Contracten  

Rechtbank Amsterdam 9 mei 2012, HA ZA 10-1922 (Moog B.V. tegen E2M Technologies)

Uitspraak ingezonden door Helmer Klingenberg, NautaDutilh N.V..

Auteursrecht op software. Know How-bescherming. Non-concurrentie. Moog is ontwerper en fabrikant van bewegingsgecontroleerde producten en systemen in het bijzonder elektrische en hydraulische bewegingssystemen (vluchtsimulaties). Gedaagden zijn werkzaam bij Fokker en  worden later als extern adviseur ingeschakeld. Nog later volgt inschrijving van hun bedrijf. Moog stelt dat E2M c.s. inbreuk maakt op de software oplossingen, die belichaamd zijn in een broncode en ingebedde software.

Moog heeft niet gespecificeerd op welke (onderdelen van de) software de gestelde inbreuk betrekking heeft, zodat E2M nu niet kan nagaan of voldaan is aan het vereiste van oorspronkelijkheid. E2M heeft haar eigen software ontwikkeld die bestaat uit veel minder coderegels en gebaseerd is op generieke software die is terug te vinden in alle computers en apparaten waarin software aanwezig is. Moog heeft onvoldoende gesteld en geen concrete aanwijzingen verstrekt op basis waarvan kan worden aangenomen dat van een auteursrechtelijk relevante ontlening sprake is. Dat de ontwikkelperiode kort is en dat E2M niet wil meewerken aan een onafhankelijk onderzoek is onvoldoende aanwijzing hiervoor.

Bedrijfsgeheimen: Op het verweer van gedaagden dat de SPA alle eerdere overeenkomsten en dus ook de individuele arbeidsovereenkomsten verving, is door Moog niet meer inhoudelijk gereageerd, terwijl dat wel van haar mocht worden verwacht. De rechtbank acht in het licht hiervan de stelling dat er nog een geheimhoudingsverplichting bestond, gebaseerd op de individuele arbeidsovereenkomsten, onvoldoende nader onderbouwd, zodat deze faalt. Moog heeft gesteld dat er emails zijn gestuurd naar privé-adressen. Slechts bij drie berichten is ook een bijlage overlegd, zonder toelichting. Daarom valt er ook niet af te leiden of deze bijlagen bedrijfsgeheimen bevatten en welke dat dan zijn.

Non-concurrentiebeding: Gelet op de SPA is het non-concurrentiebeding niet van toepassing. Moog heeft nagelaten aan te geven welke activiteiten in strijd met dit beding zouden zijn (de ontwikkelde Superbus is een heel ander product en dus niet concurrerend). Als al sprake zou zijn van concurrerende activiteiten gedurende het dienstverband, dan heeft Moog haar rechten verwerkt. Tijdens het dienstverband is volledige openheid van zaken betracht en er is nooit bezwaar tegen gemaakt. Moog kan niet achteraf stellen dat die activiteiten in strijd zijn met de SPA. De vorderingen op basis van goed werknemerschap, onrechtmatige concurrentie, onrechtmatig handelen en slaafse nabootsing falen omdat ze niet voldoende zijn geadstrueerd in het licht van de betwisting.

Kortom: alle vorderingen worden afgewezen en Moog wordt veroordeeld in de proceskosten, waarvan 10% voor auteursrechteninbreuk ex 1019h Rv wordt toegewezen en 90% aan de hand van het liquidatietarief uit Rapport Voorwerk II.

Vzr. Rechtbank Rotterdam 8 mei 2012, LJN BW5386 (EuroPsyche tegen Fides Europe)

EuroPsyche gebruikt de software ´Fides´, zij heeft daartoe een gebruikersovereenkomst afgesloten met Fides. In dit vonnis gaat het om de nakoming van de tegen eind 2012 rechtsgeldig opgezegde licentie- en outsourceovereenkomst (over en weer). Tevens gaat dit vonnis over het opheffen van een beperkte blokkering van het gebruik van de software.

De auteursrechten op de software behoort tot de eigendom van een aan Fides Europe verbonden onderneming, genaamd Systicon. De eigendom van de inhoud van de databank is het intellectuele eigendom van EuroPsyche. Door de programmeur van 'Fides' is geconstateerd, dat de software 'Fides' is geript / gecrawld, hetgeen onrechtmatig is jegens haar. EuroPsyche wordt verboden inbreuk te maken op de IE-rechten van Systicon.

Fides wordt verboden de toegang tot het digitale platform voor EuroPsyche en de bij haar aangesloten zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, doch slechts indien en voor zover EuroPsyche gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten blijft voldoen op de wijze zoals tussen partijen oorspronkelijk overeengekomen.

Er is geen sprake van een onrechtmatige mededeling op website. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht.

EuroPsyche (X en Y) is een in 2007 opgerichte landelijk werkende instelling in de geestelijke gezondheidszorg. Fides (Z) is een in december 2007 opgericht fullservice bureau voor professionals binnen de geestelijke gezondheidszorg die o.m. specifieke software beschikbaar steld, aangevuld met administratieve en financiële ondersteuning. X, Y en Z hebben een licentie-onderhoudscontract gesloten.

EuroPsyche vordert een verbod om de toegang tot 'het digitale platform' te blokkeren. In feite komt het er, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, op neer dat het gebruik van het digitale platform mogelijk wordt gemaakt door de software 'Fides', terwijl het platform voorts, tenminste deels, een database betreft. Fides lijkt hiervan uiteindelijk ook uit te gaan.

Deze blokkade heeft zich kennelijk beperkt tot te verrichten handelingen in nieuwe dossiers en (sommige) nieuwe handelingen in bestaande dossiers; de gegevens die via het digitale platform zichtbaar en oproepbaar waren in bestaande dossiers blijven dat ook, ondanks de blokkade.

De vraag of Fides ook met deze beperkte blokkade van het digitale platform in strijd met de licentieovereenkomst heeft gehandeld, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend.

De vordering onder 3.1 sub 1 zal mitsdien worden toegewezen voor de resterende looptijd van de licentieovereenkomst, althans de overeenkomsten, (tot en met 31 december 2012). Daarmee wordt Fides echter haar belangrijkste pressiemiddel om EuroPsyche tot betaling te brengen ontnomen. Dat doet geen recht aan de contractuele relatie tussen partijen. De voorzieningenrechter acht het daarom redelijk om aan de toewijzing de voorwaarde te verbinden dat EuroPsyche vanaf heden en gedurende het bestaan van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten jegens Fides voldoet en wel op de afgesproken (zie ook 6.2.4) en in de overeenkomsten vastgelegde wijze in die zin dat EuroPsyche op een door Fides opgestelde factuur uiterlijk de laatste dag van de maand het op basis van bijlage 2 van de respectieve overeenkomsten verschuldigde bedrag over de daaraan voorafgaande maand betaalt. Indien EuroPsyche daartoe niet in staat of bereid is gedurende meer dan één maand (hetgeen het gevolg kan zijn van maatregelen van derden (zoals verzekeraars)) kan in redelijkheid van Fides niet worden verlangd dat zij blijft wachten; toepassing van haar opschortingsrechten zal dan niet disproportioneel zijn, mits zij die toepassing tijdig (tenminste twee weken tevoren) aan de aangesloten zorgverleners en EuroPsyche aankondigt. Uiteraard kan ook een beslissing van een rechter daartoe voldoende zijn. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als nader te bepalen.

Intellectuele eigendomsrechten:
Systicon Consultancy B.V., gerelateerd aan Fides, heeft het auteursrecht op de software 'Fides'. EuroPsyche heeft een licentieovereenkomst tot het gebruik. De data in de database is eigendom van EuroPsyche.

In artikel 9 van de licentieovereenkomst is bepaald dat de auteursrechten en alle overige rechten van intellectuele eigendom met betrekking tot de programmatuur aan Fides en/of haar licentiegevers toekomen. De database is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als een databank als bedoeld in artikel 1 sub a van de Databankenwet (Dw); partijen lijken het daarover ook wel eens te zijn.
De intellectuele eigendomsrechten waarop in de licentieovereenkomst wordt gedoeld betreffen dus het auteursrecht op de software 'Fides' (artikel 10 lid 1 aanhef en sub 12 Auteurswet (Aw)) en het databankenrecht op de database. Nu voorshands aannemelijk is dat sprake is van een databank waarin substantieel is geïnvesteerd, komt deze in aanmerking voor databankenrechtelijke bescherming (en is dan dus uitgesloten van de auteursrechtelijke geschriftenbescherming (artikel 10 lid 4 Aw)).

Vordering onder 3.1 sub 2: afgifte programmatuur, bijbehorende handleidingen en data

 Fides heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. Fides heeft aan de weigering ten grondslag gelegd dat zij haar contractuele verplichtingen niet kan en mag laten prevaleren boven haar wettelijke verplichting om te voldoen aan het medisch beroepsgeheim en dat zij daarom niet tot afgifte van de programmatuur en de opgeslagen data aan EuroPsyche overgaat.

Vordering onder 3.1 sub 4: opheffen blokkade website EuroPsyche voor bepaalde IP-adressen

In de visie van Fides is geen sprake van een weigering aan haar zijde, maar zijn partijen overeengekomen dat Fides het onderhoud aan bedoelde website niet langer zal uitvoeren. Ondanks deze afspraak behoeft Fides evenwel geen derden toe te laten tot de door haar in licentie gehouden software op basis waarvan de website draait. Door haar programmeur is geconstateerd, aldus Fides, dat de software 'Fides' is geript/gecrawld, hetgeen onrechtmatig is jegens haar, terwijl de gevorderde opheffing bovenal te ruim is geformuleerd.

Wat verder ook de grond zij voor het feitelijk niet meer uitvoeren van het onderhoud door Fides aan de website van EuroPsyche, de overeenkomsten tussen partijen gelden nog onverminderd. Op basis van die overeenkomsten behoeft Fides, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet toe te laten dat derden handelingen verrichten in het kader van onderhoud dan wel veranderingen aanbrengen in haar software (op basis van welke software de website van www.europsyche.nl kennelijk draait), zeker niet als dit handelingen zijn die vermoed worden een onrechtmatig karakter te hebben. De vordering van EuroPsyche wordt mitsdien afgewezen.

Vordering onder 3.1 sub 3: gebod tot verwijdering mededeling website

In een artikel geplaatst in de Volkskrant van 4 februari 2012 is EuroPsyche, kort gezegd, in opspraak gebracht vanwege de door haar gehanteerde werkwijze en de mogelijke consequenties daarvan.

 De voorzieningenrechter vermag niet in te zien op welke wijze Fides met deze publicatie onrechtmatig jegens EuroPsyche gehandeld zou hebben. Het bericht bevat enkel een correcte en neutrale weergave van - de toen beschikbare en ook thans niet achterhaalde - feiten en kan reeds daarom niet tendentieus worden geacht. Immers, Fides constateert enkel dat EuroPsyche minder positief in het nieuws is geweest, dat zij de overeenkomsten met Fides heeft opgezegd en dat de verhouding tussen EuroPsyche en Fides een klant/leverancier relatie betreft, hetgeen niet onjuist is en door EuroPsyche op zich ook niet betwist wordt. Dat Fides een verband heeft gelegd tussen de opzegging en het artikel in de Volkskrant blijkt in het geheel niet uit de tekst geplaatst op de website van Fides, waarbij in het midden wordt gelaten of het leggen van een dergelijk verband schadelijk voor EuroPsyche zou (kunnen) zijn. Voorshands is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat EuroPsyche met de plaatsing van dit bericht door Fides op haar website, mede bezien in het licht van het publieke verweer dat EuroPsyche zelf heeft gevoerd, niet blootgesteld wordt aan lichtvaardige beschuldigingen die onrechtmatig van aard zijn. De vordering onder 3.1 sub 3 zal worden afgewezen.

Vorderingen onder 4.1 sub 2, 3 en 4: inbreuk intellectuele eigendomsrechten

EuroPsyche heeft gemotiveerd betwist (zie punt 22 van haar pleitnotities) dat zij op (de "look and feel", het functionele element en het technische element van) de Fides software inbreuk maakt in de zin van de auteurswet en voorts heeft zij betwist dat zij inbreuk maakt op enig databankenrecht. Wel heeft zij erkend dat zij, zie o.a. punt 5 in de dagvaarding, reeds maanden aan de vervanging van het digitale platform werkt. In haar visie (zie punt 25 van de pleitnotities van EuroPsyche) staat het haar vrij om de - voor een ieder publiekelijk toegankelijke - schermafdrukken van de Fides software te sturen en te bespreken met de ontwikkelaar van de nieuwe EuroPsyche software, nu op basis van deze schermafdrukken haar bedrijfsproces (dat niet het auteursrechtelijke eigendom van Fides is) kan worden uitgelegd. Voorts stelt zij dat de databank door en in opdracht van EuroPsyche is ontwikkeld en dat de manier waarop de databank en de software werken het gevolg is van de substantiële investering die EuroPsyche hierin deed.

Reeds hiervoor onder 5.4.1 en 5.4.2 is voorshands vast komen te staan dat als auteursrechthebbende op de software en als producent van de databank vooralsnog aan te merken is Systicon. Fides is licentienemer van Systicon. Gelet hierop is EuroPsyche (als gebruiksgerechtigde van Fides), zonder toestemming van Systicon of Fides, niet gerechtigd aan de hand van en gebaseerd op het digitale platform van Systicon een vervangend systeem te ontwikkelen teneinde dit, na de beëindiging van de overeenkomsten, commercieel te exploiteren. Dat deze ontwikkeling wel aan DevLogic is opgedragen, is, blijkens de eigen stellingen van EuroPsyche, de door Fides onder de punten 14-21 in haar pleitnotities en ter terechtzitting verder geschetste en door EuroPsyche onvoldoende gemotiveerd bestreden omstandigheden en de door Fides overgelegde productie 15, voldoende aannemelijk geworden. Daarmee kan reeds voorshands worden aangenomen dat EuroPsyche (op grond van artikel 13 Aw (onrechtmatige nabootsing) en artikel 2 lid 1, aanhef en sub b Dw (onrechtmatige reconstructie)) in strijd handelt met de auteursrechten en databankenrechten die toebehoren aan Systicon en door Systicon in licentie gegeven zijn aan Fides. EuroPsyche is weliswaar eigenaresse van de in de databank opgenomen data, maar dat maakt niet dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub a Dw, gerechtigd is de inhoud van de databank naar believen op te vragen en te hergebruiken als bedoeld in gemeld artikel, zeker niet als zij daarbij het voorshands aannemelijke doel heeft om daarmee een op het recht van Systicon inbreukmakende vergelijkbare databank te gaan exploiteren. Het bepaalde in artikel 15b Aw, waarop EuroPsyche zich heeft beroepen, doet, indien en voor zover al van toepassing, aan het voorgaande oordeel niet af.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen onder 4.1 sub 2 (primair) en sub 3 voor toewijzing gereed liggen op de wijze als hierna in het dictum bepaald. De gevorderde dwangsommen zullen daarbij worden beperkt en gemaximeerd. Bij het sub 4 gevorderde ontbreekt het spoedeisend belang, alsmede een voldoende concrete onderbouwing.

Op andere blogs besproken:
Dirkzwagerieit (SaaS-leverancier mag toegang tot software niet blokkeren bij onbetaalde facturen; beroep op opschorting is disproportioneel (in dit geval)

Prejudiciële vraag aan het HvJ EU 6 maart 2012, zaak C-119/12 (Probst tegen mr.nexnet GmbH)

Een samenvatting via het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Trefwoorden: telecommunicatie

Onderwerp: richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (Pb L 201, blz. 37)

Het bedrijf mr.nexnet, verweerster in de herzieningsprocedure, vordert van verzoeker Probst op grond van gecedeerd recht vergoeding van geleverde telecomdiensten. Probst heeft een telefoonaansluiting met internettoegang (‘inbellen’) bij Deutsche Telekom AG. Hij gebruikt daarvoor een toegangsnummer van Verizon Deutschland, volgens verzoekster de rechtsvoorganger van Probst.

Probst blijft met betalen in gebreke, de vordering wordt gecedeerd, waarna verzoekster hem dagvaardt en betaling van de dienstverrichting + nevenkosten eist.

Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat de cessieovereenkomst nietig is wegens schending van de telecommunicatiewet. De rechtbank verwerpt het beroep, de beroepsrechter acht het ‘in wezen gegrond’, waarna de zaak voor herziening (en tot verwerping) bij het ‘Bundesgerichtshof’ voorligt.

Volgens de Duitse Telecomwet is het bij cedering van vorderingen verplicht om de cessionaris de noodzakelijke inlichtingen te verstrekken, waaronder het verstrekken van verkeersgegevens die onder het communicatiegeheim vallen omdat deze noodzakelijk zijn voor berekening van de kosten. Dit kan ook zonder toestemming van de abonnee. Dat is slechts anders bij inning van vorderingen ter zake van honoraria van artsen of advocaten. Hier gaat het echter om een ‘gekochte vordering’.

De verwijzende Duitse rechter stelt het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende prejudiciële vraag:

“Staat artikel 6 van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (Pb L 201, blz. 37) toe dat door een aanbieder van diensten aan de cessionaris van een vordering ter zake van vergoedingen voor telecommunicatiediensten verkeersgegevens worden doorgezonden, wanneer voor de cessie ten behoeve van de inning van openstaande vorderingen ter zake van door de bank geweigerde betalingen, naast de algemene verplichting met betrekking tot het communicatiegeheim en de gegevensbescherming krachtens de desbetreffende wettelijke regeling, de volgende contractvoorwaarden gelden:

- De aanbieder van de diensten en de cessionaris verplichten zich ertoe de beschermde gegevens slechts in het kader van hun samenwerking en uitsluitend voor de aan de overeenkomst ten grondslag liggende doelstelling en op de telkens aangegeven wijze te verwerken en te gebruiken;
- zodra de kennisneming van de beschermde gegevens niet langer voor het bereiken van deze doelstelling noodzakelijk is, moeten alle in dit verband beschikbare beschermde gegevens onherroepelijk wordt gewist of worden teruggegeven;
- de contractpartijen hebben het recht om de naleving van de gegevens-bescherming en de beveiliging van de gegevens bij de andere contractpartij in de zin van deze overeenkomst te controleren; de toevertrouwde vertrouwelijke stukken en informatie mogen slechts toegankelijk worden gemaakt voor de medewerkers die deze voor de nakoming van de overeenkomst nodig hebben;
- de contractpartijen zullen deze medewerker conform deze overeenkomst tot geheimhouding verplichten; op verzoek, doch uiterlijk bij de beëindiging van de samenwerking tussen de contractpartijen moeten alle in dit verband beschikbare vertrouwelijke gegevens onherroepelijk worden gewist of aan de andere contractpartij worden teruggegeven?”

Hof Leeuwarden 17 april 2012, LJN BW4226 (appellante tegen Ribank)

Algemeen contractenrecht. Ook als de handtekening onder contract vervalst is, kan degenen wiens handtekening is vervalst aan overeenkomst gebonden zijn, indien er bijzondere omstandigheden zijn die tot de slotsom hopen dat het aan hem is toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijs ook mocht houden.

8. De tweede en derde grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat Ribank de kredietovereenkomst niet met [ex partner van appellante] maar met [appellante] heeft gesloten. Bij de beoordeling van deze grieven wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer ie-mand iets voor een ander verklaart door valselijk de handtekening van die ander te plaatsen, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handte-kening en daarmede de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verkla-ring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar dan moeten deze wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit is bij-voorbeeld het geval wanneer degene wiens handtekening is vervalst, de onbetrouwbaarheid van dege-ne die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, maar er niettemin aan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof (HR 7 februari 1992, NJ 1992, 809).

9. Naar het oordeel van het hof brengen de omstandigheden van het onderhavige geval mee dat [appellante] zich er ten overstaan van Ribank niet op kan beroepen dat de handtekening en daarmee haar wilsverklaring onder de overeenkomst van geldlening niet van haar afkomstig is. Veronderstellenderwijs aannemende dat de overeenkomst van geldlening met Ribank de facto inderdaad niet is aangegaan door [appellante] zelf maar door [ex partner van appellante] die zich daarbij heeft voorgedaan als [appellante], is dat niet uitsluitend gebeurd doordat [ex partner van appellante] de handtekening van [appellante] heeft vervalst. [ex partner van appellante] blijkt dan tevens te hebben kunnen beschikken over schriftelijke stukken van [appellante], zoals bankafschriften, loonstroken en haar identiteitskaart, en dat terwijl [appellante] vóór februari 2007 al had ervaren dat [ex partner van appellante] dergelijke stukken had misbruikt om op haar naam een overeenkomst van geldlening te sluiten.(...) Die omstandigheid laat onverlet dat de overeenkomst op naam van [appellante] is gesteld. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [appellante] de contractspartij is van Ribank en terecht tot terugbe-taling van de hoofdsom is aangesproken.

Conclusie AG HvJ EU 24 april 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft) - persbericht

Prejudiciële vragen gesteld door het Bundesgerichtshof, Duitsland.

Gebruikte software, tweedehands softwarelicenties, begrip "rechtmatige verkrijger".

In steekwoorden: Uitleg van artikel 4, lid 2, eerste alinea, en van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16). Downloaden van internet, op basis van een softwarelicentie en met toestemming van de rechthebbende, kopieëren van gedownloade computerprogramma’s op een gegevensdrager. De vraag of een beroep op uitputting kan worden gedaan terzake van het recht van de rechthebbende om controle uit te oefenen op de verdere distributie van kopieën van het computerprogramma. Handel in „tweedehandse” softwarelicenties van programma’s die de eerste verkrijger heeft gedownload. Begrip „rechtmatige verkrijger”.

Conclusie AG (Nederlandse of Engelse vertaling nog niet beschikbaar):
„1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s moet aldus worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen.
Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs.
2) De artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer.”

Op andere blogs:
BlogIT (Interessante ontwikkelingen in rechtspraak over software)
IPKat (UsedSoft: "Would they have wiped their own? " Bot advises CJEU)
SCL the IT Law Community (Resale of Software Licences: Advocate General’s Opinion)

Rechtbank 's-Hertogenbosch 18 april 2012, LJN BW2456 (partij A & B)

Als randvermelding. Arbitrage overeenkomst. Incident onbevoegdheid i.v.m. arbitragebeding in algemene voorwaarden, opgeworpen door wederpartij van gebruiker van deze voorwaarden. De gebruiker (!) van de voorwaarden doet een beroep op het zijn van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 van Richtlijn 93/13 EEG. Dit beroep wordt verworpen: rechtbank is onbevoegd.

2.5.  [Partij A] beroept zich nog op artikel 17 van de Grondwet, waarin is bepaald dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter, die de wet hem toekent, te weten de rechterlijke macht, zoals omschreven in de Wet op de Rechterlijke Organisatie. [Partij A] verliest echter uit het oog dat hij door de AVA 1992 te gebruiken als zijn standaardvoorwaarden tevens de keuze heeft gemaakt voor het gebruiken van artikel 21 van deze voorwaarden en dus afstand heeft gedaan van zijn recht geschillen aan de gewone rechter voor te leggen.

2.6.  [Partij A] beroept zich er voorts nog op dat [Partij B] misbruik maakt van zijn recht door zich te beroepen op artikel 21 van de AVA 1992. Volgens [Partij A] beoogt [Partij B] met de incidentele vordering slechts om de afwikkeling van het geschil en daardoor haar betalingsverplichting te traineren. [Partij B] heeft reeds tijdens de bouw en bij de discussie omtrent zijn betalingsachterstand veelvuldig zijn methode van traineren toegepast. Volgens [Partij A] is een procedure bij de RvA een zeer langdurige kwestie. Ook dient [Partij A] op voorhand een waarborgsom van € 10.000,-- te storten.

[Partij B] voert gemotiveerd aan waarom hij er behoefte aan heeft om de handelwijze van [Partij A] voorafgaand, tijdens en na de bouw te laten toetsen door een deskundig college met ervaring in de bouw en het bouwproces en dat daarom de specifieke deskundigheid van de RvA in deze zaak noodzakelijk is.

De rechtbank verwerpt het beroep van [Partij A] op misbruik van recht door [Partij B], nu [Partij B] voldoende gemotiveerd aangeeft waarom zij behoefte heeft aan arbitrage. Bovendien zou de rechtbank voor het nemen van een juiste beslissing zijn aangewezen op door haar te benoemen deskundigen, hetgeen over het algemeen ook tijdrovend is en ook met aanzienlijke kosten gepaard gaat.

Rechtbank Arnhem 28 maart 2012, LJN BW1398 (CTA Consulting tegen Sound Sight Music)

Vervolg van tussenvonnis IT 631. Overeenkomst van opdrachten. Database gebruik hosting. De rechtbank wijst beide onderdelen (eenmalige items en gederfde winst ter zake van abonnement) toe.

Eenmalige items

2.4.  Het door CTA ter zake van de eenmalige items berekende bedrag van € 6.842,50(€ 5.750,- exclusief btw) is als volgt opgebouwd:
Gefactureerd voor eenmalige items  €  8.000,00
-/- 10 niet bestede uren aan ‘frontoffice software’     500,00
-/- ‘third party software’ die niet is ingekocht      750,00
-/- 20 niet bestede uren aan opstellen overeenkomsten  1.000,00
Besparingen op eenmalige items            2.250,00-/-
Vordering ter zake eenmalige items (excl. btw)  €  5.750,00

Gederfde winst ter zake van abonnement

2.9.  CTA heeft gesteld dat de maandelijkse vergoeding van € 340,- (exclusief hosting van € 25,- per maand) voor drie gebruikers inherent is aan haar verdienmodel en bovendien alleszins redelijk is in vergelijking tot andere dienstverleners. Haar verdienmodel is gericht op de lange termijn en zij maakt uitsluitend winst op het driejarige abonnement dat gekoppeld is aan het leveren van de website met databank. Op de onderdelen uit de itemlijst maakt zij geen winst en in veel gevallen zelfs verlies. Vergeleken met andere dienstverleners die soortgelijke diensten leveren behoort CTA met een tarief van € 340,- per maand tot de middenmoot. Er is een groot verschil in tarieven, die variëren van ongeveer € 40,- tot € 600,- per maand. Die verschillen vloeien met name voort uit de uiteenlopende verdienmodellen van de betreffende dienstverleners, aldus CTA.

2.14.  Anders dan Sound Sight, vergelijkt de rechtbank het bedrag van € 22.640,- niet met het gemiddelde van de aanbiedingen van Websols, Danda en Vanderwest voor de eenmalige items. Het moge zo zijn dat deze aanbieders uitgaan van een verdienmodel dat gebaseerd is op een totale projectsom zonder verplicht abonnement, maar zoals in het tussenvonnis is overwogen omvat de overeenkomst die Sound Sight met CTA is aangegaan een abonnement voor drie jaar. Een redelijke vergelijking noopt dan ook tot het optellen van de door deze aanbieders gehanteerde tarieven voor support en hosting bij de totale projectsom. Aldus kan worden geconcludeerd dat het gemiddelde van de totale vergoeding van de drie andere dienstverleners € 17.663,- bedraagt. Indien hierop in mindering wordt gebracht de door CTA geoffreerde vergoeding van € 9.500,- voor de eenmalige items, resteert een bedrag van € 8.163,- voor een abonnement van drie jaar. Nu CTA geen andere aanknopingspunten heeft aangereikt terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid is geweest, moet het ervoor worden gehouden dat dit bedrag van € 8.163,- als een redelijke vergoeding voor het door CTA aangeboden abonnement kan worden aangemerkt. Van dit bedrag dienen de besparingen van CTA te worden afgetrokken die het gevolg zijn van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Zoals hiervoor is aangegeven, heeft CTA onderbouwd gesteld dat haar besparingen maandelijks € 65,47 bedragen, wat over een periode van drie jaar resulteert in een totale besparing ter zake van het abonnement van € 2.356,92. De stelling van Sound Sight dat deze besparingen onaannemelijk zijn en dat CTA hiervoor geen representatief bewijs heeft geleverd is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Ter staving van de besparingen op licentiekosten en telefoonkosten heeft CTA facturen overgelegd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om van een ander bedrag aan besparingen uit te gaan. Zij komt volgens deze berekening op een bedrag aan gederfde winst ter zake van het abonnement van € 5.806,08 (€ 8.163,00 -/- € 2.356,92) exclusief btw en € 6.909,22 inclusief btw.

2.15.  Op basis van het voorgaande is toewijsbaar:
-  ter zake van de eenmalige items     6.842,50
-  ter zake van het abonnement       6.909,22
Totaal hoofdsom        13.751,72

Een bijdrage van Menno Weij, SOLV advocaten.

Per 1 januari dit jaar is artikel 6:234 BW aangepast om een eerdere wetgevingsfout te herstellen met betrekking tot de dienstverrichters en algemene voorwaarden (Wet van 27 oktober 2011 tot partiële wijziging van een aantal wetten op het gebied van Veiligheid en Justitie, Stb. 2011, 500).

De fout zag op de verhouding tussen enerzijds de verplichtingen voor dienstverrichters met betrekking tot algemene voorwaarden en anderzijds de afdeling algemene voorwaarden, meer in het bijzonder de vereisten voor wat betreft terhandstelling als neergelegd in artikel 6:234 BW.

Wat was nu precies het probleem?

De zogenaamde Dienstverrichters-richtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) is in het BW in artikel 6:230b en 6:230c geïmplementeerd. Voor wat betreft algemene voorwaarden, bepaalt artikel 6:230(c) met zoveel woorden dat een dienstverrichter die voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk dient te maken, op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. Een hyperlinkje dus, zou je zeggen.

In de literatuur ontstond daardoor discussie. Immers, het destijds nieuwe artikel 6:234 lid 3 in de afdeling algemene voorwaarden, stelde de verplichting om tevoren uitdrukkelijke toestemming te vragen aan de afnemer om de algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking te stellen. Deze verplichting  geldt  alleen indien de onderliggende overeenkomst niét langs elektronische weg tot stand was gekomen. Kortom, bij een offline overeenkomst mag je verwijzen naar online voorwaarden, mits tevoren toestemming van de afnemer. Maar gezien voornoemd artikel 6:230c, gold die toestemmingsverplichting gek genoeg dus niet voor dienstverrichters. 

Wat was er gebeurd?
Bij één van de wijzigingen van artikel 6:234, was per ongeluk de koppeling naar 6:230c weggevallen. De Hoge Raad (11 februari 2011, LJN BO7108, IT 232, First Data/KPN) had hier ook al de vinger op gelegd:  "opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen".

Staatssecretaris Teeven heeft vervolgens aangegeven artikel 6:234 te zullen aanpassen. Hij zei met zoveel woorden dat een dienstverrichter zijn algemene voorwaarden elektronisch toegankelijk mag maken via een website, als de afnemer is gevraagd of hij uitdrukkelijk instemt met die wijze van terbeschikkingstelling. Kortom, Teeven heeft beloofd de verplichting voor dienstverrichters gelijk te stellen met de algemene verplichtingen uit de afdeling algemene voorwaarden.

De wetswijziging
De wettekst van artikel 6:234 BW is inderdaad veranderd, namelijk door de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011 die per 1 januari 2012 in werking is getreden. Deze wijzigt echter alleen art. 6:234 lid 1 BW. In artikel 234, eerste lid, eerste volzin, is na de woorden «heeft gesteld» ingevoegd: , “de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt”.

Artikel 6:234 lid 1 luidt nu dus als volgt:

“De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.” [onderstreping Menno Weij]

In de Memorie van Toelichting (Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011, Kamerstukken II 2010/11, 32 863, nr. 3) wordt hierover het volgende gezegd:

“Bij de behandeling van het wetsvoorstel voor een Dienstenwet in de Eerste Kamer is gebleken dat de verhouding tussen enerzijds de artikelen 6:233 en 6:234 BW en anderzijds de nieuwe artikelen 6:230b en 6:230c BW tot onduidelijkheid kan leiden (Kamerstukken I 2008/09, 31 579, nr. C, p. 18/19). Deze potentiële onduidelijkheid werd aanvankelijk weggenomen met een wijziging opgenomen in artikel Ia van de Aanpassingswet dienstenrichtlijn (Stb. 2009, nr. 616). Door de wijziging voorzien in artikel II, B, vierde onderdeel, van de nadien in werking getreden Wet tot wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer (Stb. 2010, 222) zou deze mogelijke onduidelijkheid zich opnieuw kunnen voordoen, nu daarin een verwijzing naar artikel 6:230c BW ontbreekt. Om dit te vermijden wordt voorgesteld artikel 6:234, eerste lid, BW aldus te wijzigen dat de handelaar ook aan zijn informatieverplichting, als bedoeld in artikel 6:234 BW, kan voldoen op de in artikel 6:230c BW voorziene wijze.”

Lost dit het probleem op?

Ik vraag het me eerlijk gezegd af. In mijn optiek blijft het spanningsveld tussen enerzijds het nieuwe lid 1 van 6:234 en anderzijds lid 3 van 6:234 bestaan. Immers, 234 lid 1 verwijst naar 6:230c en dat betekent dat een hyperlink voldoende is. Echter,  6:234 lid 3 bevat het vereiste dat je tevoren instemming van de afnemer moet hebben.

Ik ben benieuwd hoe dit zich gaat ontwikkelen. Ik sta overigens open voor input op dit punt, dus aarzel niet te reageren of mij te mailen.

Hof Amsterdam 14 februari 2012, LJN BV7744 (Mypoint tegen IPG Nederlands)

Met samenvatting van Reinout Rinzema, Ventoux Advocaten.

De waarde en betekenis van de in ICT contracten veel gehanteerde 'entire agreement' clause is in het Nederlands recht niet onomstreden. Zie bijv. H.N. Schelhaas in 'Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten' in NTBR 2008/4.

Het Hof Amsterdam (14 februari 2012, LJN BV7744) kent bij de keuze voor een taalkundige uitleg van een koopovereenkomst aan deze bepaling betekenis toe. Daarnaast acht het Hof van belang dat het gaat om een commerciële overeenkomst die strekt tot de overdracht van aandelen en die is gesloten tussen professionele partijen. Dat één van partijen zich niet heeft laten bijstaan door een advocaat is voor het Hof niet doorslaggevend. Die partij werd wel bijgestaan door een deskundige op fiscaal gebied en de keuze geen juridisch advies in te winnen in het kader van de onderhandelingen en over de tekst van de door de advocaat van de andere partij opgestelde overeenkomst, komt voor haar rekening.

3.6.2 Het hof is van oordeel dat de rechtbank bij de uitleg van de koopovereenkomst de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de omstreden bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient in het onderhavige geval beslissende betekenis te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van desbetreffende bewoordingen, gelezen in samenhang met de overige voor de uitleg relevante bepalingen van de koopovereenkomst. De grond daarvoor is dat het gaat om een commerciële overeenkomst die strekt tot de overdracht van aandelen, die is gesloten tussen professionele partijen en die een zogenoemde entire agreement clause bevat. Dat IPG deel uitmaakt van een wereldwijd concern wil nog niet zeggen dat IPG enerzijds en MyPoint en [appellant sub 2] anderzijds niet als gelijkwaardige partijen bij de overeenkomst kunnen worden aangemerkt. [appellant sub 2] heeft zich volgens zijn stelling weliswaar niet laten bijstaan door een advocaat, maar hij is wel bijgestaan door een deskundige op fiscaal gebied. Voor zover hij ervoor heeft gekozen niet ook juridisch advies in te winnen in het kader van de onderhandelingen met IPG en over de tekst van de door de advocaat van IPG opgestelde overeenkomst, komt dat voor zijn rekening.

Rechtbank Haarlem 14 december 2011, LJN BV9757 (Communication Security Net tegen Pretium)

CS Net houdt zich bezig met het beheren van communicatienetwerken van derden en het ontwikkelen van communicatieve software en hardware ten behoeve van automatiseringsystemen. Op grond van een overeenkomst heeft CS Net in opdracht en voor rekening van Pretium (onder meer) een Internet Service Provider-Hostingomgeving gebouwd en geleverd.

In't kort: De zaak betreft een vordering tot betaling van facturen. Gedaagde beroept zich op gebreken in de prestatie. Klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geldt voor ieder verweer en elke rechtvordering voor zover gegrond op een gebrek in de geleverde prestatie. Bewijsopdracht gegeven met betrekking tot de vraag of is voldaan aan die klachtplicht.

4.8.  CS Net betwist dat de door Pretium gestelde (en door [A]) geconstateerde gebreken aan de ISP-Hostingomgeving tijdens de bespreking op 13 februari 2008 aan de orde zijn geweest. Volgens CS Net is tijdens die bespreking gesproken over verschillende toegangstechnologieën. Voorts heeft [A] tijdens die bespreking vragen gesteld omtrent de ISP-Hostingomgeving, welke door CS Net (kennelijk naar tevredenheid) waren beantwoord. Ook tijdens de bespreking op 23 januari 2009 zijn de gestelde gebreken niet aan de orde gesteld. CS Net betwijfelt dan ook dat het Beslissingsdocument destijds reeds was opgesteld.

4.9.  De rechtbank verwerpt het standpunt van Pretium dat de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht slechts is gegeven voor de weren en vorderingen voor zover die gebaseerd zijn op een toerekenbare tekortkoming. De klachtplicht geldt voor ieder verweer en elke rechtsvordering voor zover deze vordering is gegrond op een gebrek in de geleverde prestatie. Indien vast zou komen te staan dat Pretium niet binnen bekwame tijd nadat zij de gestelde gebreken aan het systeem heeft ontdekt, terzake bij CS Net heeft geprotesteerd, zou dat betekenen dat zij op die gebreken geen beroep meer kan doen. Gelet op het volgens Pretium door [A] verrichte onderzoek naar de ISP-Hostingomgeving, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de Technische inventarisatie DSL Telecom aanbod Pretium en het Beslissingsdocument (2.7 en 2.8), stelt de rechtbank vast dat Pretium in ieder geval in februari 2008 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de door haar gestelde gebreken. Gelet op het tijdsverloop en gelet op het feit dat door Pretium geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd welke de conclusie rechtvaardigen dat sprake zou zijn van bekwame tijd, indien de gestelde gebreken voor het eerst tijdens de bespreking op 23 januari 2009 door Pretium aan de orde zouden zijn gesteld, overweegt de rechtbank dat op 23 januari 2009 geen sprake meer was van ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van artikel 6:89 BW. Dit brengt mee dat vastgesteld dient te worden of door Pretium tijdens de bespreking met CS Net op 13 februari 2008 de in het Beslissingsdocument van [A] gestelde gebreken aan de ISP-Hostingomgeving aan CS Net zijn voorgehouden, zoals door Pretium gesteld. Anders dan door Pretium gesteld is in de email van 14 februari 2008 (r.o. 2.9) geen bevestiging van die stelling te lezen en is het bewijs daarvan dan ook geenszins door die email geleverd. Gelet op de onderbouwde betwisting door CS Net en gelet op het terzake gedane specifieke bewijsaanbod van Pretium, zal Pretium worden toegelaten tot het bewijs hiervan.