere AVB-polis, waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van diensten- en productenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico, verbonden aan de kwaliteit van de door de verzekerde ondernemer te leveren prestatie, buiten de dekking te houden. De ratio van deze clausule is dat het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij of diens recht op nakoming van de primaire prestatieplicht van de verzekeringsnemer wordt uitgesloten, omdat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van zijn verplichting.

 

r.o. 13: (…)Naar het oordeel van het hof zou art. 3.4 polisvoorwaarden nagenoeg zonder betekenis zijn, indien schade als gevolg van het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips op grond van art. 22.4 alsnog onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst zou vallen. Het laatste zou het geval zijn indien het ter beschikking stellen van computers met defecte geheugenchips zou worden aangemerkt als het “niet goed uitvoeren van automatiseringswerkzaamheden” in de zin van art. 22.4, om de enkele reden dat de terbeschikkingstelling deel uitmaakt van een groter geheel, namelijk van een overeenkomst met betrekking tot het tijdig en adequaat installeren, inrichten en beschikbaar stellen van de computers en programmatuur. Naar het oordeel van het hof kan laatstgenoemde omstandigheid niet wegnemen dat de oorzaak van de schade de levering van een ondeugdelijke zaak is, hetgeen expliciet wordt uitgesloten door art. 3.4 polisvoorwaarden. Bovendien is in de laatste alinea van art. 3.4 polisvoorwaarden schade ten gevolge van levering van een ondeugdelijke zaak expliciet uitgesloten van dekking. (…)

 

Lees het arrest hier

IT 112

Online dienstenovereenkomst: informeren over verzettermijn

Sector kanton Rechtbank Utrecht 9 juni 2010 (Scarlet/abonnee), 670194 UC EXPL 09-22994 (LJN: BM4241). Telefonisch gesloten overeenkomst voor telecomdiensten. In de door Scarlet verzonden bevestigingsbrief is slechts vermeld dat abonnee binnen zeven werkdagen wijzigingen in haar contractsgegevens kon doorgeven. Volgens de rechter is dit niet conform de wet. Onjuiste toepassing aanvangstijdstip verzettermijn. Voor perikelen over de (aanvang van de) verzettermijn in de telecombranche zie ook de Tele2-zaak, IT en Recht nr IT 109. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Abonnee en Scarelt hebben op 4 maart telefonisch een overeenkomst gesloten terzake de levering van ADSL, vaste telefonie, een simkaart en digitale televisie voor de duur van een jaar. Deze overeenkomst is door Scarlet bij brief van 6 maart bevestigd. In de bevestigingsbrief, die abonnee overigens betwist te hebben ontvangen, staat:

"Mochten deze gegevens niet juist zijn, dan kunt u wijzigingen of correcties binnen zeven werkdagen na dagtekening van deze brief aan Scarlet doorgeven via telefoonnummer [...]"

Op 20 april heeft abonneee zich bedacht en ontbinding ingeroepen. De vraag is of dit tijdig is gebeurd. Uit het vonnis wordt niet duidelijk welk standpunt Scarlet inneemt terzake van het aanvangstijdstip van de verzettermijn. In ieder geval heeft zij betoogd dat een verzettermijn van 7 dagen van toepassing was en dat deze op 20 april was verstreken. Zij neemt daarbij het standpunt in dat bovenstaand citaat uit de brief beschouwd moet worden als informatieverstrekking terzake van het ontbindingsrecht. De rechter maakt hier korte mette mee:

"4.2 [...] Naar het oordeel van de kantonrechter is deze mededeling daarom niet aan te merken als een duidelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:46c lid 2 BW. Niet is immers vermeld dat het mogelijk is de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden. Op grond van artikel 7:46d lid 1 BW, tweede zin, bedraagt de bedenktijd in dat geval drie maanden. Nu [gedaagde] in ieder geval per e-mail van 20 april 2006 heeft gesteld geen aansluiting te willen, is deze ontbindingsverklaring tijdig gedaan. De grondslag van de vordering ontbreekt aldus en de kantonrechter zal de vordering van Scarlet afwijzen."

Wat opvalt is wat de rechter overweegt over het aanvangstijdstip van de verzettermijn:

"4.1 [...] Nu het gaat om een overeenkomst tot het verrichten van diensten is op grond artikel 7:46i lid 1 BW artikel 7:46c lid 2 BW mede van toepassing. Artikel 7:46c lid 2 BW schrijft onder andere voor dat aan de koper tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding van de overeenkomst als vermeld in artikel 7:46d lid 1 BW dienen te worden meegedeeld."

Onduidelijk is wat Scarlet daarover heeft gesteld. Art. 7:46i lid 6 BW bepaalt:

"In geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten lopen de in artikel 46d lid 1, eerste en tweede volzin, bedoelde termijnen vanaf het sluiten van de overeenkomst."

Aanvangstijdstip is dus het sluiten van de overeenkomst, niet het afleveren van een zaak. De rechter heeft het dus fout. Zie hiervoor ook de eerder besproken Tele2-zaak.

Lees de uitspraak hier.

IT 111

Reactie op Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht

Reactie van Ferry van Looijengoed (De Vries en Metman) op het artikel "Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?", zie eerder bericht op IT en Recht. "De suggestie die gewekt wordt is dat ICT bedrijven die octrooi aanvragen voor hun software een goede kans maken om octrooi te verkrijgen en zich niet moeten laten afschrikken door de uitsluitingsbepaling van artikel 52(2) EOV. Deze suggestie is echter slechts ten dele juist. [...] Het probleem is dat voor veel ICT bedrijven de “crux” van hun software vaak juist op dat niet-technische gebied ligt". Zie IEForum.

IT 109

Diensten op afstand - wanneer start verzettermijn?

Sector kanton Rechtbank Arnhem 20 september 2010 (Tele2/abonnee), 663514 CV Expl. 10-1413 LJN: BN8242. Abonnee sluit telefonisch een internetabonnement. Een maand later krijgt abonnee het modem thuisgestuurd. Abonnee maakt vervolgens aanspraak op ontbindingsrecht. Dat is volgens Tele2 te laat, omdat verzettermijn volgens haar aanvangt na sluiten overeenkomst. In het tussenvonnis oordeelt de rechter echter dat de verzettermijn pas gaat lopen na levering modem en aansluiting dienst. In het eindvonnis komt de rechter hierop terug. De abonnee en Tele2 komen met schrik vrij, al kan de uitspraak voor Tele2 mogelijk een staartje krijgen.  Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Iedere retour bij koop op afstand kost geldt. Bij koop op afstand wachten telecomaanbieders dan ook vaak met het toezenden van randapparatuur zoals modems en routers en het activeren van de telecomdienst tot de wettelijke (of contractuele) verzettermijn is verstreken.

Een abonnee die op 10 april telefonisch een abonnement heeft afgesloten bij Tele2, ontvangt dan ook pas omstreeks 5 mei het modem. De abonnee bedenkt zich en met een beroep op het wettelijke ontbindingsrecht retourneert zij het modem tussen 5 en 11 mei. Desondanks activeert Tele2 het abonnement op 15 mei. Tele2 daagt abonnee voor de rechter en vordert betaling van het abonnement.

Tele2 stelt dat de ontbindingstermijn van 7 werkdagen is gaan lopen na het sluiten van de overeenkomst en abonnee dus te laat is. De rechter heeft kennelijk medelijden met de abonnee en zoekt naar wegen om de ontbinding toch rechtsgeldig te laten zijn. De rechter oordeelt in het tussenvonnis van 14 juni 2010, bij wijze van voorlopig oordeel, dat de lezing van Tele2 zich niet verdraagt met de bedoeling van de Wet Koop op Afstand:

"5.4 [...] De gedachte achter de bedenktijd is dat de consument, die niet in staat is om het product daadwerkelijk te bekijken en te beoordelen of van de aard van de dienst(verlening) kennis te nemen, de mogelijkheid moet hebben om te beoordelen of het product of de dienst(verlening) aan zijn verwachtingen beantwoordt, en zo niet de overeenkomst binnen een redelijke termijn kan ontbinden. In dit verband wordt verwezen naar overweging 14 van de pre-ambule bij de Richtlijn:
Overwegende dat het de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet mogelijk is daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de dienstverrichting kennis te nemen; dat het, tenzij anderszins in deze richtlijn bepaald, wenselijk is te voorzien in een herroepingsrecht.; (…)
[De Klant] heeft pas van de aard van de dienst(verlening) kennis kunnen nemen na ontvangst en installatie van het door Tele2 ter beschikking gestelde modem en de aansluiting door Tele2 op haar netwerk.
Het lijkt dan ook meer met de gedachte van de Richtlijn te stroken om de bedenktermijn pas in te laten gaan nadat Tele2 [De Klant] toegang heeft verleend op haar netwerk, onverminderd het recht van [De Klant] om de overeenkomst al eerder te ontbinden."

Als deze redenering als geldend recht zou worden aangenomen, zou dat natuurlijk van grote invloed zijn op de bedrijfsvoering van telecomaanbieders en voor hen tot hogere kosten leiden (alleen al wegens het tevergeefs verzenden van modems als later wordt ontbonden). Waarschijnlijk heeft Tele2 dan ook alles op alles gezet om de kantonrechter "om" te laten gaan. En met succes. In het eindvonnis herziet de rechter zijn voorlopige oordeel:

"2.2 [...] De kantonrechter is, gelet op hetgeen Tele2 in haar aanvullende akte heeft aangevoerd, met Tele2 van oordeel dat de opzegtermijn begint te lopen vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 7:46d lid 2 juncto 46 i lid 1 juncto 46i lid 5 sub a BW, waar – kort gezegd – is geregeld dat als de levering van de dienst in overleg met de consument al begint tijdens de opzegtermijn deze opzegtermijn in het geheel niet geldt.
De kantonrechter komt daarmee terug op het in het tussenvonnis onder rechtsoverweging 5.4. gegeven voorlopig oordeel. Nu vaststaat dat [abonnee] het modem tussen 5 mei 2007 en 11 mei 2007 aan Tele2 heeft geretourneerd en Tele2 het abonnement pas op 15 mei 2007 heeft geactiveerd staat daarmee – tevens – vast dat de dienstverlening (het leveren van signalen via het modem aan [abonnee]) nooit is gestart."

Toch wordt de abonnee gered. De rechter is van oordeel dat Tele2 niet heeft kunnen aantonen wanneer zij abonnee op de verzettermijn heeft gewezen. Daarom geldt uit hoofde van de Wet Koop op Afstand een ontbindingstermijn van 3 maanden. Abonnee heeft daardoor tijdig ontbonden en komt dus met schrik vrij.

Omdat Tele2 had betoogd dat de verzettermijn was opgenomen in haar algemene voorwaarden, lijkt de rechter dus impliciet te oordelen dat terhandstelling van de algemene voorwaarden niet is aangetoond. Er vanuit gaande dat Tele2 haar gebruikelijke standaardprocedures heeft gevolgd, zullen andere abonnees zich dus wellicht ook met succes kunnen beroepen op het feit dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Dan kan de uitspraak voor Tele2 dus nog verstrekkende gevolgen hebben.

Lees hier het tusenvonnis en hier het eindvonnis.

IT 108

Vermijd turn-key aanpak?

Uit de media. Er is een onderzoeksrapport opgesteld met de titel 'Public Sector: IT Project Evaluations'. Uit diverse media valt de strekking van de uitkomsten van het onderzoek af te leiden. Er gaat nog veel fout met IT-projecten. Één van de conclusies: vermijd de turn-key aanpak.

Zie onder meer het artikel 'IT-mismanagement kenmerkt publieke sector' in Computable voor een samenvatting van de bevindingen en de do's en don'ts. Het onderzoek lijkt ook relevant voor de commerciële sector.

Uiteraard heeft IT en Recht ook om kopie van het onderzoeksrapport gevraagd. Het antwoord van MarketCap (die het onderzoek heeft uitgevoerd):

"Dit onderzoek is niet voor algemene publicatie beschikbaar, in de Automatisering Gids was slechts een artikel opgenomen gebaseerd op de uitkomsten van dit onderzoek.
Mogelijk (onder voorbehoud en selectief) dat een management summary eind oktober 2010 vrij beschikbaar zal komen." 

IT 107

Met dank aan Tros Radar.... (prequel)

IT en Recht maakte al eerder melding over de door Tros Radar uitgelichte belactie van Pretium, waarbij consumenten zijn misleid. In het vonnis van 6 juni 2010 wees de rechtbank de ontbindingsvordering nog af die Pretium had ingesteld tegen het call center dat zich niet aan het officële belscript had gehouden en de consumenten had misleid. OPTA, wier naam door Pretium was gebruikt in de  belactie, vordert van Pretium met succes staking van misbruik van haar naam. Met dank aan Hans Jansen, Vondst Advocaten.

 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 16 juli 2009 (OPTA/Pretium), KG ZA 09-277 (LJN: BJ2959). De belangrijkste overwegingen:

"2.6. In de uitzending van het televisieprogramma Kassa d.d. 4 april 2009 is aandacht besteed aan de wijze waarop Pretium klanten werft en is onder meer een deel van het volgende gesprek te beluisteren tussen een callcentermedewerker (hierna: C) die belt namens Pretium en een beoogde klant (hierna: K):
K: Maar u bent wel Pretium?
C: Ja, ik ben Pretium. Wij nemen het administratieve gedeelte van de KPN over.
K: Dat is echt zo?
C: Ja. Dat is niet alleen voor u bedoeld meneer maar voor alle KPN-klanten. Dat is omdat er veel klachten zijn binnengekomen dat het veel te duur is en wij van de telecomtoezichthouder toestemming hebben gekregen om het voor u te verlagen.
K: Jaja mevrouw. Ik denk dat ik hier niet op in ga, maar ik vind het wel een heel vreemd verhaal.

[...] 

5.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat Pretium heeft erkend dat de uitlatingen die namens haar zijn gedaan in telefonische verkoopgesprekken zoals die te horen waren in de uitzending van Radar in september 2008 onjuist waren en dat zulks niet had mogen gebeuren. Voor wat betreft de uitzending van Kassa van 4 april 2009 heeft Pretium ook erkend dat daarin uitspraken te horen zijn geweest van een callcentermedewerker die op onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt van de naam van de OPTA. De omstandigheid dat deze uitspraken in strijd zouden zijn met het door Pretium voorgeschreven callscript doet aan de onrechtmatigheid van deze uitspraken niets af. Pretium heeft niet betwist dat zij aansprakelijk is voor uitlatingen die gedaan zijn door door haar ingehuurde callcentermedewerkers, ook al zijn deze niet conform het callscript. De Kassa-uitzending is weliswaar inmiddels op vordering van Pretium door de Haagse voorzieningenrechter (zie 2.7) onrechtmatig geoordeeld, maar daarbij is van belang op te merken dat het oordeel van de Haagse voorzieningenrechter om de Vara te gebieden de uitzending van Kassa van verschillende websites te halen zag op onrechtmatig handelen van de Vara jegens Pretium en niet op het gebruik van de naam van de OPTA door Pretium. Deze uitspraak doet dan ook niet af aan het door Pretium zelf erkende onjuiste gebruik van de naam van de OPTA zoals dat te horen is geweest in de betreffende uitzending van Kassa. [...]

5.13. Hoewel de in het ambtsbericht geciteerde delen van gesprekken niet zonder meer in strijd zijn met de waarheid, moet in ieder geval worden vastgesteld dat deze op zijn minst suggestief zijn ten aanzien van de rol van de OPTA als telecomtoezichthouder en de rol die zij volgens de betreffende callcentermedewerkers zou hebben gespeeld bij het vrijgeven van het netwerk en verlaging van de telefoonkosten. Niet valt dan ook uit te sluiten dat onwetende consumenten die op een onverwacht moment zijn gebeld, daaruit hebben opgemaakt dat de werkwijze en de prijzen van Pretium door de OPTA zijn goedgekeurd dan wel door haar worden aanbevolen. Deze werkwijze valt voorshands aan te merken als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193g sub d BW en is derhalve onrechtmatig. Van een misleidende mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW kan echter geen sprake zijn, nu het in deze een persoonsgerichte benadering per telefoon betreft die niet door de regeling wordt bestreken.

5.14. Het betoog van Pretium dat de citaten uit het ambtsbericht incidenten betreffen en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat structureel sprake is van misbruik van de naam van de OPTA treft geen doel. In het ambtsbericht staat dat er is geconstateerd dat er door de in opdracht van Pretium werkzame callcentermedewerkers in de periode van 6 maart 2009 tot 8 april 2009, in meerdere telemarketinggesprekken uitlatingen zijn gedaan die de suggestie zouden kunnen wekken dat de OPTA enige betrokkenheid heeft bij het telefonisch aanbieden van diensten door Pretium. Uit de omstandigheid dat de daaropvolgende citaten zijn toegevoegd ter illustratie volgt reeds dat de naam van de OPTA vaker onjuist is gebruikt dan uitsluitend in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de citaten. Hoewel vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat de naam van de OPTA structureel misbruikt is, levert het voorgaande voldoende grond op voor het oordeel dat sprake is van meer dan een enkel incident. Overigens doet de stelling van Pretium dat het misbruik niet structureel is niet af aan de omstandigheid dat misbruik van de naam van de OPTA in elk telefonisch verkoopgesprek onrechtmatig is."

Lees de uitspraak hier.

IT 106

Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?

"Software kun je niet octrooieren”, wordt vaak gezegd. Maar dat is een misverstand. Software als zodanig wordt in de wetgeving inderdaad expliciet uitgesloten van octrooibescherming. Maar uitsluiting op grond van die bepaling is vrij eenvoudig te voorkomen wanneer met de software een nieuw en innovatief technisch effect kan worden gerealiseerd. Artikel van Wim Maas (Banning) & Bram van Oeffelt (Patentwerk), eerder gepubliceerd in: Automatisering Gids, vrijdag 24 september. Met dank aan IEForum.

Lees het IEForum artikel hier.

IT 105

Proefschrift over automatisch contracteren

Kunnen programma's contracten sluiten? Wie is aansprakelijk bij fouten? Hierover gaat het proefschrift waarop M.B. Voulon 3 juni 2010 aan de Rijksuniversiteit Leiden is gepromoveerd. Het proefschrift is vrij te downloaden.

IT 104

Commentaar: Rampzalige wijziging Auteurswet?

Onder de titel "Rampzalige wijziging Auteurswet, ‘Den Haag’ komt met voorstel dat ondernemingsklimaat frustreert" schrijft Peter van Schelven (ICT~Office) een kritisch artikel over het voorstel tot wijziging van de auteurswet.

Hoe bezorg je de informatiemaatschappij blauwe plekken, schurende schrammen en een stinkende open wond? Invoering van het concept dat de overheid presenteerde is een aardige stap in die richting. Men zou er boos en verdrietig van kunnen worden. Ik weiger dat en blijf hoopvol, temeer omdat de publieke consultatie die de overheid heeft geïnitieerd, haar wellicht nog op andere gedachten weet te brengen.

Lees het artikel hier.

Dit artikel verscheen eerder in de Automatiseringsgids, nr. 39 2010. Zie ook de bijdrage 'Voorontwerp wijziging van de Auteurswet en ZZP'er in de IT', IT en recht nr IT 95.

IT 103

Exitperikelen

In de zojuist verschenen Computterecht 4/2010 staat het vonnis van Rechtbank Amsterdam 15 februari 2010 (Insinger de Beaufort/Centric), 449630 / KG ZA 10-193 NB/RV (LJN: BL4068), met noot van P. de Wit en M.A. van Bremmel. Deze uitspraak past in het beeld dat rechters bij exitgeschillen de klant het voordeel van de twijfel geven boven leveranciers (zie artikel "Exit-assistentie: eerst helpen, dan over geld praten", IT 17).

Tussen Centric en Insinger betond een outsourcingsovereenkomst. Deze is door Insinger beëindigd. Partijen verschillen van mening over de titel van beëindiging en de financiële gevolgen daarvan. Insinger meent dat sprake is van wanprestatie en dat zij daarom kan beëindigen, Centric meent dat geen sprake is van wanprestatie en dat de beëindiging moet worden beschouwd als een opzegging. De exitregeling bepaalt - kort gezegd - dat de extrakosten die Centric maakt voor exitassistentie door Insdinger moeten worden gedragen, behoudens wanneer de exit aan Centric valt toe te rekenen. Partijen komen overeen dat Insinger de kosten van de exit vooralsnog zal betalen (onder behoud van rechten). Centric begint aan de exitassistentie, maar ontvangt geen cent op haar bankrekening. Insinger beroept zich namelijk op verrekening. Centric besluit daarop de exitmedewerking op te schorten. Insinger spant een kort geding aan en de rechter gebiedt Centric de werkzaamheden voor te zetten:

"4.4.4. Ter zitting heeft Insinger te kennen gegeven dat zij alle openstaande facturen van Centric inmiddels heeft voldaan. Daarop heeft Centric nog betoogd dat Insinger ten onrechte gebruik maakt  van verrekening van vorderingen met de gefactureerde bedragen. Insinger heeft ter zitting verklaard dat gedurende de samenwerking in de periode van 2005 tot 2009 de vorderingen die over en weer bestonden werden verrekend voordat een factuur werd opgestuurd door Centric. Omdat Centric deze gang van zaken niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist is de voorlopige conclusie dat partijen met wederzijdse instemming vorderingen over en weer binnen het projectbudget hebben verrekend. Het huidige standpunt van Centric hierover kan dan niet anders worden gezien als een breuk met de tussen partijen gangbare praktijk gedurende de samenwerking. Een dergelijke gewenste eenzijdige wijziging kan echter slechts onder bijzondere omstandigheden worden gevolgd. Daartoe is het enkele betoog van Centric onvoldoende. Omdat de betaling door Insinger van de openstaande facturen niet is betwist kan het verweer van Centric op dit punt niet worden gevolgd.
4.5. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van Centric voorshands niet kan leiden tot de conclusie dat zij een gerechtvaardigd beroep doet op haar recht tot opschorting van haar verplichtingen uit de overeenkomst.[...]"

P. de Wit en M.A. van Bremmel stellen in hun noot in Computerrecht dat de rechter Centric terecht heeft veroordeeld om de exitassistentie voort te zetten. Op basis van de feiten zoals die uit het vonnis blijken lijkt daar inderdaad wat voor te zeggen, al is er misschien ook wel wat voor te zeggen dat partijen terzake van de exit impliciet de mogelijkheid tot verrekening hadden uitgesloten, en Insinger gewoon geld had moeten overmaken.

De uitspraak sluit goed aan bij Rechtbank Amsterdam 9 januari 2009, zie het artikel "Exit-assistentie: eerst helpen, dan over geld praten" op IT en Recht (nr IT 17). Over die uitsprak schreef Polo van der Putt al eerder een opinie in de Automatisering Gids. Die opinie is hier in platte tekst te raadplegen.

Overigens leert de Insinger/Centric uitspraak dat een leverancier die in een exitgeschil dus daadwerkelijk geld wil ontvangen op zijn bankrekening, er goed aan doet om een beroep op verrekening uit te sluiten.

IT 102

Verlopen domeinnaam registreren legaal, verlengen dan weer niet

Arnoud Engelfriet schrijft veel interessante blogs en is verantwoordelijk voor de website Ius mentis. Arnoud publiceert onder Creative Commons BY-SA 2.5 en vindt het prima als wij af en toe wat doorplaatsen. Daar maken wij dus graag gebruik van (net als van de blogs van bijvoorbeeld SOLV en Dirkzwager, dank!). Bij deze een blog over het "hacken" van verlopen domeinnamen.

Blog op Ius mentis van 27 september 2010:

Als een domeinnaam vervalt en er zit ook maar iets aan traffic of bekendheid op, dan kun je er vergif op innemen dat deze binnen een dag of wat ingepikt is door een snelle jongen met een advertentiepagina. Een buitengewoon irritante praktijk, maar er is weinig aan te doen: de oude eigenaar heeft deze zelf laten verlopen, en tsja dat mensen hun oude links niet updaten is hun probleem.

Anders wordt dat als een bedrijf per ongeluk de eigen domeinnaam laat verlopen en er dan een domeinkaper langskomt. In een recent arrest (via) oordeelt het Hof Amsterdam dat er dan mogelijkheden kunnen zijn om deze op te eisen. In deze helaas vérgaand geanonimiseerde en daardoor moeilijk te duiden zaak ging het om een domeinnaam die identiek was aan de handelsnaam van de eiser. Deze was verlopen, en de gedaagde had er snel een parkeerpagina op gezet met een mededeling dat de domeinnaam te koop was. Wat kan de oude houder hieraan doen?

Niet veel, zo blijkt: het is geen handelsnaaminbreuk als je een domeinnaam bezet houdt, tenzij je op de daaraan gekoppelde site als bedrijf naar buiten treedt en zo dezelfde handelsnaam voert als je concurrent. Ook is er geen sprake geweest van onrechtmatig handelen. Er zijn geen opzeggingen vervalst of tokens gestolen. Het was een ‘gewone’ registratie nadat de oude eigenaar niet verlengd had. Ook andere feiten waaruit onrechtmatig handelen zou blijken, ontbreken.

Het Hof presenteert dan de belangen van de beide partijen: een groot belang bij de oude eigenaar en een klein belang bij de nieuwe. Vroegah was het dan nog wel eens zo dat men dan simpelweg de partij met het grootste belang de domeinnaam zou geven (wat Hugenholtz de Utrechtse belangenafweging noemt). Zoals Hugenholtz het formuleert:

"Deze ‘belangenafweging’ vormt mijns inziens geen valide rechtsgrondslag. Heeft degene die meer belang heeft dan een ander bij een rechtsgoed (een stuk grond bijvoorbeeld) een aanspraak die rechtens valt af te dwingen? Natuurlijk niet."

Wie iets legaal heeft verkregen, mag dat houden, hoe groot het belang van een ander ook is. Pas in heel bijzondere gevallen (zoals in de 112-zaak) is er wellicht ruimte om een registratie ongedaan te maken.

Echter, het Hof komt wel met een zeer aparte redenering: de verlenging van de domeinnaam is niet toegestaan, want die zal onrechtmatig zijn:

"Immers, [gedaagde] heeft zelf geen belang bij het beschikken over die domeinnaam, terwijl haar, met de entamering van het onderhavige kort geding, duidelijk is geworden dat [eiser] haar – als handelsnaam gebruikte – domeinnaam niet (bewust) heeft willen prijsgeven en een groot belang heeft om wederom over die domeinnaam te gaan beschikken. Daarbij komt dat niet goed valt in te zien dat [gedaagde] gebruik van de domeinnaam zal kunnen maken, zonder daarmee (een onrechtmatige) inbreuk te maken op het handelsnaamrecht van [eiser].
Oftewel: goed, je hebt hem legaal verkregen, maar je hebt geen enkele reden de domeinnaam te verlengen dus tegen die tijd mag je hem netjes overdragen aan de oude eigenaar. Eh, wat? Dus registratie zonder duidelijk belang mag wel, maar verlenging niet?"

Ik begrijp daar helemaal niets van. Volgens mij is het simpel: óf de registratie is onrechtmatig en dan moet de domeinnaam terug, óf de registratie was eerlijk en rechtmatig en dan mag je de domeinnaam houden (zolang je de facturen betaalt natuurlijk).

Met dank aan Arnoud Engelfriet, originele blog hier.