HR: NSE als hostingplatform niet aansprakelijk

HR 27 januari 2023, IEF 21202, IT 4211; ECLI:NL:HR:2023:94 (Brein tegen NSE) [IEF 20832], [IEF 18372] en [IEF 20039]. De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 5 april 2019 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. Per brief van 29 juni 2021 werd door de griffier van het Hof gevraagd of beantwoording van de vragen van de Hoge Raad nog nodig was met het oog op het Youtube en Cyando­-arrest. Van Peursem concludeerde in zijn conclusie tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep wegens het slagen van een motiveringsklacht en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Na 14 jaar procederen van NSE tegen Stichting Brein, is het geschil eindelijk definitief beslist. Het eindoordeel van de Hoge Raad is dat NSE geen auteursrechtinbreuk maakt en niet aansprakelijk is voor hetgeen zijn gebruikers doen. Het hof heeft namelijk terecht geoordeeld dat NSE zich kan beroepen op de vrijstellingen van respectievelijk art. 6:196c lid 1 (mere conduit) en lid 4 (hosting) BW. Verder is er geen sprake van een mededeling aan het publiek aan de kant van NSE. Zie de bijgevoegde rechtsoverwegingen voor de uitgebreide motivering van de Hoge Raad.

3.5.2. Het onderdeel faalt. In rov. 3.3.2 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt, omdat de door NSE geleverde dienst eruit bestaat abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen en haar gebruikers die toegang niet zouden hebben zonder deze door NSE geleverde dienst. Anders dan het onderdeel betoogt, is daarmee niet gegeven dat de rol van NSE ten aanzien van de uitwisseling van beschermd materiaal niet neutraal was. Het louter ter beschikking stellen van een platform voor het uitwisselen van informatie staat immers naar het op deze zaak toepasselijke Unierecht niet aan een beroep op de vrijstellingsregeling in de weg (YouTube en Cyando, punten 77-79 in samenhang met punt 107). Voor zover het onderdeel berust op de gedachte dat een interventie waarmee nieuw publiek wordt bereikt zonder meer een mededeling aan het publiek oplevert, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Van een handeling bestaande in een mededeling als bedoeld in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn is pas sprake als de exploitant van het platform weloverwogen, dat wil zeggen met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk (YouTube en Cyando, punten 68 en 78-83, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak). Het hof heeft niet vastgesteld dat NSE een weloverwogen interventie in de hier bedoelde zin deed (zie ook hierna in 3.6.3). Hieruit volgt tevens dat van de in het onderdeel genoemde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is.

3.5.4. In de punten 111-116 van zijn arrest in de zaken YouTube en Cyando heeft het HvJEU verduidelijkt dat een exploitant, om te worden uitgesloten van de in art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content. Niet voldoende voor uitsluiting van de vrijstelling is het enkele feit dat de exploitant zich in het algemeen ervan bewust is dat zijn platform ook wordt gebruikt om content te delen die inbreuk kan maken op intellectuele-eigendomsrechten en hij dus in abstracto kennis heeft van de illegale beschikbaarstelling van beschermde content op zijn platform. Het HvJEU heeft daarbij in aanmerking genomen (punt 113) dat art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel blijkens de overwegingen 41 en 46 van deze richtlijn de uitdrukking vormt van het evenwicht dat de richtlijn beoogt tot stand te brengen tussen de verschillende betrokken belangen, waaronder de door art. 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde vrijheid van meningsuiting. Zo mag enerzijds overeenkomstig art. 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel aan de betrokken dienstverleners geen algemene verplichting worden opgelegd om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Anderzijds moeten deze dienstverleners krachtens art. 14 lid 1, onder b, van de Richtlijn inzake elektronische handel, zodra zij daadwerkelijk kennis hebben van onwettige informatie, prompt handelen om deze informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken, met inachtneming van het beginsel van de vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke dienstverlener kan deze verplichting enkel nakomen met betrekking tot concrete content. De onderdelen berusten gelet op het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting en falen daarom.

3.5.6. Het onderdeel treft geen doel. In rov. 3.4.11 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof de stelling van Brein onderzocht dat NSE slechts een maximum van 25 meldingen per uur verwerkte. Het hof heeft die stelling niet doorslaggevend geacht omdat Brein niet heeft gesteld dat zij op enig moment meer dan 25 meldingen per uur aan NSE heeft gedaan en dat NSE heeft geweigerd deze meldingen te verwerken. Ook heeft Brein niet gesteld dat zij NSE heeft laten weten meer meldingen per uur te willen aanbieden en dat NSE niet tot verwerking bereid zou zijn. Daaruit heeft het hof – in het kader van de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaringen voor recht – geconcludeerd dat Brein in het kader van art. 6:196c lid 4, onder b, BW geen beroep toekomt op het ontbreken van een efficiënte NTD-procedure vanwege het gestelde maximum. Dat oordeel is verenigbaar met een bevel op de voet van art. 6:196c lid 5 BW, dat is gericht op de toekomst, en ertoe strekt zeker te stellen dat NSE ervoor zorgt dat zij bij hervatting van haar diensten álle meldingen, zonder limiet, prompt kan verwerken.

3.6.3. De vaststaande feiten en de – niet of tevergeefs bestreden, zie hiervoor in 3.5.2-3.5.6 en hierna in 3.9 – vaststellingen van het hof laten, beoordeeld tegen de achtergrond van het arrest van het HvJEU inzake YouTube en Cyando, geen andere conclusie toe dan dat NSE met haar hostingdiensten geen mededeling aan het publiek deed. In de eerste plaats heeft het hof vastgesteld dat die diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hadden, nu de door Brein genoemde omstandigheden (waaronder het bepalen van de retentietijd, het hanteren van een spamfilter en het aanbieden van een zoekfunctie) niet meebrengen dat NSE kennis had van of controle had over de opgeslagen berichten. De opslag van berichten vond plaats op verzoek van derden (rov. 3.4.6 eerste tussenarrest). NSE nam niet deel aan de selectie van beschermde content (rov. 3.4.5 eerste tussenarrest), noch bood zij op haar platform hulpmiddelen aan die specifiek bedoeld waren om dergelijke content illegaal te delen (zie hiervoor in 2.2 onder (ii)). Ook is niet gebleken dat NSE het delen van beschermde content bewust stimuleerde (rov. 3.8.3-3.8.4 eerste tussenarrest). In de tweede plaats heeft het hof vastgesteld dat Brein niet heeft aangevoerd dat NSE wetenschap had van specifieke activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter (rov. 3.4.8 eerste tussenarrest). Voorts heeft het hof vastgesteld dat als NSE die wetenschap verkreeg, zij met haar NTD-procedure prompt handelde om de beschermde content te verwijderen of ontoegankelijk te maken, en dat zij daarnaast een Fast Track-procedure had ingevoerd (rov. 3.4.9-3.4.11 eerste tussenarrest). In deze laatste vaststelling ligt besloten dat NSE naar het oordeel van het hof in de desbetreffende periode (tot aan 2011, toen zij haar activiteiten staakte) de technische maatregelen trof die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in haar situatie konden worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op haar platform tegen te gaan. Daaraan doet niet af dat het hof, oordelend in de periode 2014-2016, in het kader van de beoordeling welk bevel kan worden opgelegd, verbetering van de NTD-procedure mogelijk en aanvullende maatregelen denkbaar heeft geacht voor het geval NSE haar diensten in de toekomst weer zou willen hervatten (zie ook hiervoor in 3.5.6). 

Uit deze vaststellingen volgt dat NSE niet ertoe bijdroeg dat het publiek in strijd met het auteursrecht toegang werd gegeven tot beschermd materiaal (vgl. het arrest van het HvJEU inzake YouTube en Cyando, punt 102 en het antwoord op vraag 1) en dus niet weloverwogen, dat wil zeggen met volledige kennis van de gevolgen van haar handelwijze intervenieerde om haar gebruikers toegang te verlenen tot beschermd werk. 

3.6.4 Het voorgaande brengt mee dat, indien het hof heeft geoordeeld dat NSE geen mededeling aan het publiek deed, dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof in het midden heeft gelaten of NSE een mededeling aan het publiek deed (zie hiervoor in 3.3.6), is de klacht gegrond, maar faalt deze bij gebrek aan belang omdat de vaststellingen van het hof geen andere conclusie toelaten dan dat NSE geen mededeling aan het publiek deed.