IT 232

Hoge Raad: Mogelijkheid raadpleging FENIT via Internet-zoekopdracht onvoldoende voor terhandstelling

Hoge Raad 11 februari 2011, First Data / KPN Hotspots Schiphol (Attingo), LJN: BO7108. Geschil over toepasselijkheid FENIT-voorwaarden en (electronische) terhandstelling. De mogelijkheid om algemene voorwaarden (FENIT) te raadplegen door een zoekopdracht op Internet is onvoldoende om aan te nemen dat de gebruiker van algemene voorwaarden de wederpartij een redelijke mogelijkheid ex art. 6:233 onder b BW heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Met dank aan Thomas de Weerd, Houthoff Buruma

Relevante overweging (r.o. 3.4.2):

"Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg.

Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden.

Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist."

Het arrest is hier te vinden.

IT 231

Online voorwaarden en Weens Koopverdrag

Rechtbank 's-Hertogenbosch 26 januari 2011 (Heras/Leirich), LJN: BP3102. Kunnen algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag van toepassing zijn door enkele verwijzing naar de website? De hoogste Duitse rechter meent van niet, de hoogste Ooostenrijkse rechter en het Hof van Beroep Gent menen van wel. De Nederlandse rechter volgt de Duitse rechter: verwijzen naar online voorwaarden niet voldoende, fysieke terhandstelling blijft noodzakelijk.

Enkele overwegingen:

"3.2. De EEX-Verordening bevat geen bepalingen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Nu beide partijen zijn gevestigd in landen die partij zijn bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, nader te noemen het Weens Koopverdrag en de overeenkomst tussen partijen, naar de rechtbank begrijpt, betrekking heeft op de koop en verkoop van roerende zaken, dient de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Heras te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van dit verdrag.

3.3. Als onweersproken staat vast dat Heras heeft volstaan met een verwijzing naar haar algemene voorwaarden onderaan haar opdrachtbevestiging d.d. 22 april 2009 en deze voorwaarden niet aan Leirich ter hand heeft gesteld of toegezonden en dat eerst op de factuur van 11 mei 2009 is vermeld dat de algemene voorwaarden van Heras kunnen worden gedownload van www.mobilefencing.com.
Er bestaat internationaal verschil van mening over de vraag of onder vigeur van het Weens Koopverdrag algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand dienen te worden gesteld of te worden toegezonden om van toepassing te zijn. Het Bundesgerichtshof (BGH) heeft in zijn arrest van 31 oktober 2001 overwogen dat dit laatste volgt uit het systeem van het Weens Koopoverdrag. Het BGH overwoog in dit kader dat uit de artikelen 8, 14 en 18 van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van deze voorwaarden kennis te nemen. Dat is slechts gewaarborgd door de algemene voorwaarden aan de wederpartij te doen toekomen, dit gelet op de forse verschillen tussen rechtstelsels van de bij het Weens Koopverdrag aangesloten staten, die tot een inhoudscontrole dwingen, aldus het BGH. Het BGH overwoog onder meer:

"Eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen setzt (...) voraus, dass für den Empfänger des Angebots der Wille des Anbietenden erkennbar ist, dieser wolle seine Bedingungen in den Vertrag einbeziehen. Darüber hinaus ist, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, im Einheitskaufrecht vom Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu fordern, dass er dem Erklärungsgegner deren Text übersendet oder anderweitig zugänglich macht(...) Zwar wird in vielen Fällen die Möglichkeit bestehen, Erkundigungen über den Inhalt der jeweiligen in bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzuholen. Hierdurch kann es jedoch zu Verzögerungen beim Geschäftsabschluss kommen, woran beide Vertragsteile kein Interesse haben können. Dem Klauselverwender ist es hingegen unschwer möglich die - für ihn regelmässig vorteilhaften - Allgemeinen Geschäftsbedingungen seinem Angebot beizufügen."

Het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof oordeelde evenwel op 6 februari 1996 dat voor het van toepassing doen zijn van algemene voorwaarden op een overeenkomst waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is, kan worden volstaan met een verwijzing naar algemene voorwaarden die zodanig duidelijk is dat een redelijk handelend persoon haar kan begrijpen. Het Hof van Beroep Gent kwam tot dezelfde conclusie in zijn arrest van 4 oktober 2004.

3.4. De rechtbank deelt het oordeel van het BGH dat uit het systeem van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat het aan de gebruiker van de algemene voorwaarden is om de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden of anderszins toegankelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank is aan dit vereiste niet naar behoren voldaan met de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden op een opdrachtbevestiging, al dan niet met de mededeling dat de algemene voorwaarden kunnen worden opgevraagd. In casu kan in het midden blijven of wel aan dit vereiste wordt voldaan met een vermelding dat algemene voorwaarden kunnen worden gedownload van de website van een gebruiker, nu Heras eerst op de factuur van 11 mei 2009 en derhalve niet tijdig Leirich op deze mogelijkheid heeft gewezen. In het algemeen geldt dat om de door het BHG genoemde redenen eerder van de gebruiker van algemene voorwaarden mag worden verlangd dat hij zich moeite getroost om zijn wederpartij te doen kennis nemen van zijn algemene voorwaarden dan dat van de wederpartij mag worden gevergd dat deze zich inspant om toegang te krijgen tot deze voorwaarden.

3.5. Nu de algemene voorwaarden van Heras niet tijdig (dat wil zeggen voor of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst) aan Leirich ter hand zijn gesteld of toegezonden en Leirich evenmin op andere passende wijze tijdig van deze voorwaarden kennis heeft kunnen nemen, zijn deze niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen en maken deze geen deel uit van deze overeenkomst."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 230

Website maakt niet openbaar als je er uitgebreid naar moet zoeken

Rechtbank Amsterdam 10 februari 2010 (GeenStijl executiegschil), LJN: BP3926. Executiegeschil. GeenStijl was onder last van dwangsom veroordeeld om ‘elke openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’ van een filmpje of delen daaruit te staken en gestaakt te houden. Een deurwaarder constateert dat het filmpje nog op de website staat. De voorzieningenrechter overweegt onder meer:

"Als enkele afbeeldingen na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens, daarna toch nog ergens op een plek op internet te vinden zijn, mogelijkerwijs via gegevens afkomstig van een aan GS Media gelieerde server, kan het niet verwijderd hebben daarvan, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in redelijkheid niet als een overtreding van het vonnis worden aangemerkt."

De opvallenste overweging van de rechtbank ziet op openbaarmaking:

4.7. Maar ook al zou dit het geval zijn, dan nog staat niet vast dat GS Media daarmee in strijd heeft gehandeld met het vonnis. Daarin is GS Media geboden om ‘elke openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’ van het filmpje of delen daaruit te staken en gestaakt te houden. Dat daaronder slechts zou moeten worden verstaan het ‘actief naar buiten pushen’, zoals GS Media heeft aangevoerd is een te strikte interpretatie. Ook als beelden op een website nog te zien zijn zonder dat daarvoor een actief handelen van GS Media is vereist, kan dat onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘openbaarmaking, verveelvoudiging of verspreiding’. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd moeten de desbetreffende beelden dan echter wel zonder uitgebreid zoeken toegankelijk zijn voor het (gewone internet) publiek, zonder dat daarbij gebruik wordt gemaakt van specifieke adressen. Dat dit hier aan de orde is, is niet aannemelijk geworden. Voorshands is immers niet aangetoond dat de afbeeldingen na het vonnis op normale wijze vindbaar waren voor het publiek. De deurwaarder heeft de afbeeldingen namelijk alleen kunnen vinden door de specifieke bij punt 2.17 weergegeven adressen in te toetsen. Deze adressen, afkomstig van de prevvy-website, waren hem verstrekt door de raadsman van [gedaagde], zo heeft deze ook ter zitting nog bevestigd. Niet is gesteld of gebleken dat de afbeeldingen op andere wijze, bij voorbeeld door het intoetsen van een trefwoord, of rechtstreeks via de websites van GS Media voor een gemiddelde internet bezoeker toegankelijk waren. Doel en strekking van het vonnis zijn dat het filmpje, beelden daaruit en de bijbehorende teksten niet meer op of via de GS Media websites te zien zijn voor het publiek en dat GS Media daartoe de benodigde handelingen diende te verrichten, die redelijkerwijs van haar verwacht konden worden. Door het filmpje en de commentaren van haar websites te verwijderen, heeft zij destijds gedaan wat in haar vermogen lag. Als enkele afbeeldingen na een zeer gerichte zoekactie op basis van specifieke niet voor het publiek toegankelijke gegevens, daarna toch nog ergens op een plek op internet te vinden zijn, mogelijkerwijs via gegevens afkomstig van een aan GS Media gelieerde server, kan het niet verwijderd hebben daarvan, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, in redelijkheid niet als een overtreding van het vonnis worden aangemerkt.
De stelling van GS Media dat het openbaren van de onder 2.17 beschreven afbeeldingen sowieso niet onder het in het vonnis uitgesproken gebod vallen, omdat [gedaagde] daarop niet herkenbaar zou zijn, kan daarom onbesproken blijven."

Ter discussie stond ook of het materiaal dat de deurwaarder had waargenomen, inderdaad op het internet stond tijdens zijn waarneming. GeenStijl stelt onder meer het volgende:

"3.2 [...] Het is heel goed mogelijk dat de deurwaarder de afbeeldingen heeft gevonden, omdat ze nog waren opgeslagen in het cache-geheugen. Ook als de deurwaarder zelf de internetadressen niet eerder had ingetypt, zoals hij heeft verklaard, kan dat het geval zijn geweest, bijvoorbeeld als een andere medewerker eerder de GeenStijl sites zou hebben geraadpleegd."

Op het eerste gezicht niet het sterkste argument. GeenStijl heeft echter ook een deskundige ingeschakeld:

"2.25. In een rapport van 26 januari 2011, opgesteld door de door GS Media ingeschakelde internetdeskundige [naam 4], staat onder meer:
“De gewraakte afbeeldingen waren volgens (…) [gedaagde] zichtbaar via de (…) links: (…) Deze zijn momenteel niet fysiek aanwezig op de websites van GS Media. Onderzoek (…) en bestudering van de cache van zoekmachines geeft evenmin aanwijzing dat het materiaal recentelijk online heeft gestaan bij www.geenstijl.nl, www.dumpert.nl of bij enige andere website van GS Media. (…) Daarom moet ik afgaan op de constateringen die op verzoek van (…) [gedaagde] door deurwaarder [naam deurwaarder 2] zijn gemaakt. Deze vormen geen forensisch bewijs van een actuele en correcte weergave van de betreffende websites op het moment van raadpleging. Ze bewijzen niet dat het materiaal op het geconstateerde tijdstip daadwerkelijk toegankelijk is geweest vanaf de servers van GS Media. Dat komt doordat veel computergebruikers bewust en onbewust gebruik maken van een cache en daarmee kan een vals beeld ontstaan over de actualiteit van de informatie. (…) Een cache is een kopie van de opgeroepen website in het netwerk en/of de computer van de gebruiker. (…)
Conclusie
(…) Deze constatering toont niet aan dat de daar weergegeven afbeeldingen geraadpleegd werden of bereikbaar waren vanaf de server gekoppeld aan de websites behorend bij die urls, in dit geval de websites www.geenstijl.nl en www.dumpert.nl. Het enkele feit dat de deurwaarder heeft geconstateerd dat er na het intoetsen van de url’s in een webbrowser plaatjes op zijn beeldscherm zijn verschenen, bewijst niet dat hij die plaatjes heeft geraadpleegd vanaf de server of van enige website van GS Media. Voor een dergelijke constatering is het nodig dat op het moment van de waarneming kan worden bewezen dat er geen cache is gebruikt.
Algemeen: bij dit soort zaken geef ik de voorkeur aan gewaarmerkte screenshots boven knipsels van een afbeelding waarvan de precieze herkomst digitaal niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld.""

Genoeg reden voor twijfel bij de voorzieningenrechter:

"4.6. De stelling van [gedaagde] dat uit de constatering van de deurwaarder in het proces-verbaal van 10 december 2010 blijkt dat de veroordeling niet is nageleefd, zal evenmin worden gevolgd. Nu de over en weer door partijen in het geding gebrachte (technische) gegevens en hun visie daarop niet eensluidend zijn, valt in dit kort geding niet zonder meer aan te nemen dat de in dit proces-verbaal getoonde afbeeldingen afkomstig zijn van de server van GS Media en dat deze afbeeldingen na de vonnisdatum daar nog online te vinden waren."

Tot slot was er nog een site van een derde waar het materiaal te vinden was. Daarvoor was GeenStijl niet verantwoordelijk. Dat GS daartegen niet is opgetreden kan haar niet worden verweten. De Voorzieningenrechter overweegt:

"4.6. [...] Dat GS Media wist, alhans kon weten, dat [naam 1] de content van haar websites, ook ten tijde van het vonnis, gebruikte en dat zij dit niet terstond en expliciet heeft verboden, is wellicht onhandig, maar betekent niet dat zij daarmee voor de inhoud van de website van [naam 1] mede verantwoordelijk is. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen GS Media en [naam 1] een samenwerkings-verband bestond. Niet kan worden volgehouden dat GS Media door het niet meteen ondernemen van actie tegen [naam 1] aan hem een sublicentie heeft verschaft voor het gebruiken en het onder de aandacht van het publiek brengen van de inhoud van haar websites, laat staan dat zij daartoe aan [naam 1] een opdracht heeft verstrekt. Het voert in ieder geval te ver om het enkele (tijdelijk) stilzitten door GS Media op dit punt aan te merken als een overtreding van de in het vonnis opgenomen geboden."

Lees het vonnis hier (link) of hier (pdf).

IT 229

Internet vrij voor meningsuiting

Rechtbank Rotterdam, 2 februari 2011(MAN/NHG). Merkenrecht. Klaagsite. Een klant van MAN vrachtwagens (NHG Nederland) start uit onvrede over de service van MAN een klaagsite . Na een verbod in kort geding wegens merkinbreuk start NHG Noorwegen de website . De bodemrechter oordeelt dat er wel sprake is van een negatieve strekking van de websites, maar dat de vrijheid van meningsuiting prevaleert. De informatie is niet onjuist, misleidend of onnodig grievend.

Met dank aan Tjeerd Overdijk en Eva de Vries, Vondst Advocaten.

Enkele overwegingen:

"5.5  De rechtbank wijst deze betwisting van de hand. De website was bedoeld als "klaagsite" en de naam van die site "MyLastMAN" heeft onmiskenbaar en kennelijk bewust een negatieve strekking ten aanzien van de producten van MAN, naar van algemene bekendheid is te achten: de producent van motorvoertuigen. Deze naam sloot ook aan bij de negatieve inhoud van de website. De tegenwerping dat de naam even goed zou kunnen duiden op een website over mannen kan niet serieus genomen worden. Derhalve deed ook het merkgebruik in de domeinnaam (en metatag) afbreuk aan de reputatie van het merk.
In het midden kan blijven of door het merkgebruik in de naam van de website en in de website zelf tevens afbreuk werd gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk. [...]

5.10 Op zichzelf was NHG c.s. gerechtigd haar klachten over MAN c.s., haar producten en dienstverlening in de openbaarheid te brengen, ook in zeer ruime kring, waarbij het gebruik van het woordmerk MAN uit de aard van de zaak noodzakelijk was. Dat het hierbij vooral ging om het eigen zakelijk belang van NHG c.s. en dat deze publiciteit blijkbaar (ook) diende om MAN c.s. onder druk te zetten, maakte dat gebruik nog niet ongeoorloofd. Ook het in dat kader aanbieden van een plaats waar anderen met soortgelijke klachten over MAN terecht konden, moet gelet op de vrijheid van meningsuiting in beginsel toelaatbaar worden geacht.
De mededelingen van NHG c.s. over het langlopende conflict en de houding die MAN c.s. en Van der Velden daarin hadden ingenomen, acht de rechtbank weliswaar wat tendentieus maar niet werkelijk onjuist of misleidend. Het standpunt van MAN c.s. werd ook op de site vermeld. Er is geen sprake van onnodig grievende teksten. Het optreden van NHG c.s. was kennelijk bedoeld om MAN c.s. onder druk te zetten, waarbij de kans bestond op aanmerkelijke schade voor MAN c.s., maar de rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat dit optreden in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als disproportioneel.
De rechtbank komt in de onderhavige bodemprocedure tot de slotsom dat bij de website www.MyLastMAN.com en de e-mails geen sprake is geweest van merkinbreuk, noch van onrechtmatige publicaties jegens MAN c.s.
Dit oordeel ziet niet alleen op NHG Nederland maar ook op N. Garnaas, die destijds (blijkbaar) enig directeur en enig aandeelhouder was van NHG Nederland."

Lees het vonnis hier.

IT 228

Gartner: open source software wordt steeds belangrijker

Onderzoeksbureau Gartner stelt dat open source software een steeds centralere rol gaat spelen in de IT-strategie van bedrijven. Gartner ondervroeg daarvoor 547 IT-verantwoordelijken in 11 landen. Uit dat onderzoek blijkt dat 46% van de ondervraagden in zijn organisatie gebruik maakt van open source software. De ondervraagden schatten in dat binnen anderhalf jaar gemiddeld 30% van de software open source zal zijn. Vijf jaar terug was die schatting nog 10%.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

De open source software vindt veelal toepassing in databeheer en integratie, applicatieontwikkeling, integratie, architectuur, revisie van IT-omgevingen, het verbeteren en moderniseren van zakelijke processen, beveiliging en compliance, datacenterconsolidatie en virtualisatie.

Naast het gebruik van open source software binnen de organisatie, lijkt ook het aantal organisaties dat open source software gebruikt te gaan stijgen. 21% van de ondervraagden die nog geen open source software in huis hebben, beraden zich op de voordelen, aldus Gartner.

Daarnaast ziet Gartner een verschuiving in de redenen om open source software te gaan gebruiken. Zo blijven het kostenaspect, flexibiliteit en minder rompslomp bij aanschaf belangrijk, maar daarnaast spelen de zakelijke aspecten, als de mate van succes van het bedrijf in zakelijk opzicht eveneens een rol. Met name het innovatieve karakter van open source software, en de korte ontwikkeltijden daarvan, bieden volgens de ondervraagden aanknopingspunten om concurrentievoordelen te behalen. Daarnaast wordt door gebruik van open source software ook het intern ontwikkelen van software gestimuleerd – ten kosten van de aanschaf van (proprietary) softwarepakketten.

Overigens is het opvallend dat slechts een derde van de bedrijven een formeel open source beleid heeft geformuleerd. De rest gebruikt open source software op ad hoc basis.

Lees hier en hier het bericht.

IT 227

Israel is veilig

Veel privacynieuws in de laatste berichten. Ook nu weer. De Europese Commissie heeft formeel besloten dat Israel een passend beschermingsniveau biedt voor persoonsgegevens als bedoeld in Richtlijn 95/46/EG. Voor export van persoonsgegevens naar Israel is dus niet langer een exportvergunning noodzakelijk en hoeft ook geen gebruik te worden gemaakt van de Europese modelcontracten.

Lees het besluit hier.

IT 226

Omvang inzagerecht en belang van vrije gedachtewisseling

Raad van State 2 februari 2011, LJN: BP2831. Geschil over recht op inzage in persoonsgegevens. Het belang van de Staat om geen inzage te verlenen omdat daardoor de vrije gedachtewisseling van ambtenaren zou worden bedreigd, weegt niet zwaar genoeg om inzage te kunnen weigeren. De Wbp voorziet niet in een recht op inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen. De verantwoordelijk kan volstaan met het doen van mededeling van persoonsgegevens, voor zover deze stukken deze bevatten.

Enkele overwegingen:

"De Afdeling ziet met de voorzieningenrechter evenmin grond voor het oordeel dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, als bedoeld in artikel 43, aanhef en onder e, van de Wbp, zich ten tijde van de besluiten op bezwaar tegen kennisneming van de in de stukken opgenomen persoonsgegevens verzette. Niet ieder gewichtig belang van een ander dan de verzoeker kan worden aangemerkt als een recht of vrijheid in de zin van deze bepaling (Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3, blz. 171). Het door de minister aangevoerde belang van hemzelf als verantwoordelijke en van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen waaronder begrepen de ambtenaren van de IND en de staatssecretaris, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden aangemerkt als een zodanig gewichtig belang, dat dit het buiten toepassing laten van artikel 35, tweede lid, van de Wbp in dit geval rechtvaardigt. Bij een recht of vrijheid van een ander dan de verzoeker als bedoeld in artikel 43, aanhef en onder e, van de Wbp gaat het om gewichtige belangen op grond waarvan het noodzakelijk is een uitzondering te maken op het recht van de betrokkene op kennisneming. Het belang van de ongestoorde gedachtewisseling tussen ambtenaren behoort daar niet toe. De verwijzing naar hetgeen is vermeld in de Nota leidt voorts niet tot het oordeel dat sprake is van een gewichtig belang dat het buiten toepassing laten van artikel 35, tweede lid, van de Wbp rechtvaardigt, reeds omdat het daarbij gaat om een Vreemdelingenwet die niet in deze procedure toepasselijk recht behelst. De stelling van de minister dat sommige belanghebbenden minuten verkeerd interpreteren en daarin de motivering van een besluit zien, tezamen met de omstandigheid dat het verstrekken van afschriften, gelet op de hoge frequentie van het aantal verzoeken, een grote werklast meebrengt, leidt daar evenmin toe.

Het betoog faalt in zoverre.

2.5.2. Het vorenstaande betekent echter niet dat de minister zonder meer is gehouden de minuten en het interne dossier integraal aan [wederpartij] te verstrekken. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2007 in zaak nr. 200600780/1 volgt, voorziet de Wbp niet in een recht op inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen. Gegeven het aan de Wbp ten grondslag liggende transparantiebeginsel is inzage in stukken waarin persoonsgegevens zijn opgenomen aan de orde indien niet op andere wijze adequaat kan worden voorzien in kennisgeving van die persoonsgegevens dan wel mededeling van de herkomst daarvan, behoudens toepasselijkheid van de in artikel 43 van de Wbp vervatte weigeringsgronden. Dat in dit geval niet anders dan door de integrale verstrekking van de minuten en het interne dossier adequaat kan worden voorzien in kennisgeving van de daarin opgenomen persoonsgegevens dan wel mededeling van de herkomst daarvan, is niet gebleken. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat deze stukken zijn opgesteld ter voorbereiding van de besluitvorming in de vreemdelingenzaak van [wederpartij] en hij reeds in het bezit is van de processtukken. Volstaan kan worden met het doen van mededeling van persoonsgegevens, voor zover deze stukken deze bevatten. De staatssecretaris was op grond van de Wbp niet gehouden tot het verstrekken van afschriften van alle gevraagde stukken en heeft het verzoek om verstrekking van de stukken reeds daarom kunnen weigeren. Dat voorheen op verzoek minuten aan betrokkenen zijn verstrekt, doet daar niet aan af. Het betoog slaagt in zoverre. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte aanleiding gezien met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb ten aanzien van de minuten een voorlopige voorziening te treffen en te bepalen dat de minister afschriften daarvan aan [wederpartij] dient te verstrekken."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 225

Uitleg lease hardware - betrokkenheid bedrijfsjuristen

Hof Amsterdam 1 februari 2011 (Ordina/Econocom), LJN: BP2965. Uitleg leaseovereenkomst voor hardware. Ordina huurde apparatuur van Econocom, met het recht op korting bij verlenging. Partijen sluiten later een nieuw  huurcontract voor andere apparatuur. Valt de oorspronkelijk gehuurde apparatuur daar nu ook onder (en vervalt daarmee de doorhuurkorting)? Met name de overwegingen over hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd zijn interessant.

Het hof overweegt dat de taalkundige uitleg veel gewicht toekomt, onder meer doordat Ordina zich heeft laten bijstaan door bedrijfsjuristen:

"6.5. Ordina en Econocom verschillen van mening over de inhoud van de huurovereenkomsten. Econocom stelt dat uitleg van de huurovereenkomsten, conform de Haviltex-norm, niet aan de orde is nu de inhoud van die overeenkomsten niet voor meerdere uitleg vatbaar is.

6.6. Deze stelling wordt verworpen. Immers, ook al is de tekst van een overeenkomst duidelijk, dan wil dat nog niet zeggen dat partijen over de inhoud van de overeenkomst niet van mening kunnen verschillen. Wel spreekt voor zich dat aan de taalkundige betekenis van de woorden van een overeenkomst veel gewicht toekomt, temeer nu – naar door Econocom is gesteld en door Ordina niet is bestreden – in dit geval voorafgaand aan de totstandkoming van de DTS overeenkomst er gedurende een periode van drie maanden intensief is onderhandeld, waarbij door beide partijen met name aan de formulering van de uitgangspunten van de samenwerking in de huurovereenkomst veel aandacht is besteed en waarbij door Ordina professionele mensen (onder meer bedrijfsjuristen) zijn ingeschakeld."

Die taalkundige uitleg is volgens het hof gezien de context echter niet eenduidig genoeg om de door Econocom voorgestane uitleg te volgen. Econocom mocht er ook niet op vertrouwen dat Ordina de overeenkomst hetzelfde uitlegde als Econocom. Het feit dat partijen drie maanden uitgebreid hebben onderhandeld, en dat namens Ordina ook haar directeur acquisitions, legal & compliance erbij betrokken was, maakt dat niet anders:

"6.15. Aan een en ander doet niet af dat voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van 6 maart 2001, zoals door Econocom is gesteld en door Ordina niet is betwist, er gedurende een periode van drie maanden intensief is onderhandeld, waarbij door beide partijen met name aan de formulering van de uitgangspunten van de samenwerking in de huurovereenkomsten veel aandacht is besteed. Gesteld noch gebleken is dat zodanig overleg ook nadien (bij het sluiten van de nieuwe opeenvolgende overeenkomsten) nog heeft plaats-gehad. Dat, zoals Econocom stelt, Ordina gedurende de looptijd in ieder geval is bijgestaan door [A] (directeur acquisitions, legal & compliance Ordina) en [B] (concern controller Ordina) maakt dit niet anders, nu – gelet op hetgeen hiervoor onder 6.14 is overwogen – Ordina (en ook haar deskundige vertegenwoordigers) hier redelijkerwijs niet, zonder dat Econocom dit punt uitdrukkelijk naar voren had gebracht, op bedacht behoefde(n) te zijn."

Kortom, indien een bepaling gezien de context voor meerdere uitleg vatbaar is, is de taalkundige uitleg niet zaligmakend, ook al heeft de wederpartij bijstand gehad van bedrijfsjuristen en hun directeur.

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

IT 224

Tussentijds Hoger Beroep mogelijk van 843a vonnis?

Kan je nu wel of niet tussentijds in hoger beroep van een 843a vonnis? Volgens Menno Weij van SOLV is de tussenstand bij de Gerechtshoven nu 2-2. Klik hier voor zijn blog of lees de blog hieronder.

Voor degene die niet meteen een beeld hebben van een 843a tussenvonnis: op grond van 843a Rechtsvordering kan, kort gezegd, afgifte van en/of inzage in gevraagd worden van bepaalde bescheiden.   De constructie van 843a wordt steeds vaker gebruikt om bewijs beslag te kunnen leggen, en om vervolgens inzage in dat bewijs te vragen door middel van een tussenvonnis hangende de procedure.

 

De vraag die al langer leeft is of je van een 843a tussenvonnis tussentijds in hoger beroep kan. Het belang is onder omstandigheden evident. Stel dat je vordering tot inzage of afgifte wordt afgewezen, dan heeft dit waarschijnlijk een impact op je (bewijs-)positie in het verder verloop van de procedure.

 

Mijn persoonlijke visie is dat een tussentijds hoger beroep onder omstandigheden mogelijk moet kunnen zijn. Ik sluit mij daarbij aan bij de visie van o.a. het Hof Den Bosch. Maar ik kan mij voorstellen dat u de lijn van de rechtspraak wellicht  interessanter vindt.  Die lijn is niet bepaald duidelijk. Het lijkt erop dat de tussenstand tussen de Gerechtshoven onderling nu 2-2 is. Amsterdam en Den Bosch zijn onder omstandigheden voor, Leeuwarden en Den Haag zijn tegen.

 

Eerst even naar de wet. De wet bepaalt namelijk in artikel 337, tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) dat  tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis (niet zijnde een provisioneel vonnis) uitgesloten is, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald. Deze regel strekt er overigens toe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijdse beroepen, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen.

 

De eerste vraag is dus of een 843a tussenvonnis een echt tussenvonnis is, of een eindvonnis. Het Hof Leeuwarden oordeel recent dat het om een tussenvonnis gaat, of het nu een toewijzend of een afwijzend 843a vonnis is:

 

Het hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2010, LJN: BL7896 de vraag of een vonnis waarbij is beslist op een vordering op grond van artikel 843a Rv moet worden aangemerkt als een tussenvonnis bevestigend beantwoord in een zaak waarin het ging om een vonnis strekkende tot afwijzing van een dergelijke vordering. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010, LJN BK1639, RvdW 2010, 183. Voor het antwoord op de vraag of een vonnis een tussenvonnis is of een eindvonnis, is beslissend geoordeeld of bij dat vonnis een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde, waarbij onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet is van het geding in de hoofdzaak. Is dat het geval, dan is het vonnis een eindvonnis, anders is het een tussenvonnis.

Het hof ziet in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 thans aanleiding te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in artikel 843a Rv valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Zo heeft ook de incidentele vordering van [geïntimeerde] slechts tot doel inzicht te verkrijgen in het verloop van de saldi op de verschillende bankrekeningen en in de pensioenopbouw van [appellante] tijdens het huwelijk. In dit verband bestaat geen verschil tussen afwijzing of toewijzing van de vordering. Het feit dat aan de veroordeling een dwangsom is gekoppeld maakt dit oordeel niet anders. De dwangsom vormt namelijk niet de beslissing op enig onderdeel van het in de hoofdzaak gevorderde, maar slecht een prikkel tot nakoming van de veroordeling in het incident.

 

In datzelfde arrest, haakt het Hof Leeuwarden nog even in op eerdere uitspraken van het Hof Den Bosch en het Hof Amsterdam, die een tussentijds appel wel ontvankelijk verklaarden:

 

De beslissing van het hof wijkt daarmee af van de uitspraken van het Hof 's Hertogenbosch van 21 juli 2009, LJN: BK3127 en van het Hof Amsterdam van 30 september 2009, LJN: BG4368, in die zin dat in die uitspraken werd overwogen dat bij toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv wel aanleiding kan bestaan tussentijds appel mogelijk te achten. Als reden daarvoor is genoemd, samengevat, de mogelijk onaanvaardbare gevolgen die het niet openstellen van tussentijds appel voor de verweerder zou kunnen hebben, terwijl hij geen invloed kan uitoefenen op de keuze van de eiser om de vordering niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar in een incident in te stellen.

 

 

Leeuwarden ziet echter geen reden deze uitspraken te volgen:

 

Het hof ziet evenwel onvoldoende grond om het standpunt van de hoven te 's Hertogenbosch en Amsterdam te volgen. Het in dit opzicht maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering vindt geen steun in de wet. Voorts overweegt het hof dat de in genoemde hofuitspraken bedoelde mogelijke nadelige gevolgen voor de verweerder in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de verweerder aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

 

 

Tenslotte, biedt de opening om een 843a tussenvonnis te kwalificeren als van een provisioneel vonnis op de voet van 223 nog soelaas? waarschijnlijk niet.  Het Hof Den Haag overwoog daartoe recent als volgt:

 

“In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van [appelante]  tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. [appelante] heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

IT 223

Beleidsregels handhaving door het CBP

Het College Bescherming Persoonsgegevens heeft op 31 januari 2011 haar beleidsregels voor handhaving gepubliceerd. Het CBP geeft in de beleidsregels aan dat het prioriteit geeft aan zaken waarbij het een vermoeden heeft van ernstige, structurele overtredingen die veel mensen treffen (cumulatief) en waarbij het CBP door de inzet van handhavingsinstrumenten effectief verschil kan maken. De beleidsregels vindt u hier, het persbericht op de website van het CBP hier.

IT 222

Eerbiediging en herstel gebruiksrecht

Hoge Raad 28 januari 2011(Marexion/Baboprint). Baboprint heeft aan Marexion een gebruiksrecht verleend op software. Partijen krijgen een geschil. Baboprint ontbindt de overeenkomst. Baboprint stelt dat niet langer sprake is van een gebruiksrecht en maakt toegang tot de software onmogelijk. Marexion vordert met succes dat haar gebruiksrecht wordt gerespecteerd en dat zij toegang krijgt tot de software.

De licentie en het gebruik van de software zijn in cassatie niet langer onderwerp van geschil. Uit het arrest valt wel af te leiden hoe de rechtbank en later het hof Marexion te hulp zijn geschoten. In beide instanties is Baboprint bevolen om het gebruiksrecht te erkennen en de software toegankelijk te maken. De conclusie van de AG is op dit punt het meest illustratief:

"1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: Marexion) houdt zich bezig met het ontwikkelen en vermarkten van concepten en oplossingen voor e-business drukwerk en verweerster in cassatie (hierna: Baboprint), handelend onder de naam Site Support, met de ontwikkeling van software.
(ii) In december 2006 hebben Marexion, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Baboprint, vertegenwoordigd door [betrokkene 2], in een Letter of Intent (hierna: LOI; productie bij inleidende dagvaarding) afspraken neergelegd over hun voorgenomen samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerk concept, XSPrint genaamd. In de LOI wordt ondermeer de intentie uitgesproken om de samenwerking in een samenwerkingsovereenkomst vast te leggen. Over de inhoud zullen verdere onderhandelingen worden gevoerd.
(iii) Van de beoogde softwareapplicatie is een pilot-versie ontwikkeld, die door Marexion aan een aantal klanten in gebruik is gegeven.
(iv) Medio 2008 is er een vertrouwensbreuk tussen partijen ontstaan. Zij zijn in onderhandeling getreden, in het bijzonder over de condities waaronder een overname van de ontwikkelde softwareapplicatie door Marexion zou kunnen plaatsvinden. Op 13 en 14 oktober 2008 hebben partijen een tijdelijke regeling getroffen om de softwareapplicatie ondanks de meningsverschillen in de lucht te kunnen houden (productie 4 bij de pleitnota van Marexion).
(v) Bij brief van 14 oktober 2008 heeft (de gemachtigde van) Baboprint (de gemachtigde van) Marexion bericht dat Baboprint overgaat tot buitengerechtelijke ontbinding van de afspraken uit de LOI en dat zij Marexion na 27 oktober 2008 niet langer een gebruiksrecht op de software zal verstrekken. Op 20 oktober 2008 heeft Baboprint de toegang tot de software onmogelijk gemaakt.

1.2 Op 21 oktober 2008 verzoekt Marexion om een spoed kort geding op 22 oktober 2008, stellende dat haar beginnende e-commerce onderneming met acute ondergang wordt bedreigd, doordat de toegang tot de noodzakelijke software is afgesloten. Zij vordert om aan Baboprint te gebieden het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking ervan te herstellen alsmede Baboprint te verbieden inbreuk te maken op dit gebruiksrecht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij akte houdende een voorwaardelijke vordering in reconventie vordert Baboprint op haar beurt, dat Marexion wordt veroordeeld primair tot betaling aan haar van een bedrag van € 75.000,-- als voorschot op een vergoeding voor de thans niet meer door Baboprint door de samenwerking terug te verdienen investeringen, subsidiair tot het stellen van zekerheid voor voormeld bedrag.

1.3 In zijn vonnis van 23 oktober 2008 gebiedt de voorzieningenrechter in conventie Baboprint om het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking hiervan te herstellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van Baboprint niet op tegen het belang van Marexion en moet aan Marexion toegang tot de software worden gegund (rov. 3.6). De voorzieningenrechter wijst de vorderingen in reconventie af.

1.4 Baboprint stelt hoger beroep in bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Zij vecht ook de afwijzing van de subsidiaire vordering aan.

1.5 In het arrest d.d. 26 mei 2009 oordeelt het hof dat de vordering in conventie terecht is toegewezen tot 31 december 2008, maar niet toewijsbaar is voor na die datum bij gebrek aan belang (rov. 4.3.4)."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 221

Commentaar: Arbit-voorwaarden geslaagd

"Ondanks kritiek vanuit de leveranciers lijkt de opzet van de Rijksoverheid geslaagd en is er wel degelijk rekening gehouden met de belangen van beide partijen. Waar dat niet zo is, staat het partijen vrij om andere afspraken te maken in aanvulling en/of afwijking op de bepalingen in de ARBIT." Deze conclusie trekt Irene Feenstra (Kennedy Van der Laan) in de Nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan november/december 2010. Lees het commentaar hier.

Vergelijk ook ITenRecht.nl  IT 80, waar Theo Bosboom (Dirkzwager) enkele kritische opmerkingen maakt, maar uiteindelijk als volgt concludeert: "Dat neemt niet weg dat veel van de bepalingen behoorlijk evenwichtig zijn en dat de ARBIT als geheel zeker niet het karakter van een ‘wurgcontract’ hebben."

Over de vraag of de ARBIT voorwaarden in strijd zijn met het Europese recht, zie ITenRecht.nl IT 118.

IT 220

De hogere wiskunde van de informatieplicht van algemene voorwaarden

Is verwijzen door een dienstverrichter naar zijn website een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden? Het antwoord was ja, toen (waarschijnlijk) nee, straks mogelijk weer ja en voor de tussentijd ja, mits u uitdrukkelijke instemming hebt van uw wederpartij. Volgt u het nog? De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft onlangs aangegeven de wet (6:234 BW) te gaan herstellen, maar wat houdt dat dan eigenlijk in? Bovendien lanceert hij in de tussentijd een systeem voor dienstverrichters dat niet alleen onduidelijk, onpraktisch en onlogisch is, maar bovenal uit lijkt te gaan van een verkeerde lezing van de wet. Enkele kritische noten over (de toekomst van) de informatieverplichting bij algemene voorwaarden voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters.

Met dank aan Ernst-Jan van de Pas, Dirkzwager advocaten & notarissen.

Eerder signaleerde mijn kantoorgenoot Mark Jansen al in meerdere blogs (hier en hier) en een artikel in het Financieel Dagblad dat de wet momenteel niet helder is over de vraag of dienstverrichters in het kader van de terhandstelling van hun algemene voorwaarden kunnen volstaan met een specifieke verwijzing naar een locatie op hun website waarop die algemene voorwaarden staan. Die verwijzingsmogelijkheid was verwoord in artikel 6:234 lid 1 sub d BW (oud) en is door de invoering van de Wet elektronische akten per 1 juli 2010 ongedaan gemaakt. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de ontstaansgeschiedenis van deze problematiek verwijs ik graag naar dit artikel.

2. Staatssecretaris gaat wet herstellen; wat betekent dat eigenlijk?

Op 4 januari 2011 heeft Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie gereageerd op diverse vragen van de Eerste Kamer. In zijn reactie geeft hij aan dat de verwijzingsmogelijkheid naar algemene voorwaarden voor dienstverrichters in artikel 6:234 BW zal worden hersteld. Een wetsvoorstel hiertoe gaat binnenkort in consultatie. Herstellen klinkt goed, maar is dat ook wel zo? Wat betekent het eigenlijk om de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 BW te herstellen?

Laten we eerst eens kijken naar de wettekst van artikel 6:234 lid 1 BW zoals die gold voor 1 juli 2010. Deze bepaling luidde (voor zover hier relevant) dat de gebruiker van algemene voorwaarden voldaan had aan zijn informatieverplichting indien hij:

  1. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld.
  2. […]
  3. hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn voor latere kennisneming […]
  4. hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.

Sub (d) is aan dit artikel toegevoegd door inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn. Uit de Nota van wijzigingen daarbij volgt dat sub (d) ter verduidelijking is toegevoegd: “Hoewel naar het oordeel van de regering hierbij sprake is van een samenloop die zich in de praktijk zal oplossen, heeft de regering ervoor gekozen om zekerheidshalve deze onduidelijkheid weg te nemen. Op grond van de voorgestelde wijziging wordt het regime voor de algemene voorwaarden die onder de werking van artikel 22, eerste en tweede lid, van de dienstenrichtlijn vallen, gelijk getrokken met het al geldende regime op grond van de artikelen 6:234 en 6:235 BW. Hiermee wordt elke potentiële onzekerheid of onduidelijkheid weggenomen.

Door echter te kiezen voor een aparte bepaling die begint met het woord “hetzij” heeft de regering hier een apart en vooral ook gematigder regime gecreëerd voor dienstverrichters ten opzichte van niet-dienstverrichters. Dit regime is gematigder omdat dienstverrichters op grond hiervan kunnen volstaan met bijvoorbeeld een verwijzing (via een hyperlink) naar een pagina op hun website waarop hun algemene voorwaarden vermeld staan, om aan hun informatieverplichting uit artikel 6:234 BW te voldoen. De enige eis is dat deze voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk moeten zijn. Dit terwijl niet-dienstverrichters onder sub (c) ten aanzien van de presentatie van de algemene voorwaarden aan allerlei eisen moeten voldoen, namelijk op een zodanige wijze ter beschikking stellen dat deze kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming door de wederpartij. In deze zin is er dus in beginsel geen sprake van enige gelijktrekking zoals de regering stelde. Dit onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters is naar mijn oordeel onwenselijk en zou moeten worden teruggedraaid.

3. Tijdelijke oplossing voor dienstverrichters van de staatssecretaris kritisch bekeken

Op dit moment komt de verwijzing in sub (d) niet meer voor in 6:234 BW. For the time being levert dit voor dienstverrichters onduidelijkheid op. Volstaat een verwijzing naar hun website nu wel of niet? De staatssecretaris geeft hiervoor een tijdelijke oplossing in een kennelijke poging om duidelijkheid te verschaffen voor de periode totdat de wet “hersteld” is. De staatssecretaris schrijft:

“Tot het moment waarop dat is gerealiseerd, volgt uit artikel 6:234 BW dat een dienstverlener zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk kan maken via een website. De wederpartij moet dan worden gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met de algemene voorwaarden.” [onderstreping EJP]

Deze laatste zin is om meerdere redenen opmerkelijk: Ten eerste is hij onduidelijk geformuleerd. Is enkel vragen om de instemming hier al voldoende? Of moet er uitdrukkelijk met de algemene voorwaarden worden ingestemd? Of wordt bedoeld (ik vermoed van wel) dat moet worden ingestemd met de verwijzing naar de online geplaatste algemene voorwaarden. Dit lijkt immers ook besloten te liggen in het huidige 6:234 lid 3 BW, waar toch op gedoeld moet zijn.

Ten tweede is deze zin praktisch erg lastig uit te voeren. Dit betekent bijvoorbeeld dat de leverancier tijdens de contractering eerst moet vragen aan zijn wederpartij of het goed is dat hij voor zijn algemene voorwaarden verwijst naar zijn website. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat deze kritiek niet nieuw is en uiteraard ook al geldt voor de huidige wetstekst als verwoord in 6:234 lid 3 BW. Het punt is alleen dat deze instemmingseis uit dit artikel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt. Denk bijvoorbeeld aan een schriftelijke offerte waarin verwezen wordt naar toepasselijke algemene voorwaarden op de website van de verkoper. Dit ter bescherming van (kleine) wederpartijen die niet beschikken over een computer. Voor louter elektronische transacties, zoals geheel via e-mail gesloten overeenkomsten, geldt dit dus niet. De staatssecretaris gaat hier in zijn brief ten onrechte wel van uit door hier een tijdelijke algemene instemmingseis te introduceren voor dienstverrichters. Hij maakt immers geen onderscheid tussen wel of niet elektronisch contracteren.

Ten derde is deze tijdelijke oplossing ook niet logisch. Deze instemmingseis gold namelijk niet toen de desbetreffende verwijzing (sub d) wel in de wet stond en zal naar eigen zeggen ook niet gaan gelden na inwerkingtreding van de herstelwet. De staatssecretaris overweegt immers: “Om te bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden kunnen worden aangeboden via een door de dienstverlener aangewezen website, zonder dat de uitdrukkelijke instemming van de afnemer met die voorwaarden is vereist, zal de verwijzing naar artikel 6:230c BW in artikel 6:234 moeten worden hersteld.” [Onderstreping EJP]

Opmerkelijk is dat waar uitdrukkelijke instemming van de wederpartijen voor een verwijzing naar online algemene voorwaarden van dienstverleners niet nodig was en – naar het oordeel van de staatsecretaris – het in de toekomst ook niet nodig zal zijn, het in de tussentijd wel noodzakelijk is. Het was logisch(er) geweest om in de tussentijd vast te houden aan het ongeschreven of een voorschot te nemen op toekomstig recht, namelijk dat instemming niet nodig is.

Bij dit laatste moet nog wel een belangrijke kanttekening worden geplaatst. De staatssecretaris overweegt hier wederom in het algemeen dat een verwijzing naar de website waarop de algemene voorwaarden staan van een dienstverrichter (6:230c BW geldt uitsluitend voor dienstverrichters) naar toekomstig recht zonder uitdrukkelijke instemming van de wederpartij mogelijk is. Dit duidt erop dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen een regime voor dienstverrichters en niet-dienstverrichters in stand zal blijven. Niet-dienstverrichters moeten het immers doen met de beperktere mogelijkheden van het huidige 6:234 BW. De staatssecretaris had naar mijn oordeel ook kunnen verwijzen naar het huidige 6:234 lid 3 BW waarin de instemmingseis alleen maar geldt voor de situatie dat niet elektronisch wordt gecontracteerd, maar wel wordt verwezen naar de algemene voorwaarden op de website van de dienstverrichter.

4. Afronding en mogelijke oplossing?

Het heeft mijn absolute voorkeur dat het mijns inziens onwenselijke onderscheid tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters niet meer terugkomt in 6:234 BW. In die zin zou ik het toejuichen dat 6:234 BW niet wordt hersteld. Het enige onderscheid dat daarin zou moeten worden gemaakt (zoals dat thans ook gebeurt en voor inwerkingtreding van de Aanpassingswet Dienstenrichtlijn ook gold) is tussen de verschillende wijzen waarop een overeenkomst tot stand komt, niet ook of iemand wel of niet een dienstverrichter is. Dus gewoon onderbrengen in het volgende regime:

  • transactie volledig offline: in beginsel ter hand stellen (6:234 lid 1 BW)
  • transactie volledig online: in beginsel ter beschikking stellen + eisen aan de ter beschikking gestelde algemene voorwaarden naleven (6:234 lid 2 BW)
  • offline contracteren met verwijzing naar online algemene voorwaarden: alleen na uitdrukkelijk instemming wederpartij (6:234 lid 3 BW)

Ik zie niet in waarom de informatieverplichtingen uit 6:230c BW voor dienstverrichters niet onder het dit huidige regime valt in te passen. Hoe het ook zij, het leerstuk van de informatieverplichtingen van algemene voorwaarden begint langzaamaan vormen aan te nemen van hogere wiskunde. Laten we maar hopen dat de herstelwet er snel komt en (wel) duidelijk is en geen onderscheid maakt tussen dienstverrichters en niet-dienstverrichters. Als dat onverhoopt toch wordt gedaan en de oude situatie wordt hersteld, treft u hier alvast een overzichtelijke tabel hoe partijen wiskundige vraagstukken rondom de informatieplicht van algemene voorwaarden kunnen oplossen.

Dit bericht is oorspronkelijk verschenen op deze pagina op de weblog van sectie IE/IT van Dirkzwager.

IT 219

Modelcontract Europese Commissie

Al eerder publiceerden wij het modelsourcingcontract van Platform Outsourcing Nederland (zie IT 209). Ons oog viel nu op een modelcontract "for outsourcing of technical and administrative assistance" van de Europese Commissie. Dit model is duidelijk meer geschreven vanuit het klantperspectief dan het model van het outsourcingsplatform. Zo gaat het model van de Commissie uit van onbeperkte aansprakelijkheid. U vindt het model van de Commissie hier.

IT 218

Onvoldoende performance geleverd systeem – ontbinding overeenkomst

Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Gerechtshof Amsterdam 27 april 2010; Gerechtshof Amsterdam 7 september 2010 (Audax/Bull). Procedure over mislukte automatisering uit 1997. Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Ontbinding overeenkomst.

Met dank aan Wolter Wefers Bettink, Houthoff Buruma.

In deze lang lopende procedure wees de rechtbank na twee tussenvonnissen en een deskundigenbericht op 24 januari 2007 eindvonnis. De rechtbank verklaart voor recht dat de tussen partijen in 1996 gesloten overeenkomsten op 31 december 1997 ontbonden zijn en veroordeelt Bull, aan Audax een bedrag van EURO 1,6 miljoen plus rente terug te betalen.

De rechtbank is van oordeel dat Bull is tekort geschoten in haar verplichting om een systeem aan te bieden dat voor wat betreft high availability / full redundancy en performance de eigenschappen bezat die Audax daarvan mocht verwachten. Dit oordeel is mede gebaseerd op het feit dat deskundigen de performance van beide systemen niet hebben kunnen vergelijken, omdat de Bull niet meer beschikt over de relevante meetgegevens:

"2.8.1 Deskundigen hebben aangegeven dat zij [de vraag of de performance van de Sagister in het algemeen tenminste gelijkwaardig is aan een DPS8000] niet kunnen beantwoorden doordat de empirische meetgegevens die Bull nodig moet hebben gehad om de capaciteit van de vervanger van het DPS8000-systeem te berekenen, niet aanwezig zijn, terwijl het, zo begrijpt de rechtbank, gebruikelijk is dat aanbieders van computersystemen bij het opstellen van offertes gebruik maken van kentallen, heuristieken, metingen van de bezettingsgraad van het te vervangen systeem en dergelijke om te komen tot een technische onderbouwing van de offerte."

Weliswaar rust de bewijslast ter zake van het niet gelijkwaardig zijn van de performance van de systemen op Audax, maar naar het oordeel van de rechtbank mocht van Bull onder de gegeven omstandigheden worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens zou verschaffen ter motivering van haar betwisting van de stelling van Audax dat de Sagister geen gelijkwaardige performance zou hebben. Nu Bull de ‘sizing dossiers’ met de meetgegevens niet heeft overgelegd heeft zij niet voldaan aan deze verzwaarde motiveringsplicht.

 

Hof Amsterdam 27 april 2010

 

In hoger beroep oordeelt het Hof bij tussenarrest dat de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding alleen effect kan sorteren als de te verrichten prestatie blijvend onmogelijk is. Hoewel geen expliciete afspraken zijn gemaakt over de prestaties mocht het nieuwe systeem niet onderdoen voor het oude:

"4.7 Het is een feit van algemene bekendheid dat de computertechnologie in die 8 jaren [sinds 1988] een enorme ontwikkeling heeft doorgemaakt. Tegen die achtergrond is het Hof van oordeel dat […] Audax er in redelijkheid van uit mocht gaan dat de prestaties van de Sagister met betrekking tot de voor haar bedrijfsvoering van belang zijnde toepassingen – gebruikmakend van de daartoe te installeren software – qua snelheid, bedrijfszekerheid en functionaliteit niet zou onderdoen voor de DPS8000."

 Het Hof gelast een nieuw deskundigenbericht over de vraag of het onder de gegeven omstandigheden, mede gezien het ontbreken van de sizing dossiers, mogelijk is een vergelijking te maken tussen de prestaties van de Sagister en de DPS8000.

Uitspraken zijn hier te vinden: Rechtbank Amsterdam 24 januari 2007; Hof Amsterdam 27 april 2010; Hof Amsterdam 7 september 2010.

IT 217

Noot bij Vzr Rb Den Haag, 20 december 2010, Tempur Energy+

Normaal gesproken leidt merkgebruik in adwords door een ander dan de merkhouder tot merkinbreuk. Deze uitspraak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Deze uitspraak gaat zover dat ook gebruik wordt ontzegd van algemene bewoordingen die de concurrent eerder gebruikte, zonder dat daarbij sprake is van enige inbreuk op een IE-recht op die bewoordingen. 
met dank aan mr. F.J. Van Eeckhoutte, ICT/IE-advocaat, Amersfoort, www.vaneeckhoutteadvocaten.nl

Het gebruik van het merk van een ander als adword wordt gesanctioneerd voor zover dat gebruik niet wordt aangemerkt als vergelijkende reclame (art. 6:194a BW). Vergelijkende reclame is elke vorm van reclame waarbij een concurrent of de door een concurrent aangeboden producten worden genoemd. Het vergelijkende karakter van de advertentie speelt een ondergeschikte rol.Wie 'tempur' googlet en de advertentie van de concurrent van Tempur (matrassen) in de gesponsorde links ziet, zal, volgens de voorzieningenrechter, een verband leggen tussen Tempur en die concurrent, i.c. Energy+.

In vele andere zaken leidt een dergelijk merkgebruik door een derde in adwords tot merkinbreuk, deze zaak brengt de uitzondering daar waar sprake is van vergelijkende reclame. Het gebruik van merken als adword is noodzakelijk voor een doeltreffende vergelijkende reclame op internet. Want, zo vervolgt de voorzieningenrechter (r.o. 4.4) "vergelijkende reclame kan namelijk alleen doeltreffend zijn als de reclame het publiek bereikt dat primair geïnteresseerd is in de producten van de concurrent." Juist dat kan worden bewerkstelligd door een merk van een concurrent als adword te gebruiken.
Voorwaarde is dan wel dat de gesponsorde link die na het intypen van het adword verschijnt, verwijst naar een webpagina waarin de producten van i.c. Tempur en Energy+ duidelijk met elkaar worden vergeleken. Er moet sprake zijn van een duidelijk onderscheid tussen de producten van de twee concurrenten. Dat onderscheid is vereist om te voorkomen dat het publiek de registratie van producten van de ene concurrent gaat toeschrijven aan de andere.

En met name gaat het volgens dit vonnis fout, als de ene eigenschappen benadrukt waarop de reputatie van het merk van de andere, zijn concurrent, is gebaseerd. I.c. is de reputatie van het merk Tempur o.a. gebaseerd op (volgens eigen affichering) het 'drukverlagend effect' van haar matrassen. Goed, ik ben een leek op het gebied van matrassen, maar het lijkt me dat een matras zich in het algemeen van een houten plank onderscheidt doordat het drukverlagend is, maar dit terzijde.
Daar waar de Google ad i.c. sprak van een drukverlagende matras van Energy+ handelt zij oneerlijk t.o.v. haar concurrent Tempur in de zin van 6:194a BW en ongerechtvaardigd in de zin van art. 9 lid 1 sub c GemVo. Want, aldus de voorzieningenrechter, zo profiteert Energy+ zonder meer van de commerciéle inspanningen van Tempur om de reputatie van haar merk 'Tempur' te creëren en te onderhouden.

Op zich is het interessant te mogen constateren dat een concurrerend merk als adword bij Google mag worden opgegeven, mits het strekt tot vergelijkende reclame. Een prachtige escape dus voor al die Skoda-dealers die nu eindelijk ook eens Audi-liefhebbers naar hun site willen trekken.

Vraagtekens plaats ik bij het doeltreffendheidscriterium dat de rechter hanteert, naast het vergelijkingscriterium. Dat laatste criterium is het enige waarop gebouwd mag worden in de leer van de vergelijkende reclame; dus, akkoord daar waar de voorzieningenrechter stelt dat producten duidelijk en duidelijk onderscheiden met elkaar moeten worden vergeleken.

Dat het handig kan zijn dat de vergelijkende reclame het publiek bereikt, zal in de meeste gevallen dan wel zo zijn - vooral voor de concurrent, i.c. Energy+ die de vergelijkende reclame heeft verzonnen -, maar het is algemeen bekend dat vergelijkende reclame een marketingmiddel is pur sang en reeds omwille daarvan de objectiviteit en alomvattendheid van de gepresenteerde 'vergelijking' vaak ver te zoeken is. Het is en blijft per slot van rekening reclame en laat dit vonnis ons nu niet op het spoor brengen alsof vergelijkende reclame valt onder de reikwijdte van de pers- of vrijheidsmening waarmee enig publiek belang kan zijn gediend en daarom het publiek moet kunnen bereiken. Dat doeltreffendheidscriterium kan overboord, want laat de concurrent gewoon zijn eigen boontjes doppen en niet door louter het merk van zijn concurrent als adword te gebruiken, zijn marketing ontplooien.
Het ware mij overigens nog wel anders geweest, althans (enigszins) gerechtvaardigd of verdedigbaar als de concurrent naast de naam van zijn concurrent ook zijn eigen naam had opgegeven als bij elkaar horende zoekwoorden in zijn adword-campagne, i.c. 'tempur energy+'. Dan is tenminste nog verdedigbaar dat de internetgebruiker die 'tempur energy+' googlet, (vermoedelijk) op zoek is naar vergelijkingsmateriaal.

De overweging van de voorzieningenrechter dat het heldere onderscheid tussen de producten vereist is om te voorkomen dat het publiek de reputatie van de concurrerende producten met elkaar gaat verwarren, strekt - ten onrechte - tot kapstok om Energy+ te verbieden louter beschrijvende bewoordingen in de mond te nemen die Tempur al gebruikte. Het lijkt erop dat die bewoordingen via de vergelijkende reclame-leer en het gemeenschapsmerkenrecht gemonopoliseerd kunnen worden. Energy+ mag als kopje van haar Google ad de bewoordingen 'drukverlagend topmatras' niet gebruiken, omdat haar concurrent Tempur die bewoordingen reeds gebruikt. Deze verregaande belemmering van de mededinging is ongefundeerd. Als die bewoordingen niet door enig IE-recht zijn beschermd, brengt de vrije mededinging met zich mee dat die vrijelijk te gebruiken zijn, ook door de concurrent. M.a.w. Energy+ moet ook van haar eigen matrassen kunnen zeggen dat die drukverlagend zijn. Dat recht kan niet exclusief haar concurrent Tempur toekomen, zonder dat er sprake is van een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten op die bewoordingen.

Ik mag, kortom, hopen dat het vrije mededingingsrecht blijft voortbestaan, met daarop wettelijke geregelde uitzonderingen, zoals de beperkingen die zijn geregeld in de Auteurswet 1912, Handelsnaamwet, BVIE, GemVo en andere wet- en regelgeving. En niet omgekeerd, nl. dat in principe een beperkte mededinging geldt en per geval bekeken wordt waar de vrijheid van de mededinging zit.

IT 216

Hoge aantallen IT-specialisten toch reëel

Gerechtshof 's-Gravenhage 18 januari 2011 (Staat/Centric), LJN: BP1258. Aanbestedingsrecht. In eerste aanleg was de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Atos Origin en ABC opgegeven aantallen van Nederlands sprekende ICT-specialisten irreëel hoog waren. De voorzieningenrechter gelaste stopzetting van de aanbestedingsprocedure (zie ITenRecht.nl IT 47). Het hof denk daar echter anders over.

Het hof:

"15. De grieven 2 tot en met 6 van de Staat en ABC en de incidentele grief van Centric lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kort samengevat wordt hierin aan de orde gesteld hoe eventuele dubbeltellingen bij de aantallen aangeboden ICT-specialisten zich verhouden tot het in de wensen 1.2. en 6 tot uitdrukking gebrachte beschikbaarheidsvereiste. De Staat heeft aangegeven dat het bestek dubbeltellingen toelaat, in die zin dat een door de ene inschrijver opgegeven fte ook door een andere inschrijver mag worden aangeboden (hierna: kruislingse dubbeltellingen). [...] Centric heeft daaraan toegevoegd dat (met name) Atos Origin en ABC dermate hoge aantallen ICT-specialisten hebben opgegeven dat zonder deugdelijke verificatie van die aantallen niet alleen aannemelijk is dat niet alle vermelde fte's ook daadwerkelijk beschikbaar zijn, maar ook dat bij hun inschrijvingen sprake is geweest van (verboden) interne dubbeltellingen. De Staat heeft een en ander volgens Centric onvoldoende geverifieerd. [...]

17. Voor zover Centric heeft aangevoerd dat uit de door Atos Origin en ABC opgegeven, volgens haar irreëel hoge, aantallen beschikbare fte's moet worden afgeleid dat deze verboden (interne) dubbeltellingen (moeten) bevatten heeft de Staat terecht verwezen, en mogen verwijzen, naar de door deze inschrijvers overgelegde beschikbaarheidsverklaringen. [...]

18. Verificatie van de inschrijving aan de hand van een eigen verklaring of opgave is in het aanbestedingsrecht ongebruikelijk noch verboden (vergelijk: artikel 49 BAO) en de Staat mag er voorts van uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en voor de (juistheid van) door hen verstrekte gegevens instaan. Dat het bij die beschikbaarheidsverklaringen zowel kan gaan om derden met als om derden zonder rechtspersoonlijkheid maakt daarbij geen verschil, nu alleen de aantallen fte's een rol spelen en juist op dat punt dubbeltellingen volgens de verklaringen zijn uitgesloten. Voor zover de opgegeven hoge aantallen fte's al twijfel deden ontstaan over de aanwezigheid van eventuele verboden (interne) dubbeltellingen heeft de Staat die twijfel met de opgevraagde beschikbaarheidsverklaringen en bevestiging per email naar voorlopig oordeel van het hof dan ook voldoende geëcarteerd."

Lees het arrest hier (link) of hier (pdf).

IT 215

Toch geen opt-in bij cookies?

Benjamin Docquir (Simont Braun) wees ITenRecht.nl op een artikel uit Emerce waarin staat dat Internetbedrijven niet expliciet toestemming hoeven te vragen om cookies op iemands computer te mogen plaatsten. Dat zou blijken uit een vertrouwlijk rapport van de Europese Commissie. Het rapport zou vorige week zijn verzonden aan de Europese lidstaten en kwam in handen van de Wall Street Journal. De krant meldt vanochtend dat Europa geen zware technische eisen aan het bedrijfsleven stelt, maar de voorkeur geeft aan zelfregulering. Het document is bedoeld om enige sturing te geven aan de Europese landen over de uitleg van een richtlijn. Eerder berichtte ITenRecht.nl dat de Artikel 29 Werkgroep van mening was dat opt-in wèl noodzakelijk was, zie IT nr 9.

IT 214

Advies te rooskleurig - bewuste roekeloosheid

Rechtbank Utrecht 29 december 2010 (Shipcon/BDO), LJN: BO9820. Niet IT, maar wel interessant. BDO geeft een verkeerd advies en Shipcon lijdt schade. Shipcon claimt vergoeding van haar schade op basis van wanprestatie. BDO beroept zich op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat  sprake is van bewuste roekelossheid, onder meer doordat BDO in haar advies een te rooskleurig beeld heeft geschapen. Het beroep op het exoneratiebeding slaagt niet. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De relevante overweging:

"4.27. In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het beroep van BDO op de aansprakelijkheidbeperking niet slaagt. Voor dit oordeel is van belang dat in artikel 12.1. van de algemene voorwaarden is bepaald dat geen aansprakelijkheidbeperking geldt ingeval sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen bewuste roekeloosheid. [adviseur] heeft bewust roekeloos gehandeld door (1) zich positief, althans niet negatief, uit te laten over een financieringsconstructie die hij niet begreep (2) door een te rooskleurig beeld te schetsen van de waarde van de zekerheden (3) door te zwijgen over het beslag op de woning van [contactenlegger] en (de dreiging van) een openbare verkoop van de woning van [C] en (4) door niet te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions. Nu BDO geen beroep op de aansprakelijkheidbeperking toekomt, is zij aansprakelijk is voor de volledig door Shipcon c.s. als gevolg van dit handelen/nalaten geleden schade."

Hoe vaak komt het in IT-projecten niet voor dat een leverancier nog niet over alle noodzakelijke kennis beschikt en zich toch rooskleurig uitlaat over de uitkomst van een project?

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

IT 213

Kroniek rechtspraak 2010 door Arnoud Engelfriet

Arnoud Engelfriet heeft een mooie Kroniek van het Internetrecht geschreven. Over veel van de door hem genoemde onderwerpen kunt u ook informatie vinden op ITenRecht.nl. Met name op het gebied van software(licenties) heeft 2010 enkele baanbrekende uitspraken gezien: "Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan."

 

De Kroniek:

Kroniek 2010

16 januari 2011, 15:10

En daar zijn we dan weer, conform de traditie: mijn Kroniek van het Internetrecht, aflevering 2010. Wat is er allemaal gebeurd dit jaar?

Ik geef meteen toe: deze is wat persoonlijker getint dan de vorige, maar het uiten van je frustraties en ergernissen schijnt goed te zijn voor de bloeddruk. ;)

Meningsuiting
Voor de vrijheid van meningsuiting was 2010 een druk jaar. Het begon al goed: een arrest uit januari over de openbaarheid van Hyves botste lijnrecht met een arrest uit december 2009. Daarmee is het nu lastig te zeggen wanneer je “ruchtbaarheid” geeft aan een feit (en daarmee smaad pleegt). Is de numerieke omvang van je vriendengroep belangrijk? Of gaat het om de samenstelling - echte vrienden of alleen maar internetvrienden?

De Koninklijke Bibliotheek wilde kranten uit de Tweede Wereldoorlog online zetten, maar kreeg te horen dat ze dan vervolgd kon worden wegens haatzaaien. Men nam toen een opmerkelijke stap: lezers moesten een disclaimer aanvinken alvorens men NSB-kranten kon opvragen.

Uitingen op sociale media gaan supersnel, en het strafrecht soms ook: een opruiiende twitteraar kreeg een werkstraf dankzij supersnelrecht. Hij had getweet om te gaan “relle” op het Jonckbloetplein in Den Haag, en de politierechter vond dat een evidente vorm van aanzetten tot geweld. Misschien had hij meer smileys moeten gebruiken?

Het heftigste debat betrof natuurlijk Wikileaks en haar berg met gelekte telegrammen. Mag je die mirroren of schendt je dan de wet op de staatsgeheimen? Toen bleek dat het tegenhouden van al die mirrors onpraktisch was, kwamen er ineens hele andere aanvallen op de klokkenluidersite: Paypal, Mastercard en anderen weigerden nog langer diensten te leveren aan het bedrijf. Dat lijkt te mogen, hoewel ik het wel erg kwalijk vind. Maar er is een precedent: een creditcard-betaalprovider hoefde ook niet aan een dierenpornoboer door te gaan met leveren.

Privacy
Een andere botsing met de vrije meningsuiting kwam vanuit de hoek van de privacy: hoe moet je omgaan met (nieuws)archieven waarin persoonlijke informatie staat? Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat krantenarchieven een “valuable secondary role” voor de pers vervullen, en daarom in principe niet hoeven te worden opgeschoond. Ook Nederlandse rechters oordeelden dit jaar dat archieven belangrijker dan privacy zijn, hoewel daarbij ook meespeelde dat de betreffende artikelen op zichzelf rechtmatig waren.

Ook een vorm van privacybotsing is hoe je als werkgever om mag gaan met gegevens opgeslagen of verzonden door werknemers. Het snuffelen in mailboxen kan toegestaan zijn als daar een concrete en ernstige aanleiding voor is. Maar het doorzoeken van een bedrijfspc of privélaptop mag niet zomaar, zo bleek uit diverse beroepszaken.

Auteursrecht
Het auteursrecht werd dit jaar 300, en dat leverde een hoop discussie op over de vraag of het de 400 (of zelfs maar de 350) zou gaan halen. Het Grote Downloaddebat gaf mij in ieder geval weinig hoop. Wat mij betreft is het de hoogste tijd voor een wetswijziging, want auteursrecht botst op zúlke fundamentele punten met internet dat daar een oplossing voor moet komen. En die moet er komen via verdienen discussie in het parlement en afgewogen wetgeving - niet via achterkamertjesverdragen of vonnissen afgedwongen door lobbyclubs.

Oh, lobbyclubs: Bij de rechtszaak tussen FTD en BREIN vond Eyeworks het nodig ook een duit in het zakje te doen: via een ex parte verbod werd het noemen van een bestandsnaam gelijkgesteld aan publicatie van de film. In hoger beroep draaide het Gerechtshof dit terug en verklaarde tevens downloaden uit illegale bron expliciet legaal, omdat de minister dat nu eenmaal zo vaak gezegd had en de burger daarop mag vertrouwen.

Tegen het einde van het jaar kwam BUMA/Stemra weer met het verhaal embedden is betalen. Dat leek vooral een publicitair relletje te zijn geweest, ik heb niet het idee dat B/S op korte termijn gaat procederen om deze stelling te verdedigen.

Wel geprocedeerd werd er door diverse fotografen. Leuke opsteker vond ik dat het overnemen van een fotootje bij een forumcopypastepost geen inbreuk was: dit was een vorm van citeren. Foto en tekst waren overgenomen om een discussie te initiëren, en dat valt onder citaatrecht. Herpubliceren van een pasfoto was wel inbreuk, maar de rechter nam expliciet afstand van de ‘richtprijzen’ die hier en daar op internet rondzwerven.

Software
Op softwaregebied produceerde de rechtspraak een paar juridische bommetjes over onderwerpen waar de geleerden elkaar al jaren over in de haren vliegen. Zo bleek je software ineens te kunnen kopen (en niet slechts in licentie te nemen) en was het auteursrecht op voorgeïnstalleerde software uitgeput, zodat doorverkoop daarvan bij ons legaal was. In de VS denken ze daar anders over trouwens. Wie hardware integreerde in een groter systeem, was daarmee het eigendom op die hardware kwijt (zaaksvorming). En eind december kwam het Hof van Justitie met een arrest dat bepaalde dat het auteursrecht op software niet automatisch geldt op de user interface daarvan.

Op opensourcegebied was het relatief rustig dit jaar. Natuurlijk waren er een paar incidenten, zoals de Noord-Koreaanse Linuxversie die de GPL schond. Bij Apple’s App Store botsten de voorwaarden met de GPL, wat het bedrijf reden vond om GPL-applicaties te gaan weren. Ook was er herrie over de PS3 die ineens geen Linux meer kon draaien na een firmware-update van Sony. De homebrew community baalde daar erg van, maar van juridische stappen heb ik niets vernomen.

Ook de homebrew community rond de Nintendo-spelcomputers baalde: in een rechtszaak over de legaliteit van flashcards en modchips oordeelde de rechter dat hij die community niet serieus kon nemen. Wie wil er nou bellen of internetten op een Wii? De kaartjes werden dan ook aangemerkt als (vrijwel) alleen bedoeld om illegale kopieën van spellen op te spelen en vervolgens verboden.

Tussenpersonen
De positie van tussenpersonen zoals internetproviders staat bij het auteursrecht steeds verder onder druk. BREIN probeerde af te dwingen dat Ziggo en XS4All de beruchte Pirate Bay zouden blokkeren, maar in kort geding hoefde dat niet. Er loopt nog een bodemprocedure. Provider annex videosite 123video bleek aansprakelijk voor door klanten illegaal geüploade pornofilmpjes. Hier loopt nu een hoger-beroepsprocedure.

Als voetnoot daarbij bleek dat Ziggo aan 123video geen NAW-gegevens van haar klant hoefde af te geven, omdat de videosite andere paden had kunnen bewandelen om die te krijgen. Aanverwant daaraan was het vonnis waarin een exwerknemer verkeersgegevens bij zijn provider moest opvragen en afgeven bij de notaris, zodat zijn werkgever hem daarmee een proces kon aandoen.

Voor internetproviders gebeurde er nog meer. Zo werden de eerste boetes in verband met de bewaarplicht opgelegd. Die bewaarplicht, of eigenlijk de algemenere vraag voor wie de Telecommunicatiewet nu echt geldt, leidde onder meer tot de opmerkelijke stap om hotels als internetprovider aan te merken. Iets waar de OPTA na een snel onderzoekje op terugkwam.

In de VS werden de eerste regels rond netneutraliteit ingevoerd. Eigenlijk was niemand daarover te spreken.

Afsluitend met een positieve noot: de site PompenGids, waar bedrijven konden melden welke loodgietersproducten ze verkochten, was niet aansprakelijk voor onjuiste bedrijfsinformatie. Zij had keurig volgens het notice-en-takedownprincipe gewerkt en daarmee niet onzorgvuldig gehandeld. Bij deze site ging het meer over smaad en al of niet merkinbreuk, wat me een opstapje geeft naar het volgende onderwerp.

Oh, en nog eentje. Tegen spammers werd juist door een forumbeheerder zelf opgetreden: de rechter verklaarde een contractuele boete van 5000 euro verbeurd.

Merkgebruik op internet
De opvallendste trend voor mij rond merkgebruik was wel de uitvinding van het concept “inbreuk op een domeinnaam”. In diverse vonnissen achtten rechters het onrechtmatig om een verwarringwekkend gelijkende domeinnaam te gebruiken, ook als dit geen inbreuk op een merk of handelsnaam was. Dit omdat zulk gebruik gewoon onrechtmatig is. Volgens mij is dat simpelweg in strijd met de merkenwet, maar ik heb nog geen advocaat dit argument (artikel 2.19 BVIE) zien voeren.

Ook een originele was het vonnis dat bepaalde dat registreren van een verlopen domeinnaam wélmaar verlengen daarvan níet legaal was. Nu de domeinnaaminpikker wist dat een ander er meer belang bij had, zou hij deze moeten inleveren aan het einde van de registratieperiode.

Logisch was daarentegen het &R&E&I&F&E&N&-arrest, waarbij het als merkdepot te kwade trouw werd gezien om rare tekens in een gewoon woord te stoppen om zo met voorrang de .eu-domeinnaam voor dat woord te kunnen registreren.

Van zeer groot belang gaan de komende tijd de uitspraken van het Europese Hof over merkgebruik bij Google Adwords en merkgebruik bij tweedehands-verkoop worden. Nadat het Hof oordeelde dat Google niet aansprakelijk was voor inbreukmakende advertenties, gooide het bedrijf de advertentiemarkt open en mocht iedereen op elkaars merknaam adverteren. En in 2011 gaan we ontdekken wat de merkhouder daar tegen kan doen bij de adverteerder zelf.

Het eerste openingsschot is al binnen: Adwords op andermans merk toegestaan als vergelijkende reclame. Net niet over dit onderwerp ging het arrest van 30 december over Adwords en beschrijvende merken: geen merkinbreuk door de Adwords-advertentie want het beeldmerk bevatte geen tekst die als merk kon gelden.

Octrooien
Op octrooigebied was het maar een saai jaar. Het had zo leuk kunnen zijn: zowel het Europees octrooibureau als het US Supreme Court moesten een principe-uitspraak doen over octrooieerbaarheid van software. Maar eerst draaide het EOB er onderuit door te zeggen dat er geen daadwerkelijke onduidelijkheid was in haar standpunt, en daarna bleek ook het Supreme Court niet bereid de knoop door te hakken. Zucht. Nog een paar jaar de onzinnige discussie over “software is niet patenteerbaar”.

Zijdelings gerelateerd: het bleek in hoger beroep toegestaan om in wetten te verwijzen naar betaalde, gesloten normen. Zulke normen worden geen wet doordat ernaar verwezen wordt, en het bedrijf Knooble kreeg helaas dan ook ongelijk met haar eis dat zulke normen vrij beschikbaar komen.

Beveiliging
Op het gebied van beveiliging en computercriminaliteit was er ook weer het nodige te doen. Het Bredolab-botnetwerk werd ontmanteld door het Team High-Tech Crime van de KLPD, waarbij de politie nog het opmerkelijke plan kreeg gebruikers via het botnet te waarschuwen dat hun pc geïnfecteerd was. Mag dat?

De OV-chipkaart kraken mocht niet, tenminste niet als je ermee gaat reizen. Journalistiek verantwoord kraken leidde tot een blafbrief van TLS: wij houden u in de gaten. Maar dat wisten we al: daar is de OV-chipkaart immers voor gemaakt.

De pleger van een DDoS-aanval op twee Turkse fora kreeg 15 maanden cel. De aanval was zo heftig dat sprake was van “gemeen gevaar” voor goederen en diensten. Op basis van dit vonnis werd in december in de pers gemeld dat DDoS-aanval op Mastercard plegen ook tot zes jaar cel kon leiden. Bij een minderjarige verdachte nog wel.

Het plaatsen van doodsbedreigingen op 4chan bleek dan weer niet strafbaar, ook niet als vanwege het meesurfen op het draadloos netwerk van de buren. Dat was geen computervredebreuk, omdat daarvan pas sprake zou zijn als je toegang tot gegevens op dat netwerk zelf zoekt.

De buurman van Manon Thomas had dat wel gedaan: hij had op die manier foto’s van haar gestolen en op internet gezet. Zijn veroordeling werd in hoger beroep gehandhaafd met strafverlaging. In de nasleep van dit arrest kondigde de minister nog een plan aan om het “helen” van gestolen data te verbieden, omdat de sites die deze foto’s publiceerden nu niet aangepakt konden worden. Dat plan bevatte trouwens ook het onzalige idee om Officieren van Justitie de bevoegdheid te geven zonder tussenkomst van de rechter websites te sluiten.

Niet helemaal internetrecht, maar wel gerelateerd: de Hoge Raad bepaalde in april dat camerabeelden niet bruikbaar zijn als bewijs, omdat je op zulke beelden het ras van personen kunt zien. Daarmee vallen die beelden onder de strenge regels voor “bijzondere persoonsgegevens”, waarmee het extra moeilijk wordt ze in een strafzaak te gebruiken. Later dit jaar werd dit door diverse rechters en gerechtshoven afgezwakt, met kort gezegd de redenering dat die strenge regels alleen golden als het doel was om het ras van mensen vast te stellen.

Geluidsopnamen bleken met de nodige behoedzaamheid te moeten worden gebruikt. Tsja, als de CD met de opname niet speelt in de laptop van de kantonrechter dan heb je een probleem.

E-commerce en consumentenrecht
Het consumentenrecht rond internet- en webwinkels bleef wat mij betreft relatief rustig. Het belangrijkste arrest was dat van begin december waarin werd uitgemaakt onder welk recht een website valt. Kort gezegd: dat hangt er vanaf. Ok, flauw: dat hangt er vanaf op welk land een website zich actief richt, middels taalkeuze, bezorgers, telefoonnummers en dergelijke.

Een detail, maar wel belangrijk: wie een koop op afstand annuleert, heeft recht op terugbetaling van de heenzendkosten, zo bepaalde het Europese Hof. De terugzendkosten moet je wel zelf betalen.

Ook kwamen er nieuwe regels over elektronische documenten en voorwaarden, met name om elektronische verzekeringspolis mogelijk te maken. Daarbij bleek overigens nog wel een foutje te zijn gemaakt: iemand had de wetswijziging doorgevoerd op basis van een verouderde brontekst, waardoor de eerdere wetswijziging op grond van de Dienstenrichtlijn weer ongedaan werd gemaakt. Herstelwetgeving is aangekondigd. (Doen ze niet aan versiebeheer bij wetboeken?)

Doorverkopers van toegangskaarten kregen een boete, in lijn met de aankondiging van de Consumentenautoriteit om online oneerlijke handelspraktijken harder aan te gaan pakken. Hopelijk worden malafide webwinkels in 2011 het speerpunt. Voor de zéér malafide handelaren, zeg maar gerust de oplichters, opende de politie een meldpunt internetoplichting. Dat natuurlijk binnen de kortste keren volliep met meldingen.

Oh ja, beste webwinkeliers: verwijzen naar de fabrikant mag niet. En je bent aansprakelijk voor je affiliates of voor wat Marktplaats over je advertentie meldt. Controleer dus zo snel mogelijk uw uitleg over de rechten en plichten van uw klant.

Verder blijft consumentenrecht vooral een kwestie van tegenover elkaar staande meningen (nee het is een uitprobeertermijn en geen zichttermijn), hoewel in één geval de rechter nu eindelijk eens een bedrijf op de vingers tikte vanwege een informatieplichtenfaal: Tele2’s bedrijfsbeleid bleek in strijd met de wet. Niet dat dat enige consequentie voor Tele2’s bedrijfsbeleid heeft natuurlijk.

Kansspelen
In juni bepaalde het Europese hof dat Nederland internetgokken mag verbieden, mits ze dat doet vanuit oogpunt van volksgezondheid (gokverslaving) of het bestrijden van criminaliteit (witwassen). Echter in september werd het Duitse kansspelbeleid verboden omdat men daar niet daadwerkelijk zijn best deed om gokverslaving aan banden te leggen. Duitsland en Nederland hebben vergelijkbaar beleid over kansspelen, dus dat opent perspectieven voor voorstanders van een liberalere Wet op de kansspelen.

En dat was het voor 2010. Voor meer over de toekomst verwijs ik graag naar mijn Juridische voorspellingen voor 2011.

U vindt het orgineel hier.