IT 219

Modelcontract Europese Commissie

Al eerder publiceerden wij het modelsourcingcontract van Platform Outsourcing Nederland (zie IT 209). Ons oog viel nu op een modelcontract "for outsourcing of technical and administrative assistance" van de Europese Commissie. Dit model is duidelijk meer geschreven vanuit het klantperspectief dan het model van het outsourcingsplatform. Zo gaat het model van de Commissie uit van onbeperkte aansprakelijkheid. U vindt het model van de Commissie hier.

IT 218

Onvoldoende performance geleverd systeem – ontbinding overeenkomst

Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Gerechtshof Amsterdam 27 april 2010; Gerechtshof Amsterdam 7 september 2010 (Audax/Bull). Procedure over mislukte automatisering uit 1997. Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Ontbinding overeenkomst.

Met dank aan Wolter Wefers Bettink, Houthoff Buruma.

In deze lang lopende procedure wees de rechtbank na twee tussenvonnissen en een deskundigenbericht op 24 januari 2007 eindvonnis. De rechtbank verklaart voor recht dat de tussen partijen in 1996 gesloten overeenkomsten op 31 december 1997 ontbonden zijn en veroordeelt Bull, aan Audax een bedrag van EURO 1,6 miljoen plus rente terug te betalen.

De rechtbank is van oordeel dat Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Dit oordeel is mede gebaseerd op het feit dat deskundigen de performance van beide systemen niet hebben kunnen vergelijken, omdat de Bull niet meer beschikt over de relevante meetgegevens:

"2.8.1 Deskundigen hebben aangegeven dat zij [de vraag of de performance van de Sagister in het algemeen tenminste gelijkwaardig is aan een DPS8000] niet kunnen beantwoorden doordat de empirische meetgegevens die Bull nodig moet hebben gehad om de capaciteit van de vervanger van het DPS8000-systeem te berekenen, niet aanwezig zijn, terwijl het, zo begrijpt de rechtbank, gebruikelijk is dat aanbieders van computersystemen bij het opstellen van offertes gebruik maken van kentallen, heuristieken, metingen van de bezettingsgraad van het te vervangen systeem en dergelijke om te komen tot een technische onderbouwing van de offerte."

Weliswaar rust de bewijslast ter zake van het niet gelijkwaardig zijn van de performance van de systemen op Audax, maar naar het oordeel van de rechtbank mocht van Bull onder de gegeven omstandigheden worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens zou verschaffen ter motivering van haar betwisting van de stelling van Audax dat de Sagister geen gelijkwaardige performance zou hebben. Nu Bull de ‘sizing dossiers’ met de meetgegevens niet heeft overgelegd heeft zij niet voldaan aan deze verzwaarde motiveringsplicht.

 

Hof Amsterdam 27 april 2010

 

In hoger beroep oordeelt het Hof bij tussenarrest dat de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding alleen effect kan sorteren als de te verrichten prestatie blijvend onmogelijk is. Hoewel geen expliciete afspraken zijn gemaakt over de prestaties mocht het nieuwe systeem niet onderdoen voor het oude:

"4.7 Het is een feit van algemene bekendheid dat de computertechnologie in die 8 jaren [sinds 1988] een enorme ontwikkeling heeft doorgemaakt. Tegen die achtergrond is het Hof van oordeel dat […] Audax er in redelijkheid van uit mocht gaan dat de prestaties van de Sagister met betrekking tot de voor haar bedrijfsvoering van belang zijnde toepassingen – gebruikmakend van de daartoe te installeren software – qua snelheid, bedrijfszekerheid en functionaliteit niet zou onderdoen voor de DPS8000."

 Het Hof gelast een nieuw deskundigenbericht over de vraag of het onder de gegeven omstandigheden, mede gezien het ontbreken van de sizing dossiers, mogelijk is een vergelijking te maken tussen de prestaties van de Sagister en de DPS8000.

Uitspraken zijn hier te vinden: Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Hof Amsterdam 27 april 2010; Hof Amsterdam 7 september 2010.

IT 217

Noot bij Vzr Rb Den Haag, 20 december 2010, Tempur Energy+

Normaal gesproken leidt merkgebruik in adwords door een ander dan de merkhouder tot merkinbreuk. Deze uitspraak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Deze uitspraak gaat zover dat ook gebruik wordt ontzegd van algemene bewoordingen die de concurrent eerder gebruikte, zonder dat daarbij sprake is van enige inbreuk op een IE-recht op die bewoordingen. 
met dank aan mr. F.J. Van Eeckhoutte, ICT/IE-advocaat, Amersfoort, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl

Het gebruik van het merk van een ander als adword wordt gesanctioneerd voor zover dat gebruik niet wordt aangemerkt als vergelijkende reclame (art. 6:194a BW). Vergelijkende reclame is elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden producten worden genoemd. Het vergelijkende karakter van de advertentie speelt een ondergeschikte rol.Wie 'tempur' googlet en de advertentie van de concurrent van Tempur (matrassen) in de gesponsorde links ziet, zal, volgens de voorzieningenrechter, een verband leggen tussen Tempur en die concurrent, i.c. Energy+.

In vele andere zaken leidt een dergelijk merkgebruik door een derde in adwords tot merkinbreuk, deze zaak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Het gebruik van merken als adword is noodzakelijk voor een doeltreffende vergelijkende reclame op internet. Want, zo vervolgt de voorzieningenrechter (r.o. 4.4) "vergelijkende reclame kan namelijk alleen doeltreffend zijn als de reclame het publiek bereikt dat primair geïnteresseerd is in de producten van de concurrent." Juist dat kan worden bewerkstelligd door een merk van een concurrent als adword te gebruiken.
Voorwaarde is dan wel dat de gesponsorde link die na het intypen van het adword verschijnt, verwijst naar een webpagina waarin de producten van i.c. Tempur en Energy+ duidelijk met elkaar worden vergeleken. Er moet sprake zijn van een duidelijk onderscheid tussen de producten van de twee concurrenten. Dat onderscheid is vereist om te voorkomen dat het publiek de registratie van producten van de ene concurrent gaat toeschrijven aan de andere.

En met name gaat het volgens dit vonnis fout, als de ene eigenschappen benadrukt waarop de reputatie van het merk van de andere, zijn concurrent, is gebaseerd. I.c. is de reputatie van het merk Tempur o.a. gebaseerd op (volgens eigen affichering) het 'drukverlagend effect' van haar matrassen. Goed, ik ben een leek op het gebied van matrassen, maar het lijkt me dat een matras zich in het algemeen van een houten plank onderscheidt doordat het drukverlagend is, maar dit terzijde.
Daar waar de Google ad i.c. sprak van een drukverlagende matras van Energy+ handelt zij oneerlijk t.o.v. haar concurrent Tempur in de zin van 6:194a BW en ongerechtvaardigd in de zin van art. 9 lid 1 sub c GemVo. Want, aldus de voorzieningenrechter, zo profiteert Energy+ zonder meer van de commerciéle inspanningen van Tempur om de reputatie van haar merk 'Tempur' te creëren en te onderhouden.

Op zich is het interessant te mogen constateren dat een concurrerend merk als adword bij Google mag worden opgegeven, mits het strekt tot vergelijkende reclame. Een prachtige escape dus voor al die Skoda-dealers die nu eindelijk ook eens Audi-liefhebbers naar hun site willen trekken.

Vraagtekens plaats ik bij het doeltreffendheidscriterium dat de rechter hanteert, naast het vergelijkingscriterium. Dat laatste criterium is het enige waarop gebouwd mag worden in de leer van de vergelijkende reclame; dus, akkoord daar waar de voorzieningenrechter stelt dat producten duidelijk en duidelijk onderscheiden met elkaar moeten worden vergeleken.

Dat het handig kan zijn dat de vergelijkende reclame het publiek bereikt, zal in de meeste gevallen dan wel zo zijn - vooral voor de concurrent, i.c. Energy+ die de vergelijkende reclame heeft verzonnen -, maar het is algemeen bekend dat vergelijkende reclame een marketingmiddel is pur sang en reeds omwille daarvan de objectiviteit en alomvattendheid van de gepresenteerde 'vergelijking' vaak ver te zoeken is. Het is en blijft per slot van rekening reclame en laat dit vonnis ons nu niet op het spoor brengen alsof vergelijkende reclame valt onder de reikwijdte van de pers- of vrijheidsmening waarmee enig publiek belang kan zijn gediend en daarom het publiek moet kunnen bereiken. Dat doeltreffendheidscriterium kan overboord, want laat de concurrent gewoon zijn eigen boontjes doppen en niet door louter het merk van zijn concurrent als adword te gebruiken, zijn marketing ontplooien.
Het ware mij overigens nog wel anders geweest, althans (enigszins) gerechtvaardigd of verdedigbaar als de concurrent naast de naam van zijn concurrent ook zijn eigen naam had opgegeven als bij elkaar horende zoekwoorden in zijn adword-campagne, i.c. 'tempur energy+'. Dan is tenminste nog verdedigbaar dat de internetgebruiker die 'tempur energy+' googlet, (vermoedelijk) op zoek is naar vergelijkingsmateriaal.

De overweging van de voorzieningenrechter dat het heldere onderscheid tussen de producten vereist is om te voorkomen dat het publiek de reputatie van de concurrerende producten met elkaar gaat verwarren, strekt - ten onrechte - tot kapstok om Energy+ te verbieden louter beschrijvende bewoordingen in de mond te nemen die Tempur al gebruikte. Het lijkt erop dat die bewoordingen via de vergelijkende reclame-leer en het gemeenschapsmerkenrecht gemonopoliseerd kunnen worden. Energy+ mag als kopje van haar Google ad de bewoordingen 'drukverlagend topmatras' niet gebruiken, omdat haar concurrent Tempur die bewoordingen reeds gebruikt. Deze verregaande belemmering van de mededinging is ongefundeerd. Als die bewoordingen niet door enig IE-recht zijn beschermd, brengt de vrije mededinging met zich mee dat die vrijelijk te gebruiken zijn, ook door de concurrent. M.a.w. Energy+ moet ook van haar eigen matrassen kunnen zeggen dat die drukverlagend zijn. Dat recht kan niet exclusief haar concurrent Tempur toekomen, zonder dat er sprake is van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten op die bewoordingen.

Ik mag, kortom, hopen dat het vrije mededingingsrecht blijft voortbestaan, met daarop wettelijke geregelde uitzonderingen, zoals de beperkingen die zijn geregeld in de Auteurswet 1912, Handelsnaamwet, BVIE, GemVo en andere wet- en regelgeving. En niet omgekeerd, nl. dat in principe een beperkte mededinging geldt en per geval bekeken wordt waar de vrijheid van de mededinging zit.

IT 216

Hoge aantallen IT-specialisten toch reëel

Gerechtshof 's-Gravenhage 18 januari 2011 (Staat/Centric), LJN: BP1258. Aanbestedingsrecht. In eerste aanleg was de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Atos Origin en ABC opgegeven aantallen van Nederlands sprekende ICT-specialisten irreëel hoog waren. De voorzieningenrechter gelaste stopzetting van de aanbestedingsprocedure (zie ITenRecht.nl IT 47). Het hof denk daar echter anders over.

Het hof:

"15. De grieven 2 tot en met 6 van de Staat en ABC en de incidentele grief van Centric lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kort samengevat wordt hierin aan de orde gesteld hoe eventuele dubbeltellingen bij de aantallen aangeboden ICT-specialisten zich verhouden tot het in de wensen 1.2. en 6 tot uitdrukking gebrachte beschikbaarheidsvereiste. De Staat heeft aangegeven dat het bestek dubbeltellingen toelaat, in die zin dat een door de ene inschrijver opgegeven fte ook door een andere inschrijver mag worden aangeboden (hierna: kruislingse dubbeltellingen). [...] Centric heeft daaraan toegevoegd dat (met name) Atos Origin en ABC dermate hoge aantallen ICT-specialisten hebben opgegeven dat zonder deugdelijke verificatie van die aantallen niet alleen aannemelijk is dat niet alle vermelde fte's ook daadwerkelijk beschikbaar zijn, maar ook dat bij hun inschrijvingen sprake is geweest van (verboden) interne dubbeltellingen. De Staat heeft een en ander volgens Centric onvoldoende geverifieerd. [...]

17. Voor zover Centric heeft aangevoerd dat uit de door Atos Origin en ABC opgegeven, volgens haar irreëel hoge, aantallen beschikbare fte's moet worden afgeleid dat deze verboden (interne) dubbeltellingen (moeten) bevatten heeft de Staat terecht verwezen, en mogen verwijzen, naar de door deze inschrijvers overgelegde beschikbaarheidsverklaringen. [...]

18. Verificatie van de inschrijving aan de hand van een eigen verklaring of opgave is in het aanbestedingsrecht ongebruikelijk noch verboden (vergelijk: artikel 49 BAO) en de Staat mag er voorts van uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en voor de (juistheid van) door hen verstrekte gegevens instaan. Dat het bij die beschikbaarheidsverklaringen zowel kan gaan om derden met als om derden zonder rechtspersoonlijkheid maakt daarbij geen verschil, nu alleen de aantallen fte's een rol spelen en juist op dat punt dubbeltellingen volgens de verklaringen zijn uitgesloten. Voor zover de opgegeven hoge aantallen fte's al twijfel deden ontstaan over de aanwezigheid van eventuele verboden (interne) dubbeltellingen heeft de Staat die twijfel met de opgevraagde beschikbaarheidsverklaringen en bevestiging per email naar voorlopig oordeel van het hof dan ook voldoende geëcarteerd."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

IT 215

Toch geen opt-in bij cookies?

Benjamin Docquir (Simont Braun) wees ITenRecht.nl op een artikel uit Emerce waarin staat dat Internetbedrijven niet expliciet toestemming hoeven te vragen om cookies op iemands computer te mogen plaatsten. Dat zou blijken uit een vertrouwlijk rapport van de Europese Commissie. Het rapport zou vorige week zijn verzonden aan de Europese lidstaten en kwam in handen van de Wall Street Journal. De krant meldt vanochtend dat Europa geen zware technische eisen aan het bedrijfsleven stelt, maar de voorkeur geeft aan zelfregulering. Het document is bedoeld om enige sturing te geven aan de Europese landen over de uitleg van een richtlijn. Eerder berichtte ITenRecht.nl dat de Artikel 29 Werkgroep van mening was dat opt-in wèl noodzakelijk was, zie IT nr 9.

IT 214

Advies te rooskleurig - bewuste roekeloosheid

Rechtbank Utrecht 29 december 2010 (Shipcon/BDO), LJN: BO9820. Niet IT, maar wel interessant. BDO geeft een verkeerd advies en Shipcon lijdt schade. Shipcon claimt vergoeding van haar schade op basis van wanprestatie. BDO beroept zich op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat  sprake is van bewuste roekelossheid, onder meer doordat BDO in haar advies een te rooskleurig beeld heeft geschapen. Het beroep op het exoneratiebeding slaagt niet. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De relevante overweging:

"4.27. In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het beroep van BDO op de aansprakelijkheidbeperking niet slaagt. Voor dit oordeel is van belang dat in artikel 12.1. van de algemene voorwaarden is bepaald dat geen aansprakelijkheidbeperking geldt ingeval sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen bewuste roekeloosheid. [adviseur] heeft bewust roekeloos gehandeld door (1) zich positief, althans niet negatief, uit te laten over een financieringsconstructie die hij niet begreep (2) door een te rooskleurig beeld te schetsen van de waarde van de zekerheden (3) door te zwijgen over het beslag op de woning van [contactenlegger] en (de dreiging van) een openbare verkoop van de woning van [C] en (4) door niet te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions. Nu BDO geen beroep op de aansprakelijkheidbeperking toekomt, is zij aansprakelijk is voor de volledig door Shipcon c.s. als gevolg van dit handelen/nalaten geleden schade."

Hoe vaak komt het in IT-projecten niet voor dat een leverancier nog niet over alle noodzakelijke kennis beschikt en zich toch rooskleurig uitlaat over de uitkomst van een project?

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 213

Kroniek rechtspraak 2010 door Arnoud Engelfriet

Arnoud Engelfriet heeft een mooie Kroniek van het Internetrecht geschreven. Over veel van de door hem genoemde onderwerpen kunt u ook informatie vinden op ITenRecht.nl. Met name op het gebied van software(licenties) heeft 2010 enkele baanbrekende uitspraken gezien: "Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan."

 

De Kroniek:

Kroniek 2010

16 januari 2011, 15:10

En daar zijn we dan weer, conform de traditie: mijn Kroniek van het Internetrecht, aflevering 2010. Wat is er allemaal gebeurd dit jaar?

Ik geef meteen toe: deze is wat persoonlijker getint dan de vorige, maar het uiten van je frustraties en ergernissen schijnt goed te zijn voor de bloeddruk. ;)

Meningsuiting
Voor de vrijheid van meningsuiting was 2010 een druk jaar. Het begon al goed: een arrest uit januari over de openbaarheid van Hyves botste lijnrecht met een arrest uit december 2009. Daarmee is het nu lastig te zeggen wanneer je “ruchtbaarheid” geeft aan een feit (en daarmee smaad pleegt). Is de numerieke omvang van je vriendengroep belangrijk? Of gaat het om de samenstelling - echte vrienden of alleen maar internetvrienden?

De Koninklijke Bibliotheek wilde kranten uit de Tweede Wereldoorlog online zetten, maar kreeg te horen dat ze dan vervolgd kon worden wegens haatzaaien. Men nam toen een opmerkelijke stap: lezers moesten een disclaimer aanvinken alvorens men NSB-kranten kon opvragen.

Uitingen op sociale media gaan supersnel, en het strafrecht soms ook: een opruiiende twitteraar kreeg een werkstraf dankzij supersnelrecht. Hij had getweet om te gaan “relle” op het Jonckbloetplein in Den Haag, en de politierechter vond dat een evidente vorm van aanzetten tot geweld. Misschien had hij meer smileys moeten gebruiken?

Het heftigste debat betrof natuurlijk Wikileaks en haar berg met gelekte telegrammen. Mag je die mirroren of schendt je dan de wet op de staatsgeheimen? Toen bleek dat het tegenhouden van al die mirrors onpraktisch was, kwamen er ineens hele andere aanvallen op de klokkenluidersite: Paypal, Mastercard en anderen weigerden nog langer diensten te leveren aan het bedrijf. Dat lijkt te mogen, hoewel ik het wel erg kwalijk vind. Maar er is een precedent: een creditcard-betaalprovider hoefde ook niet aan een dierenpornoboer door te gaan met leveren.

Privacy
Een andere botsing met de vrije meningsuiting kwam vanuit de hoek van de privacy: hoe moet je omgaan met (nieuws)archieven waarin persoonlijke informatie staat? Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat krantenarchieven een “valuable secondary role” voor de pers vervullen, en daarom in principe niet hoeven te worden opgeschoond. Ook Nederlandse rechters oordeelden dit jaar dat archieven belangrijker dan privacy zijn, hoewel daarbij ook meespeelde dat de betreffende artikelen op zichzelf rechtmatig waren.

Ook een vorm van privacybotsing is hoe je als werkgever om mag gaan met gegevens opgeslagen of verzonden door werknemers. Het snuffelen in mailboxen kan toegestaan zijn als daar een concrete en ernstige aanleiding voor is. Maar het doorzoeken van een bedrijfspc of privélaptop mag niet zomaar, zo bleek uit diverse beroepszaken.

Auteursrecht
Het auteursrecht werd dit jaar 300, en dat leverde een hoop discussie op over de vraag of het de 400 (of zelfs maar de 350) zou gaan halen. Het Grote Downloaddebat gaf mij in ieder geval weinig hoop. Wat mij betreft is het de hoogste tijd voor een wetswijziging, want auteursrecht botst op zúlke fundamentele punten met internet dat daar een oplossing voor moet komen. En die moet er komen via verdienen discussie in het parlement en afgewogen wetgeving - niet via achterkamertjesverdragen of vonnissen afgedwongen door lobbyclubs.

Oh, lobbyclubs: Bij de rechtszaak tussen FTD en BREIN vond Eyeworks het nodig ook een duit in het zakje te doen: via een ex parte verbod werd het noemen van een bestandsnaam gelijkgesteld aan publicatie van de film. In hoger beroep draaide het Gerechtshof dit terug en verklaarde tevens downloaden uit illegale bron expliciet legaal, omdat de minister dat nu eenmaal zo vaak gezegd had en de burger daarop mag vertrouwen.

Tegen het einde van het jaar kwam BUMA/Stemra weer met het verhaal embedden is betalen. Dat leek vooral een publicitair relletje te zijn geweest, ik heb niet het idee dat B/S op korte termijn gaat procederen om deze stelling te verdedigen.

Wel geprocedeerd werd er door diverse fotografen. Leuke opsteker vond ik dat het overnemen van een fotootje bij een forumcopypastepost geen inbreuk was: dit was een vorm van citeren. Foto en tekst waren overgenomen om een discussie te initiëren, en dat valt onder citaatrecht. Herpubliceren van een pasfoto was wel inbreuk, maar de rechter nam expliciet afstand van de ‘richtprijzen’ die hier en daar op internet rondzwerven.

Software
Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan.

Op opensourcegebied was het relatief rustig dit jaar. Natuurlijk waren er een paar incidenten, zoals de Noord-Koreaanse Linuxversie die de GPL schond. Bij Apple’s App Store botsten de voorwaarden met de GPL, wat het bedrijf reden vond om GPL-applicaties te gaan weren. Ook was er herrie over de PS3 die ineens geen Linux meer kon draaien na een firmware-update van Sony. De homebrew community baalde daar erg van, maar van juridische stappen heb ik niets vernomen.

Ook de homebrew community rond de Nintendo-spelcomputers baalde: in een rechtszaak over de legaliteit van flashcards en modchips oordeelde de rechter dat hij die community niet serieus kon nemen. Wie wil er nou bellen of internetten op een Wii? De kaartjes werden dan ook aangemerkt als (vrijwel) alleen bedoeld om illegale kopieën van spellen op te spelen en vervolgens verboden.

Tussenpersonen
De positie van tussenpersonen zoals internetproviders staat bij het auteursrecht steeds verder onder druk. BREIN probeerde af te dwingen dat Ziggo en XS4All de beruchte Pirate Bay zouden blokkeren, maar in kort geding hoefde dat niet. Er loopt nog een bodemprocedure. Provider annex videosite 123video bleek aansprakelijk voor door klanten illegaal geüploade pornofilmpjes. Hier loopt nu een hoger-beroepsprocedure.

Als voetnoot daarbij bleek dat Ziggo aan 123video geen NAW-gegevens van haar klant hoefde af te geven, omdat de videosite andere paden had kunnen bewandelen om die te krijgen. Aanverwant daaraan was het vonnis waarin een exwerknemer verkeersgegevens bij zijn provider moest opvragen en afgeven bij de notaris, zodat zijn werkgever hem daarmee een proces kon aandoen.

Voor internetproviders gebeurde er nog meer. Zo werden de eerste boetes in verband met de bewaarplicht opgelegd. Die bewaarplicht, of eigenlijk de algemenere vraag voor wie de Telecommunicatiewet nu echt geldt, leidde onder meer tot de opmerkelijke stap om hotels als internetprovider aan te merken. Iets waar de OPTA na een snel onderzoekje op terugkwam.

In de VS werden de eerste regels rond netneutraliteit ingevoerd. Eigenlijk was niemand daarover te spreken.

Afsluitend met een positieve noot: de site PompenGids, waar bedrijven konden melden welke loodgietersproducten ze verkochten, was niet aansprakelijk voor onjuiste bedrijfsinformatie. Zij had keurig volgens het notice-en-takedownprincipe gewerkt en daarmee niet onzorgvuldig gehandeld. Bij deze site ging het meer over smaad en al of niet merkinbreuk, wat me een opstapje geeft naar het volgende onderwerp.

Oh, en nog eentje. Tegen spammers werd juist door een forumbeheerder zelf opgetreden: de rechter verklaarde een contractuele boete van 5000 euro verbeurd.

Merkgebruik op internet
De opvallendste trend voor mij rond merkgebruik was wel de uitvinding van het concept “inbreuk op een domeinnaam”. In diverse vonnissen achtten rechters het onrechtmatig om een verwarringwekkend gelijkende domeinnaam te gebruiken, ook als dit geen inbreuk op een merk of handelsnaam was. Dit omdat zulk gebruik gewoon onrechtmatig is. Volgens mij is dat simpelweg in strijd met de merkenwet, maar ik heb nog geen advocaat dit argument (artikel 2.19 BVIE) zien voeren.

Ook een originele was het vonnis dat bepaalde dat registreren van een verlopen domeinnaam wélmaar verlengen daarvan níet legaal was. Nu de domeinnaaminpikker wist dat een ander er meer belang bij had, zou hij deze moeten inleveren aan het einde van de registratieperiode.

Logisch was daarentegen het &R&E&I&F&E&N&-arrest, waarbij het als merkdepot te kwade trouw werd gezien om rare tekens in een gewoon woord te stoppen om zo met voorrang de .eu-domeinnaam voor dat woord te kunnen registreren.

Van zeer groot belang gaan de komende tijd de uitspraken van het Europese Hof over merkgebruik bij Google Adwords en merkgebruik bij tweedehands-verkoop worden. Nadat het Hof oordeelde dat Google niet aansprakelijk was voor inbreukmakende advertenties, gooide het bedrijf de advertentiemarkt open en mocht iedereen op elkaars merknaam adverteren. En in 2011 gaan we ontdekken wat de merkhouder daar tegen kan doen bij de adverteerder zelf.

Het eerste openingsschot is al binnen: Adwords op andermans merk toegestaan als vergelijkende reclame. Net niet over dit onderwerp ging het arrest van 30 december over Adwords en beschrijvende merken: geen merkinbreuk door de Adwords-advertentie want het beeldmerk bevatte geen tekst die als merk kon gelden.

Octrooien
Op octrooigebied was het maar een saai jaar. Het had zo leuk kunnen zijn: zowel het Europees octrooibureau als het US Supreme Court moesten een principe-uitspraak doen over octrooieerbaarheid van software. Maar eerst draaide het EOB er onderuit door te zeggen dat er geen daadwerkelijke onduidelijkheid was in haar standpunt, en daarna bleek ook het Supreme Court niet bereid de knoop door te hakken. Zucht. Nog een paar jaar de onzinnige discussie over “software is niet patenteerbaar”.

Zijdelings gerelateerd: het bleek in hoger beroep toegestaan om in wetten te verwijzen naar betaalde, gesloten normen. Zulke normen worden geen wet doordat ernaar verwezen wordt, en het bedrijf Knooble kreeg helaas dan ook ongelijk met haar eis dat zulke normen vrij beschikbaar komen.

Beveiliging
Op het gebied van beveiliging en computercriminaliteit was er ook weer het nodige te doen. Het Bredolab-botnetwerk werd ontmanteld door het Team High-Tech Crime van de KLPD, waarbij de politie nog het opmerkelijke plan kreeg gebruikers via het botnet te waarschuwen dat hun pc geïnfecteerd was. Mag dat?

De OV-chipkaart kraken mocht niet, tenminste niet als je ermee gaat reizen. Journalistiek verantwoord kraken leidde tot een blafbrief van TLS: wij houden u in de gaten. Maar dat wisten we al: daar is de OV-chipkaart immers voor gemaakt.

De pleger van een DDoS-aanval op twee Turkse fora kreeg 15 maanden cel. De aanval was zo heftig dat sprake was van “gemeen gevaar” voor goederen en diensten. Op basis van dit vonnis werd in december in de pers gemeld dat DDoS-aanval op Mastercard plegen ook tot zes jaar cel kon leiden. Bij een minderjarige verdachte nog wel.

Het plaatsen van doodsbedreigingen op 4chan bleek dan weer niet strafbaar, ook niet als vanwege het meesurfen op het draadloos netwerk van de buren. Dat was geen computervredebreuk, omdat daarvan pas sprake zou zijn als je toegang tot gegevens op dat netwerk zelf zoekt.

De buurman van Manon Thomas had dat wel gedaan: hij had op die manier foto’s van haar gestolen en op internet gezet. Zijn veroordeling werd in hoger beroep gehandhaafd met strafverlaging. In de nasleep van dit arrest kondigde de minister nog een plan aan om het “helen” van gestolen data te verbieden, omdat de sites die deze foto’s publiceerden nu niet aangepakt konden worden. Dat plan bevatte trouwens ook het onzalige idee om Officieren van Justitie de bevoegdheid te geven zonder tussenkomst van de rechter websites te sluiten.

Niet helemaal internetrecht, maar wel gerelateerd: de Hoge Raad bepaalde in april dat camerabeelden niet bruikbaar zijn als bewijs, omdat je op zulke beelden het ras van personen kunt zien. Daarmee vallen die beelden onder de strenge regels voor “bijzondere persoonsgegevens”, waarmee het extra moeilijk wordt ze in een strafzaak te gebruiken. Later dit jaar werd dit door diverse rechters en gerechtshoven afgezwakt, met kort gezegd de redenering dat die strenge regels alleen golden als het doel was om het ras van mensen vast te stellen.

Geluidsopnamen bleken met de nodige behoedzaamheid te moeten worden gebruikt. Tsja, als de CD met de opname niet speelt in de laptop van de kantonrechter dan heb je een probleem.

E-commerce en consumentenrecht
Het consumentenrecht rond internet- en webwinkels bleef wat mij betreft relatief rustig. Het belangrijkste arrest was dat van begin december waarin werd uitgemaakt onder welk recht een website valt. Kort gezegd: dat hangt er vanaf. Ok, flauw: dat hangt er vanaf op welk land een website zich actief richt, middels taalkeuze, bezorgers, telefoonnummers en dergelijke.

Een detail, maar wel belangrijk: wie een koop op afstand annuleert, heeft recht op terugbetaling van de heenzendkosten, zo bepaalde het Europese Hof. De terugzendkosten moet je wel zelf betalen.

Ook kwamen er nieuwe regels over elektronische documenten en voorwaarden, met name om elektronische verzekeringspolis mogelijk te maken. Daarbij bleek overigens nog wel een foutje te zijn gemaakt: iemand had de wetswijziging doorgevoerd op basis van een verouderde brontekst, waardoor de eerdere wetswijziging op grond van de Dienstenrichtlijn weer ongedaan werd gemaakt. Herstelwetgeving is aangekondigd. (Doen ze niet aan versiebeheer bij wetboeken?)

Doorverkopers van toegangskaarten kregen een boete, in lijn met de aankondiging van de Consumentenautoriteit om online oneerlijke handelspraktijken harder aan te gaan pakken. Hopelijk worden malafide webwinkels in 2011 het speerpunt. Voor de zéér malafide handelaren, zeg maar gerust de oplichters, opende de politie een meldpunt internetoplichting. Dat natuurlijk binnen de kortste keren volliep met meldingen.

Oh ja, beste webwinkeliers: verwijzen naar de fabrikant mag niet. En je bent aansprakelijk voor je affiliates of voor wat Marktplaats over je advertentie meldt. Controleer dus zo snel mogelijk uw uitleg over de rechten en plichten van uw klant.

Verder blijft consumentenrecht vooral een kwestie van tegenover elkaar staande meningen (nee het is een uitprobeertermijn en geen zichttermijn), hoewel in één geval de rechter nu eindelijk eens een bedrijf op de vingers tikte vanwege een informatieplichtenfaal: Tele2’s bedrijfsbeleid bleek in strijd met de wet. Niet dat dat enige consequentie voor Tele2’s bedrijfsbeleid heeft natuurlijk.

Kansspelen
In juni bepaalde het Europese hof dat Nederland internetgokken mag verbieden, mits ze dat doet vanuit oogpunt van volksgezondheid (gokverslaving) of het bestrijden van criminaliteit (witwassen). Echter in september werd het Duitse kansspelbeleid verboden omdat men daar niet daadwerkelijk zijn best deed om gokverslaving aan banden te leggen. Duitsland en Nederland hebben vergelijkbaar beleid over kansspelen, dus dat opent perspectieven voor voorstanders van een liberalere Wet op de kansspelen.

En dat was het voor 2010. Voor meer over de toekomst verwijs ik graag naar mijn Juridische voorspellingen voor 2011.

U vindt het orgineel hier.

IT 212

Quinten Kroes naar Brinkhof

Ook Quinten Kroes gaat niche. Quinten Kroes is per 1 januari 2011 bij Brinkhof toegetreden als partner. Daarvoor was hij counsel bij Allen & Overy. Hij is sinds 1995 actief als advocaat in de telecommunicatie, media en technologie (TMT) sectoren, en adviseert en procedeert over telecom-, media- en privacyregulering. Daarnaast beschikt hij over ruime ervaring met het opstellen en uitonderhandelen van commerciële contracten, waaronder IT- en licentiecontracten.

IT 211

Ongevraagd wervend bericht?

Een dienstverlener biedt abonnementen aan voor het downloaden van games, ringtones of het gebruik van msn. Het abonnement kost  € 9 per week en om dat te incasseren stuurt dienstverlener 6 SMS-jes à € 1,50 per week. Berichten als “Veel plezier met een extra week msn op je mobiel. Maak er gebruik van!”. Is hier sprake van spam? OPTA is vindt van wel, het College van Beroep voor het bedrijfsleven vindt (voorlopig) van niet. OPTA legt toch een boete op van € 550.000, zo werd eind vorige week bekend.

U vindt het persbericht van OPTA en haar besluiten hier.

U vindt de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven hier.

Het persbericht van de bewuste aanbieder SD&P vindt u hier.

Volgens het persbericht van SD&P bereidt zij een "rechtszaak en schadeclaim voor tegen de OPTA inzake opgelegde boete." Een zaak om met interesse te blijven volgen. Hoe vaak komt het niet voor dat het verzenden van (wervende) berichten wordt gegoten in een overeenkomst en dus (mede) onderwerp is van de dienst?

IT 210

Een wetsvoorstel waarmee artikel 6:234 BW wordt aangepast, gaat binnenkort in consultatie.

Terhandstelling van algemene voorwaarden. Vervolg op eerdere berichtgeving ("Problematiek algemene voorwaarden en Dienstenrichtlijn op agenda Eerste Kamer - update 2").

Brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Mr. F. Teeven naar aanleiding van een krantenartikel van (redactielid) Mark Jansen in het Financieel Dagblad over de laatste wijziging van artikel 6:234 BW.

Problematiek in de kern: artikel 6:234 BW verwees tot voor kort naar artikel 6:230c BW, waardoor een dienstverrichter in de zin van de dienstenrichtlijn zijn algemene voorwaarden ook ter hand kon stellen op dezelfde wijze als dat hij kon voldoen aan de informatieverplichtingen conform de Dienstenrichtlijn. Die verwijzing is met publicatie van de Wet elektronische akten weer weggevallen. Onduidelijk was of dat verval een bewuste keuze van de wetgever was.

 

Lees het oorspronkelijke document hier.

 

Aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 4 januari 2011

In reactie op de brief van 16 november jl. waarin de voorzitter van de vaste commissie voor Justitie vraagt om informatie over de gevolgen van opeenvolgende wijzigingen van artikel 6:234 BW, bericht ik u als volgt.

Artikel 6:230b BW schrijft voor welke informatie, waaronder algemene voorwaarden, een dienstverlener moet verstrekken aan een afnemer van een dienst. Artikel 6:230c BW beschrijft de wijze waarop hij aan die verplichting kan voldoen. Uit artikel 6:233 BW vloeit voort dat degene die algemene voorwaarden gebruikt, zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om kennis te nemen van die voorwaarden. Artikel 6:234 BW bepaalt vervolgens methoden van kennisgeving waarmee aan dit voorschrift kan worden voldaan.

Bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn in december 2009 is bepaald dat de dienstverlener op een aantal wijzen informatie, waaronder algemene voorwaarden, aan de afnemer van de dienst ter beschikking kan stellen. Hiertoe werd artikel 6:234 BW uitgebreid met een verwijzing naar het nieuwe artikel 6:230c BW. Artikel 6:230c BW omvat de mogelijkheid voor de dienstverlener om zijn algemene voorwaarden via een (meegedeelde) website rechtsgeldig te verstrekken, ook aan afnemers waarmee niet elektronisch wordt gecontracteerd.

Met de inwerkingtreding van de Wet elektronische akten per 1 juli 2010 is de tekst van artikel 6:234 BW gewijzigd. Het nieuwe artikel 6:234 BW bepaalt dat de algemene voorwaarden van het contract op een zodanige wijze ter beschikking van de afnemer moeten worden gesteld, dat hij deze kan opslaan en weergeven. Ook bepaalt het artikel dat de afnemer uitdrukkelijk moet hebben ingestemd met elektronische terhandstelling van de voorwaarden.

Door de opeenvolgende aanpassingen is de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW weggevallen. Om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden kunnen worden aangeboden via een door de dienstverlener aangewezen website, zonder dat de uitdrukkelijke instemming van de afnemer met die voorwaarden is vereist, zal de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW moeten worden hersteld.

Tot het moment waarop dat is gerealiseerd, volgt uit artikel 6:234 BW dat een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website. De wederpartij moet dan worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden. Een wetsvoorstel waarmee artikel 6:234 BW wordt aangepast, gaat binnenkort in consultatie.

De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

Mr. F. Teeven

 

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE

 

 

 

IT 209

Modelsourcingcontract Platform Outsourcing Nederland

Platform Outsourcing Nederland heeft een modelsourcingscontract gepubliceerd. Vanuit de community van Platform Outsourcing Nederland is herhaaldelijk verzocht om een modelcontract voor een sourcingtransactie dat als voorbeeld/inspiratiebron kan dienen voor eigen contracten. Doel van dit modelcontract is om aan die behoefte tegemoet te komen. Het model is opgesteld door de Werkgroep Contractering van Platform Outsourcing Nederland. De Werkgroep is samengesteld uit deelnemers uit de volgende doelgroepen: uitbesteders (5x), providers (2x), adviesbureaus (4x) en advocaten (4x).

Het contract is geschreven voor outsourcingtransacties met een grote IT-component. Het contract is geschikt voor zowel het MKB als voor grotere bedrijven, al zal bij kleinere deals sneller worden gewerkt op basis van de standaardovereenkomst van de Leverancier (en in enkel geval de Klant) en is er doorgaans minder ruimte (en budget) voor uitgebreide onderhandelingen. De overeenkomst gaat uit van twee Nederlandse partijen die contracteren naar Nederlands recht, maar is ook bruikbaar in internationale context, al zal dan wel extra aandacht moeten worden gegeven aan bijv. exportbeperkingen (denk aan persoonsgegevens) en de procedure voor geschillenbeslechting (bevoegde rechter of alternatieve geschillenbeslechting zoals arbitrage).

Het contract is gebaseerd op best practices en gaat uit van een volwassen klant en leverancier. Getracht is om het contract niet overwegend in het voordeel van een der partijen te schrijven. De auteurs beseffen dat de modelbepalingen altijd enige mate van willekeur in zich zullen houden. Vaak zijn er voor bepaalde formuleringen of contractuele oplossingen adequate alternatieven voorhanden. De praktijk vraagt echter om één voorbeeld als referentie, niet om een catalogus met (alternatieve) contractbepalingen waar de lezer zelf een satépen door moet steken. Met deze uitgangspunten is het onderhavige model tot stand gekomen.

Iedere transactie heeft zijn eigen bijzonderheden die in het contract verdisconteerd dienen te worden. Modelcontracten zijn naar hun aard zelden geschikt om 1-op-1 toe te worden gepast in de praktijk, de meeste projecten vragen om maatwerk (onder meer afhankelijk van het onderwerp, de volwassenheid van partijen, het budget (ook voor contractvorming), branche-specifieke regelgeving- en/of voorwaarden en geografische scope). Het onderhavige model dient dan ook als vertrekpunt voor een sourcingcontract en het kan niet gelijk worden gesteld met een uitonderhandeld contract voor elke willekeurige transactie.

De link naar het model vindt u hier, het document zelf kunt u ook hier vinden.

De presentaties die bij de introductie zijn gegeven vindt u hier.

Voor de juridische checklist van Platform Outsourcing Nederland zie de website van het platform of ITenRecht.nl nr. IT 7.

IT 208

Vals spel toch toegestaan?

Vervolg op ITenRecht.nl nr IT 172. Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 11 januari 2011 (KPN/Staat), 380595 / KG ZA 10-1432 (LJN: BP0315). De Staat heeft KPN uitgesloten van de aanbesteding en haar inschrijving terzijde gelegd (enkel) omdat de OPTA heeft vastgesteld dat KPN de haar opgelegde non-discriminatieverplichting ter zake van het proces van informatieverstrekking heeft geschonden.

Daarmee heeft KPN - volgens de Staat - de in de aanbestedingstukken opgelegde plicht om te voldoen aan de vigerende regelgeving geschonden. De Voorzieningerechter oordeelt dat op grond van de aanbestedingstukken KPN niet behoefde te begrijpen dat de eis betreffende het voldoen aan de "vigerende regelgeving" zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond:

"4.4. De voorzieningenrechter kan de Staat en Tele2 daarin echter niet volgen en wel om de navolgende redenen.
Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond. Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst. Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document. De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan.

4.5. Op grond van het voorgaande behoefde KPN dus in ieder geval niet te begrijpen dat de eis betreffende de "vigerende regelgeving" door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Onder die omstandigheid mag die eis dan ook niet als zodanig worden toegepast. [...]"

Pdf van de uitspraak hier.

IT 207

Leverancier levert te laat, maar klant aansprakelijk voor schade

Rechtbank Utrecht 22 december 2010 (Creditcardfraude), 286328 / HA ZA 10-1071 (LJN: BO9268). Schade ten gevolge van creditcardfraude. Niet de gestelde tekortkoming van de leverancier in de (tijdige) levering van software die het creditcardapparaat fraudebestendig zou maken, maar het gebruik van het apparaat door de detaillist in de weteschap dat het nog niet fraudebestendig was, is de primaire oorzaak van de schade ten gevolge van fraude. 100% eigen schuld. Daarom hoeft niet te worden toegekomen aan de vraag of de leverancier wanprestatie heeft gepleegd. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Een opvallende uitspraak. Mede door de bondigheid roept de uitpsraak toch wel enkele vragen op. De feiten:

"2.1. Begin 2007 hebben creditcardmaatschappijen acceptanten van creditcardbetalingen bericht dat deze acceptanten vanaf 1 oktober 2007 zelf aansprakelijk zouden zijn voor frauduleuze betalingstransacties met creditcards zonder gebruik van chip/pincode.

2.2. Met het oog op deze aanstaande introductie van aansprakelijkheid, hebben [eiseres sub 1] c.s. met [gedaagde] op 17 april 2007 een overeenkomst gesloten tot levering door [gedaagde] van een nieuwe betaalautomaat voor credit cards aan [eiseres sub 2] [...]"

De betaalautomaat wordt tijdig geleverd, maar zonder de nodige software. Er kunnen daardoor nog steeds geen transacties worden afgewikkeld met chip/pincode. De detaillist sommeert de leverancier telefonisch om na te komen. In de tussentijd maakt de detaillist echter al wel gebruik van de betaalautomaat, dus zonder dat de chip/pincode kan worden gebruikt. En ja hoor, er wordt gefraudeerd en de detaillist heeft schade.

Eigen schuld oordeelt de rechtbank:

"4.1. De vraag of [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd kan in het midden blijven, omdat het door haar gedane beroep op eigen schuld van [eiseres sub 2] gegrond is. Zelfs indien [gedaagde] door vertraagde installatie van de CTAP-software mocht zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres sub 2], dan nog geldt dat de schade ten gevolge van de frauduleuze transacties eerst en vooral is veroorzaakt door eigen handelen van [eiseres sub 2], te weten het accepteren van creditcardbetalingen waarvan zij wist dat deze in geval van fraude niet meer door de creditcardmaatschappijen werden gegarandeerd."

Op zich valt daar natuurlijk wel wat voor te zeggen. De detaillist heeft willens en wetens een risico op zich genomen en de gevolgen daarvan dient hij te dragen. Maar stel dat hij de betaalautomaat niet had gebruikt totdat de software zou zijn geleverd? Hij had dan geen creditcardbetalingen kunnen accepeteren. Hoeveel schade zou hij dan hebben geleden? Misschien wel veel meer. Maar toon die schade maar eens aan en probeer die schade maar eens te verhalen op de leverancier, die daar contractueel vast een stokje voor heeft gestoken. Het was kiezen uit twee kwaden. De uitspraak geeft over deze discussie echter geen verdere aanwijzingen.

Ik denk dat de detaillist, nu hij het frauderisico kennlijk niet zelf wilde dragen, er beter aan had gedaan het apparaat niet te gebruiken zonder voorafgaand overleg met de leverancier over deze catch-22 situatie. En om te beginenn had hij de leverancier schriftelijk aansprakelijk kunnen stellen (en zekerheidshalve ook maar in gebreke). Het komt mij voor dat fraudeschade door te vroege ingebruikneming van het apparaat alleen dan voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen als er in ieder geval tussen partijen overleg (of communicatie) is geweest over de twee keuzes (frauderisico of omzetderving), onverminderd overigens eventuele andere juridische beletselen.

(Pdf van de uitspraak hier. ITenRecht.nl gebruikt pdfs overigens omdat de uitspraak dan in het zoeksysteem van ITenRecht.nl wordt opgenomen; documenten waar enkel naar wordt gelinkt worden niet meegenomen bij zoekopdrachten).

IT 206

Noot over auteursrechten op software

Hendrik Struik (CMS Derks Star Busmann): Rechtbank Dordrecht, 11 augustus 2010, ITenRecht.nl, IT 40 (Eerder verschenen in AMI 2010/6, pp. 208 - 209).

"Dit vonnis van de Rechtbank Dordrecht biedt een heldere weergave en juiste toepassing van de speciale - en niet eenvoudige - auteursrechtelijke regels rondom uitputting en gebruikersbescherming met betrekking tot computerprogrammatuur. Dat dit geen makkelijke materie is, bleek eerder uit een vonnis uit 2002 van (nog wel) de rechtbank Den Haag. Die rechtbank, met een zeker aplomb maar ten onrechte, overwoog over een inbreukvordering tegen een partij die door koop (op een veiling uit het faillissement-Fokker) ‘stellig eigenaar’ was geworden van eerder aan Fokker krachtens licentie geleverde diskettes met flight simulator programmatuur: ‘…doch dat brengt nog niet met zich dat hij tevens enig recht heeft verkregen de daarop voorkomende software op welke wijze dan ook te gebruiken.’

Dat uit art. 45j Auteurswet juist het tegendeel voortvloeit, wordt in het hier besproken vonnis (r.o. 4.11) wèl duidelijk voor ogen gehouden: als inbreuk op auteursrecht op een computerprogramma wordt niet beschouwd de verveelvoudiging door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van een computerprogramma welke noodzakelijk is voor het met dat programma beoogde gebruik. Het is dus de wet die aan het (enkele) feit van de rechtmatige verkrijging van een exemplaar de bevoegdheid verbindt het programma te gebruiken; het al of niet instemmen van de rechthebbende met dat gebruik is dan voor zo’n verkrijger niet meer relevant.

Lees de volledige noot hier.

Update: Zie ook de column van Menno Weij in Automatiserings Gids, ITenRecht.nl IT 99 en het commentaar van Hans Jansen "Het einde van vooraf geïnstalleerde software?", ITenRecht.nl IT 148.

IT 205

Art. 29 WG over toepasselijk recht

Artikel 29 Werkgroep, WP 179, Opinie 8/2010 inzake toepasselijk recht. De praktijk worstelt met de vraag welk recht van toepassing is op verwerking van persoonsgegevens in internationale context. De Werkgroep heeft de volgende mening (p. 2):

"With regard to Article 4(1)a, the reference to "an" establishment means that the applicability of a Member State's law will be triggered by the location of an establishment of the controller in that Member State, and other Member States’ laws could be triggered by the location of other establishments of that controller in those Member States. To trigger the application of the national law, the notion of the "context of activities" of the establishment is decisive. It implies that the establishment of the controller is involved in activities implying the processing of personal data, taking into consideration its degree of involvement in the processing activities, the nature of the activities and the need to guarantee effective data protection."

Dit kan als volgt uitwerken (p. 13):

"In the third scenario, the controller is established in Austria and outsources the processing to a processor in Germany. The processing in Germany is in the context of the activities of the controller in Austria. That is to say, the processing is carried out for the business purposes of, and on instructions from the Austrian establishment. Austrian law will be applicable to the processing carried out by the processor in Germany. In addition, the processor will be subject to the requirements of German law in relation to the security measures it is obliged to put in place in connection with the processing. Such arrangements would require coordinated supervision by the German and Austrian DPAs."

Tot slot doet de Artikel 29 Werkgroep de suggestie om de wetgeving als volgt aan te passen (p. 31):

"[...] The Working Party considers that Article 4(1)a as it stands now leads to a workable but sometimes complex solution, which seems to argue in favour of a more centralised and harmonised approach.

c. The change envisaged in order to simplify the rules for determining applicable law would consist of a shift back to the country of origin principle: all establishments of a controller within the EU would then apply the same law regardless of the territory in which they are located. In this perspective, the location of the main establishment of the controller would be the first criterion to be applied. The fact that several establishments exist within the EU would not trigger a distributed application of national laws."

De (Engelstalige) opinie vindt u hier als pdf of via deze link.

Voor een interessante discussie over toepasselijk recht tussen Lokke Moerel en het Cbp, zie Computerrecht 2008, 61, 168 en 169.

Update 10/1/2010: Zie ook dit interessante artikel van Lokke Moerel d.d. 23 december 2010 (pdf of link), met de makkelijke titel: "The long arm of EU data protection law: Does the Data Protection Directive apply to processing of personal data of EU citizens by websites worldwide?", International Data Privacy Law, 2011.

 

IT 204

Toepasselijkheid voorwaarden na contractsovername

Twee partijen (A en B) hebben een contract met elkaar gesloten, waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De voorwaarden van A zijn destijds niet aan B ter hand gesteld. B draagt vervolgens het contract over aan C, met instemming van A. Gevolg: het contract geldt alsdan tussen A en C. Er ontstaat een geschil over betalingen die C niet voldoet en A spant een procedure aan bij de rechtbank Rotterdam. C verweert zich en stelt zich daarbij op het standpunt dat de algemene voorwaarden van A niet van toepassing zijn, omdat deze niet terhand zijn gesteld. Waar ligt nu het beoordelingsmoment? Een blog van Menno Weij,SOLV advocaten.

Vandaag een uitspraak over een interessante casus, met een uitvoerige motivering van de rechtbank Rotterdam. Leesvoer voor liefhebbers van uitspraken over algemene voorwaarden. Wat is er aan de hand?

Twee partijen (A en B) hebben een contract met elkaar gesloten, waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De voorwaarden van A zijn, naar ik begrijp,  destijds niet aan B ter hand gesteld. B draagt vervolgens het contract aan C over, met instemming van A. Gevolg: het contract geldt alsdan tussen A en C. A en C doen vervolgens zaken, waarbij C steeds bestellingen doet bij A voor leveringen. Er ontstaat een geschil over betalingen die C niet voldoet en A spant een procedure aan bij de rechtbank Rotterdam. C verweert zich en stelt zich daarbij op het standpunt dat de algemene voorwaarden van A niet van toepassing zijn, omdat deze niet terhand zijn gesteld.

A stelt allereerst dat C zich niet op de niet-toepasselijkheid kan beroepen, omdat C een zogenaamde "grote" wederpartij is. Indien je te maken hebt met een 'grote' wederpartij, geldt de terhandstellingsplicht dus niet. (je bent - kort gezegd - groot als je een jaarrekening openbaar maakt, of indien er 50 of meer personen werkzaam zijn. Zie daarover trouwens ook een eerdere blog van mijn hand.) De rechter echter stelt dat de toets omtrent een "grote wederpartij"  dient plaats te vinden op het moment van het sluiten van de overeenkomst. De rechter toetst daarom aan het moment waarop A en B destijds het contract sloten. Omdat A in deze procedure niet heeft betwist dat B destijds niet "groot"  is, is er geen sprake van een "grote"  wederpartij en kan C zich volgens de rechter dus wel op de niet-toepasselijkheid beroepen omdat er niet terhand is gesteld. De rechter gaat overigens niet in op de vraag of het beoordelingsmoment (ook) zou kunnen/moeten liggen bij de contractsovername, dus het moment dat C in de plaats van B is getreden in het contract met A.  Wellicht een leuke kijkersvraag.

Vervolgens komt aan de orde of er nu wel/niet terhand is gesteld. Als ik de uitspraak goed begrijp, heeft er destijds tussen A en B geen terhandstelling plaatsgevonden. A stelt echter dat C bij de bestellingen voor leveringen steeds de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden, en die bestellingen steeds als aparte overeenkomsten gelden. De rechter gaat hier echter niet in mee, omdat de rechter de onderbouwing door A onvoldoende vindt. Dat is, denk ik jammer, omdat ik de rechter op dit punt graag wel een juridisch-inhoudelijke overweging had zien doen. Het hangt sterk af van de gekozen contractuele constructie, maar ik acht op voorhand zeker niet uitgesloten dat de bestellingen als aparte overeenkomsten gekwalificeerd kunnen worden. En de Hoge Raad heeft ooit geoordeeld dat een partij zich niet op de niet-toepasselijkheid kan beroepen indien hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de voorwaarden bekend was of kan worden geacht daarmee bekend te zijn. 

Al met al een interessante uitspraak met een uitvoerige overweging. En wie weet een hoger beroep. Lees de uitspraak hier.  

IT 203

Oproep voor content

IT en Recht heeft een succesvolle start gehad in 2010 en dat belooft veel voor 2011. Het motto blijft: "met ons allen, voor ons allen." Als iedereen een beetje brengt, valt er veel te halen. Content blijft welkom.

Waarom artikelen (alleen) publiceren in een besloten tijdschrift met beperkte lezersgroep? Via IT en Recht zijn artikelen voor iedereen makkelijk en gratis toegankelijk. Content op IT en Recht is ook nog eens prima vindbaar via bijvoorbeeld Google en Legal Intelligence. Er is geen lange duur tussen afsluiting van de kopij en publicatie, waardoor actualiteit beter is geborgd. Wat wil je als auteur nog meer?

Onder de Contact-knop vindt u een webformulier waarmee inzenden nog gemakkelijker is.

Wij hopen ook in 2011 weer veel inzendingen te mogen ontvangen.

 

IT 202

Geen gelegenheid tot reageren: onzorgvuldig

Rechtbank Rotterdam, 3 november 2010 (C3Group/Gem. Rotterdam), LJN BO8134. Automatiseringsgeschil. Pilotproject gericht op "het ontwikkelen en implementeren van een registratiesysteem voor het Rotterdamse jongerenwerk; de Jongerenwerkapplicatie". Project loopt niet geheel soepel en Gemeente vraagt extern onderzoeksbureau onderzoek te doen naar ontstane situatie. C3Groep wordt niet in de gelegenheid gesteld op dat rapport te reageren.

Enkele overwegingen:

"4.6.8. Met het oog op de mogelijkheid voor C3Group om opmerkingen te maken bij het rapport en/of kenbaar te maken dat zij het er niet mee eens was, had het dan ook op de weg van de gemeente gelegen C3Group op zijn minst tevoren met de inhoud hiervan te confronteren en haar in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Het gaat er hierbij niet om of de gemeente verantwoordelijk is voor de inhoud van het in haar opdracht opgemaakte rapport, maar om de vraag of zij - gelet op de mogelijk beschadigende inhoud van het rapport - bevindingen hieruit ter kennis van derden heeft kunnen brengen zonder C3Group vooraf genoemde gelegenheid te bieden.
4.6.9.  Door dit niet te doen, heeft de gemeente onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens C3Group gehandeld. De gemeente dient dan ook de dientengevolge door C3Group geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Hetzelfde geldt voor de hierbij aansluitende passages uit de e-mail zijdens de gemeente van 19 oktober 2007 (productie 6), verstuurd aan een aantal derden (zie hiervoor, onder 4.6.4).

4.6.10.  Hieraan doet niet af de stelling van de gemeente dat het rapport achteraf ter beschikking is gesteld aan C3Group en dat er nog een gesprek heeft plaatsgevonden waarin ruimte was voor hoor en wederhoor, hetgeen de gemeente evenwel er niet toe heeft gebracht zich een ander oordeel te vormen zodat C3Group niet is benadeeld. Het achteraf horen van C3Group kan immers niet op één lijn worden gesteld met horen voorafgaand aan het nemen van een (negatieve) beslissing en moet als "mosterd na de maaltijd" worden bestempeld.
Bovendien gaat het hier niet om de waardering van de applicatie maar met name om de "bevindingen" ten aanzien van C3Group zelf die haar in een kwaad daglicht (konden) zetten. Een reactie zijdens C3Group op het rapport had de gemeente er van kunnen weerhouden die bevindingen (onverkort) kenbaar te maken aan derden (in een presentatie en/of een e-mail). Die kans heeft de gemeente C3Group ontnomen. Eventuele onzekerheid over het antwoord op de vraag of een reactie zijdens C3Group in dit opzicht verschil zou hebben gemaakt, dient om die reden voor risico van de gemeente te komen.
Dit klemt te meer omdat de gemeente in deze procedure niets heeft aangevoerd ter ondersteuning of verdediging van de gewraakte bevindingen van Brighthouse aangaande C3Group zelf, hetgeen evenzeer op haar weg heeft gelegen, gelet op de desbetreffende stellingen van C3Group bij dagvaarding."

U vindt het vonnis ook hier.

IT 201

over afspraken die een programmeur maakt, maar zijn werkgever binden

Sector kanton Rechtbank Breda 17 januari 2010 (LJN: BO9904).
Wikion laat twee modules ontwikkelen door Stichting Open Progress (“SOP”). Uiteindelijk wordt er één module opgeleverd en wordt het gefactureerde bedrag betaald. Nadat de overeenkomst met SOP is beëindigd, huurt Wikion de programmeur van SOP rechtstreeks (als free lancer) in. Eerst betaalt Wikion de facturen van de free lance programmeur, maar later vordert zij ruim tweeduizend euro van hem terug, omdat zij vindt dat zij “dubbel” heeft betaald, en de programmeur gehouden is aan de voorheen met SOP gemaakte (vaste) prijsafspraak. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

De kantonrechter maakt hier korte metten mee. Niet is komen vast te staan dat gedaagde zich, nadat de overeenkomst van opdracht tussen eiser en opdrachtnemer was geëindigd, op eigen titel jegens eiser heeft gebonden om de module statistiek (af) te bouwen.

R.o. 56: (…) “Uit de niet weersproken e-mail van 24 februari 2009 blijkt dat de afspraak dat de volgende opdracht, zijnde de bouw van de module statistiek, zonder kosten uitgevoerd zou worden, is gemaakt op of vóór 24 februari 2009. Dat is derhalve ruim vóór het moment waarop de samenwerking tussen eiser en SOP werd beëindigd. Die afspraak, ook al is die door gedaagde met eiser gemaakt, heeft te gelden als een afspraak tussen eiser en SOP en niet als een afspraak tussen eiser en gedaagde. Immers gedaagde trad op dat moment op als medewerker van SOP, met wie eiser een overeenkomst had.”

Lees het vonnis hier.

IT 200

E-mail voldoende waar contract aangetekende brief eist?

Een overeenkomst voorziet in een ontbindende voorwaarde en in de volgende formaliteit om deze in te kunnen roepen:

"Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden “bij aangetekende brief met bericht met handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”."

De voorwaarde wordt ingeroepen per e-mail, ontvangst daarvan staat vast. Is de voorwaarde geldig ingeroepen?  Rechtbank Dordrecht oordeelt dat dit inderdaad het geval is. Deze en andere uitspraken zijn beschreven in het proefschrift De betere byte in de strijd om het gelijk van Maarten van Stekelenburg. Arnoud Engelfriet blogde erover.

 

(Blog Arnoud Engelfriet)

De waarde van elektronisch bewijs
4 januari 2011, 8:03

Ja, je moet wat tijdens de kerstdagen: ik heb het proefschrift De betere byte in de strijd om het gelijk van Maarten van Stekelenburg gelezen. Hij snijdt een zeer lastige kwestie aan:

De toename in gebruik van elektronische gegevens, leidt ertoe dat deze steeds vaker ingezet worden als bewijsmiddel in rechtzaken. Elektronische gegevens staan aan andere gevaren bloot dan traditionele media, temeer omdat deze gegevens veelal worder verstuurd over het internet. Het is niet altijd duidelijk of degene die de gegevens heeft verzonden ook daadwerkelijk de persoon is die zich als afzender identificeert. Daarnaast is het mogelijk dat derden vertrouwelijke gegevens onderscheppen en eventueel zelfs wijzigingen aanbrengen. Dit roept de vraag op hoe betrouwbaar deze gegevens zijn om rechten en feiten aan te kunnen tonen. dat deze slechts in een enkel geval houvast biedt in het geven van een betrouwbaarheidsoordeel van elektronische bewijsmiddelen.
Van Stekelenburg onderzocht een stapel Nederlandse, Duitse en Amerikaanse jurisprudentie om te bepalen hoe deze landen omgaan met elektronisch bewijs.

Een eerste opvallend aspect is wat Van Stekelenburg de “toelatingsfase” noemt: mag dit materiaal überhaupt de rechtszaal binnen? In Nederland wordt niet op voorhand bewijs uitgesloten omdat het elektronisch is, of om welke reden dan ook. De rechter bekijkt en beoordeeld wat hem wordt voorgelegd, en of het nu op een bierviltje staat of op een CD-ROM zal hem in principe worst wezen. In de VS is dat anders: we kennen allemaal de televisieseries waar dat prachtige stukje bewijs ineens van tafel moet omdat het onjuist verkregen zou zijn.

Ik zie in vaktijdschriften en met name bij dure congressen over bewijzen en bewaren veel aanstelleritis dat je alleen na de zwaarste technische en organisatorische waarborgen rechtsgeldig bewijs zou kunnen verkrijgen. De Nederlandse jurisprudentie die Van Stekelenburg vond, laat mooi zien hoe de praktijk omgaat met elektronisch bewijs.

In een contract met een profvoetballer:

De stelling van Appellant dat de e-mail van 3 augustus 2006 hem niet heeft bereikt is in het licht van de door Nike overgelegde producties niet aannemelijk. … Deze is niet alleen verzonden vanaf hetzelfde e-mailadres als dat waarnaar de e-mail van Nike is verzonden (xxx@post.cz), doch vermeldt dezelfde referentie (“Re:Nike smiouva”) en valt ook qua inhoud moeilijk anders te begrijpen dan als een reactie op de e-mail van Nike.

Natuurlijk kun je een heel verhaal ophangen over mailheadervervalsende hackers of raar routerende mailservers, maar als alles bij elkaar er echt genoeg uitziet en er ook geen reden is waarom het nu net deze keer fout zou gaan, dan kan de rechter gewoon aannemen dat die mail echt is.

Een leuke uit een andere zaak:

Op grond van hetgeen daaromtrent door de getuigen is verklaard, acht het hof het aannemelijk dat de e-mail van 16 maart 2006 is verzonden, en dat [betrokkene 1] de gemaakte afspraken daarmee heeft willen bevestigen. De inhoud van de mail stemt overeen met de verklaring van [betrokkene 1] en draagt om die reden bij aan de geloofwaardigheid daarvan. Het betoog dat de ontvangst van deze e-mail ook vast moet staan (wat niet het geval is), treft geen doel.

Die laatste zin verrast misschien: hoofdregel uit het recht is immers dat een verklaring pas effect heeft als deze de ontvanger daadwerkelijk heeft bereikt. Maar daar geeft het Hof een leuke draai aan: het gaat hier niet om een afspraak per e-mail maar om een bevestiging per e-mail van een afspraak. Bewijs mag je op elke manier leveren, en bewijs hoeft niet ontvangen te zijn door de wederpartij. Zolang de mail dus geloofwaardig overkomt, kan deze als bewijs dienen. (Je dagboek met daarin een verslag van een gesprek kan dus óók bewijs zijn van dat gesprek, als de rechter maar gelooft dat je eerlijk bent in je dagboek.)

In deze zaak speelde niet de vraag of de mails echt waren, maar of ze mochten worden gelezen als concreet aanbod en concrete aanvaarding, of dat er alleen maar werd dooronderhandeld. Omdat de afspraken duidelijk genoeg waren, vond de rechter dat een overeenkomst was gesloten.

In een zaak waarin de rechter “in het duister tastte” over de vraag welke motieven een partij had om zich in zowel Nederland als Duitsland in te schrijven, werd een uitdrukkelijk betwiste mail naar de advocaat van de wederpartij als niet relevant beschouwd.

Lichte hoofdpijn kreeg ik van een zaak waarin de gedaagde getuigen had laten opdraven die verklaarden dat hij toch echt een bepaalde mail had gezonden:

nu de getuigen (zijn vrouw en Francois van Gijzen) wél kunnen verklaren dat [gedaagde] de e-mail heeft verzonden, maar niet kunnen bewijzen dat Lis de e-mail heeft ontvangen, kan aan deze e-mail niet het beoogde effect van opzegging van het proefabonnement worden toegekend.

Hoe groot is nou werkelijk de kans dat die mail nooit is aangekomen?

En dan ter afsluiting nog twee zaken waarin korte metten wordt gemaakt met het m.i. belachelijke vereiste dat je een stuk papier aangetekend moet versturen en dat een daadwerkelijk ontvangen e-mail niet geldig kan zijn.

De eerste:

De strekking van de e-mail van 3 december 2007 laat aan duidelijkheid niet te wensen over. [eisers] hebben niet gesteld dat zij niet hebben begrepen dat [gedaagden] zich wilden beroepen op de ontbindende voorwaarde omdat zij de financiering niet rond konden krijgen. Vast staat dat het bericht de verkopers heeft bereikt en dat de inhoud hen duidelijk was. Daarom wordt geoordeeld dat [eisers] in redelijkheid geen beroep kunnen doen op het voornoemde formele vereiste.

De rechter haalt hier artikel 6:248 BW van stal, waarin staat dat je redelijk & billijk tegenover elkaar moet zijn. En eisen dat iemand een bericht nogmaals verstuurt (maar dan aangetekend) nadat je het daadwerkelijk al hebt gehad, is niet redelijk.

De tweede:

Dat [gedaagden] een beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan door middel van een e-mailbericht en niet op de in artikel 6.1 van de koopovereenkomst voorgeschreven wijze (namelijk schriftelijk, gericht aan de verkoper en diens makelaar, per aangetekende brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploot), maakt niet dat het beroep op de ontbindende voorwaarde rechtsgevolg mist. Het gaat er om dat [ eiser] binnen de overeengekomen termijn op de hoogte is gebracht van het inroepen van de ontbindende voorwaarde. Dat is gebeurd met de e-mail van 9 april 2008, waarvan de ontvangst niet is betwist.

En wederom een rechter met clue: u bent op tijd ingelicht, dus dan kunt u zich niet achter een formaliteit verschuilen.

Afgezien van die ene hoofdpijnzaak een mooi setje jurisprudentie. Het gaat er niet om welke Received: header er in de mail staat of dat een systeembeheerder onderweg je mailbox zou kunnen manipuleren, maar om wat er daadwerkelijk is gebeurd en hoe de mail past binnen de rest van het plaatje van het geschil. En zo hoort het ook: niet focussen op één technisch aspect maar beoordeel wie er gelijk heeft op basis van al het bewijs, bekeken binnen de context.

Arnoud

Lees de originele blog hier.