IT 58

Studie naar identiteitsdiefstal in ICT

Vanuit België, met oog op ook de Europese regeleving. Privacy heeft er sinds enkele jaren een te duchten vijand bij: identiteitsdiefstal in de ICT. Matthias Dobbelaere, partner bij [red: deJuristen], onderzocht recentelijk de wenselijkheid van Europese en/of Belgische regelgeving rond identity theft in de ICT.

Anno 2010 is privacybescherming een grondrecht. Een grondrecht dat eenieder alsmaar hoger waardeert, dankzij onze hoogtechnologische en hyperindividualistische maatschappij die bereikbaarheid, beschikbaarheid en performantie als essentieel beschouwt. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is de steeds krachtigere roep naar privacy, naar ongestoorde rust.

Privacy heeft er sinds enkele jaren echter een te duchten vijand bij. Alsof de hoogtechnologische maatschappij nog niet genoeg druk legde op de gemiddelde privacy van de burger, dient nu ook rekening te worden gehouden met identity theft of identiteitsdiefstal. Er bestaat immers geen grotere privacyinbreuk dan een inbreuk op de identiteitsdata an sich. Met ongekende technologische mogelijkheden, een steeds grotere verruiming van de informatiemaatschappij en een aanmerkelijk grotere honger naar informatie, zowel vanuit overheidskanalen als uit de private sector, is het een kwestie van tijd vooraleer de identiteitsbom ontploft.

Identity theft is heden ten dage een bijzonder actueel punt, en staat hoog genoteerd op menig politieke agenda. Essentiële vraag is dan ook of we reeds in staat zijn de implicaties van ons online (en offline) gedrag in te schatten, en hoe we identiteitsdiefstal, in al haar fasen het meest efficiënt kunnen bestrijden.

De volledige publicatie kan u hier downloaden.

IT 57

Na einde distributie geen leverplicht updates

Gerechtshof Arnhem 22 september 2009, 200.029.221/01 (LJN: BJ8457). De zaak betreft de beëindiging wegens betalingsachterstand van een exclusieve verkoopovereenkomst die ziet op de pauzesoftware 'workpace'. Leveringsweigering van updates na beëindiging levert geen strijd met mededingingsrecht op. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"5. In essentie stelt Wellnomics zich in deze procedure op het standpunt dat ErgoDirect door zich na de beëindiging van de Overeenkomst te blijven gedragen alsof zij de exclusieve verkoper van Wellnomics is, in het bijzonder door het plaatsen van orders en het genereren van tijdelijke elektronische (proef)sleutels en die in de plaats van normale elektronische sleutels voor Workpace aan nieuwe klanten te leveren, zich niet aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft gehouden en ook onrechtmatig jegens Wellnomics heeft gehandeld. Wellnomics stelt zich vooral op het standpunt dat ErgoDirect bij beëindiging van de Overeenkomst haar klanten voor de verlenging van licenties en het verrichten van onderhoud had moeten doorverwijzen naar Wellnomics. Volgens Wellnomics zijn door de beëindiging van de Overeenkomst de rechten die ErgoDirect met betrekking tot het verlenen van onderhoud aan de Overeenkomst kon ontlenen, waaronder het leveren van updates, komen te vervallen. Wellnomics vordert tenslotte de overdracht van de domeinnamen Workpace.nl, Workpace.be, Workpace.de, Workpace.eu en Wellnomics.eu aan een door haar aan te wijzen entiteit.

7. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis, voorzover thans van belang, voorshands geoordeeld dat Wellnomics vanwege de betalingsachterstand van ErgoDirect gerechtigd was de Overeenkomst met ingang van 24 september 2008 te ontbinden (r.o. 5.16). Volgens de voorzieningenrechter is er door ErgoDirect onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen in afwijking van de Overeenkomst zijn overeengekomen dat ErgoDirect ook na het einde van de Overeenkomst aanspraak zou kunnen maken op het leveren van updates van Workpace ten behoeve van door ErgoDirect gesloten onderhoudscontracten. De door Wellnomics gevraagde vorderingen die zien op de nakoming van ErgoDirect van de Overeenkomst worden toegewezen. De vordering dat ErgoDirect op haar website aan haar bezoekers kenbaar dient te maken dat zij de producten niet langer verkoopt en geautoriseerd ondersteunt, wordt eveneens toegewezen.

13. Van het vonnis van 5 september 2008 is geen hoger beroep ingesteld, en ook thans staat de juistheid daarvan niet ter discussie. Nu ErgoDirect kort na dat vonnis opnieuw substantiële achterstanden opliep in de betaling van nadien opeisbaar geworden facturen, rechtvaardigt dit zondermeer de beëindiging van de onderliggende Overeenkomst. Het hof sluit zich derhalve aan bij de dienovereenkomstige overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Hetgeen ErgoDirect daartegen nog heeft aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.

[...]

28. Met grief V komt ErgoDirect op tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat artikelen 12.2 en 12.3 van de Overeenkomst niet in strijd met het mededingingsrecht zijn en er evenmin sprake is van misbruik van economische machtspositie door Wellnomics door leveringsweigering. ErgoDirect stelt zich meer in het bijzonder op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkoop van ergonomische software op de Nederlandse markt door het beding in artikel 12.2 niet wordt belemmerd, verhinderd of vervalst. In de toelichting op grief V wordt deze stelling door ErgoDirect inhoudelijk niet verder onderbouwd.

29. Wellnomics voert gemotiveerd verweer, in het bijzonder door erop te wijzen dat ErgoDirect thans een concurrerend product op de markt brengt waartegen Wellnomics geen bezwaar maakt. Wellnomics stelt verder dat artikel 12.2 er slechts toe strekt dat ErgoDirect na beëindiging van de Overeenkomst niet meer de intellectuele eigendom van Wellnomics mag gebruiken.

30. Het hof overweegt dat uit de stukken en uitlatingen van partijen tijdens pleidooi is komen vast te staan dat ErgoDirect een eigen concurrerend ergonomische softwareproduct op de Nederlandse markt brengt en de verkoop hiervan door Wellnomics niet belemmerd wordt. Het hof is met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de toegang van ErgoDirect tot de ergonomische sofware markt door Wellnomics dus niet belemmerd wordt. Nu ErgoDirect de stelling dat Wellnomics haar de markttoegang verhindert, niet verder heeft onderbouwd, zal het hof aan deze stelling voorbijgaan.

31. ErgoDirect stelt daarnaast dat Wellnomics door het niet ter beschikking stellen van updates op Workpace krachtens de criteria geformuleerd door het Europese Hof van Justitie in het Bronner arrest (HvJEG, 26-11-1998, NJ 1995, 523), misbruik van haar machtspositie maakt. Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt er in het onderhavige geval niet voldaan aan de zogeheten "Bronner-criteria". Daartoe is het volgende redengevend.

32. Het feit dat ErgoDirect met een eigen softwareproduct de markt van ergonomische software heeft betreden, onderstreept dat de leveringsweigering van updates niet leidt tot volledige uitschakeling van de mededinging op de markt van ergonomische software. Hieruit volgt dat de updates ook niet onontbeerlijk zijn. De hiervoor besproken betalingsachterstand vormt, naar het voorlopige oordeel van het hof, een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het opschorten en vervolgens beëindigen van het leveren van updates.

33. Het hof overweegt tenslotte dat ErgoDirect ook niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Wellnomics op de relevante markt een machtspositie heeft. Voor het door ErgoDirect aangeboden nader bewijs is in kort geding geen plaats."

Lees de uitspraak hier.

IT 56

Een contract is niet automatisch operationeel

Artikel over (IT) contractmanagement - en de onlangs opgerichte Nederlandse Beroepsvereniging voor Contract Management, eerder gepubliceerd in de Automatiseringsgids. Het volledige artikel - van de hand van Robert Grandia en Gert-Jan Vlasveld - kan hier worden ingezien.

IT 55

Wanprestatie maar toch betalen?

Rechtbank Utrecht , 25 augustus 2010 (Protocomix/Capital), 281889 / HA ZA 10-353 (LJN: BN5595). Protocomix verzorgt online back-ups voor Capital. Er wordt afgerekend op basis van een prijs per GB opgeslagen data. Capital verwijt Protocomix de back-up software verkeerd te hebben ingesteld, waardoor te veel data wordt opgeslagen en zij te veel moet betalen. De rechter oordeelt dat een wanprestatie van een leverancier de klant niet ontslaat van zijn betalingsverplichting. Tevens oordeelt dat rechter dat de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld doordat deze per email zijn verzonden. Gebrek rechtsgrond voor prestatie is niet aannemelijk. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De rechtbank overweegt:

"4.2. Een tekortkoming van een schuldeiser ontslaat de schuldenaar niet van zijn betalingsverplichtingen. Dit is anders als de schuldenaar de overeenkomst heeft ontbonden als bedoeld in artikel 6:265 BW, omdat partijen in dat geval van hun verbintenissen zijn bevrijd. Hoewel partijen twisten over de vraag wie van hen de Overeenkomst heeft beëindigd, staat vast dat van ontbinding in de zin van voornoemd artikel geen sprake is. De enkele door [gedaagde] gestelde ondeugdelijkheid van de verrichte diensten door Protocomix vormt – indien al juist – dus op zichzelf genomen geen grond om [gedaagde] van haar betalingsverplichting te bevrijden. Het op dit punt door [gedaagde] gevoerde verweer kan niet slagen.
Verder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort, zodat zij daarin evenmin grond kan vinden voor het achterhouden van de betaling van de facturen."

Daarbij valt in ieder geval het volgende op te merken. Ten eerste had Capital zich kennelijk niet rechtsgeldig op opschorting beroepen, terwijl dat toch voor hand lijkt te liggen. Ten tweede lijkt mij (Polo van der Putt) dat een klant in beginsel niet zal hoeven betalen voor niet geleverde diensten. Een betaalplicht ontstaat pas als er geleverd wordt (tenzij anders overeengekomen). M.i. kan wansprestatie dus tot gevolg hebben dat er geen betalingsverplichting ontstaat, zodat de schuldenaar daar ook niet van bevrijd hoeft te worden. In dit geval stonden wanprestatie en betaling niet tegenover elkaar. De beweerdelijke wanprestatie zat hem in de beweerdelijke foutieve instelling van de software, en daar zag de factuur voor de opslagkosten niet op. De bestreden betaling zag op de opgeslag van data. Die data waren door Protocomix opgeslagen. Er was met betrekking tot de opslag geen sprake van wanprestatie en er is dus een betalingsverplichting ontstaan. Capital stelt zich overigens (tevergeefs) op het standpunt dat er voor de dataopslag geen geldige rechtsgrond was (en er dus ook geen betaalplicht is ontstaan):

"4.3. Volgens [gedaagde] heeft Protocomix zonder rechtsgrond gepresteerd. Zij stelt daartoe dat Protocomix alleen een remote back-up zou maken van de wijzigingen in de lokale back-up van de database (zie r.o. 3.3). De rechtbank oordeelt als volgt.

4.4. Uit het feit dat [gedaagde] ermee heeft ingestemd dat in eerste instantie een back-up is gemaakt van de gehele lokale back-up (zie r.o. 3.6), leidt de rechtbank af dat [gedaagde]’ verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, slechts betrekking heeft op de periode na het maken van deze eerste volledige back-up. Dit is ook in overeenstemming met het feit dat een back-up van gewijzigde bestanden alleen zinvol is als eerst een volledige back-up, dat wil zeggen een back-up van alle bestanden, is gemaakt.

4.5. De rechtbank stelt vast dat de werkwijze van Protocomix in haar algemene voorwaarden wordt uitgelegd. Hierin is vermeld dat geen back-up wordt gemaakt van een “uitgesloten bestand”, dat wil zeggen “een bestand dat door expliciete configuratie is uitgesloten van opslag op het backup medium” (zie r.o. 3.8). Dit betekent dat in de door Protocomix ter beschikking gestelde computerprogrammatuur moet worden aangegeven van welke bestanden geen back-up gemaakt moet worden. Volgens Protocomix is het aan de gebruiker bestanden te selecteren (zie r.o. 3.7).Dit betekent dat partijen de werkwijze die in de algemene voorwaarden is omschreven overeen zijn gekomen, namelijk dat bestanden van het back-uppen moeten worden uitgesloten (zie r.o. 4.5). In dit licht begrijpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] dat zij Protocomix voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst heeft meegedeeld dat zij alleen een back-up wilde van wijzigingen in de lokale database, aldus dat Protocomix zorg had moeten dragen voor het uitsluiten van bestanden die niet geback-upt moesten worden (zie ook r.o. 2.6). De rechtbank gaat aan dit standpunt voorbij [...].

[...]

4.8. Protocomix betwist dat afspraken zijn gemaakt over de prijs en over welke gegevens geback-upt zouden worden. Volgens haar is het aan de gebruiker de bestanden te selecteren die geback-upt moeten worden, waarbij zij verwijst naar haar algemene voorwaarden (zie r.o. 3.7). Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Protocomix had het op de weg van [gedaagde] gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten. Voorts is de handelwijze van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet in overeenstemming met haar standpunt dat Protocomix de programmatuur naar haar wensen had moeten configureren. Immers, vast staat dat [gedaagde] alle facturen tot juli 2008 heeft betaald, ook de facturen die betrekking hebben op het back-uppen van de gehele server en van bestanden in de prullenbak (zie r.o. 3.6).
Ook hecht de rechtbank belang aan de niet door [gedaagde] betwiste stelling van Protocomix dat zij [gedaagde] heeft aangeboden behulpzaam te zijn bij het configureren van de programmatuur (zie r.o. 3.7). Het doen van dit aanbod veronderstelt immers dat partijen niet overeen zijn gekomen dat Protocomix van meet af aan voor deze configuratie moest zorgen.

4.9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] haar verweer dat Protocomix zonder rechtsgrond heeft gepresteerd, onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat het zal worden verworpen. Dit oordeel brengt mee dat [gedaagde] gehouden is de openstaande facturen van Protocomix te betalen."

Tot slot aardig om te vermelden dat volgens de rechter de algemene voorwaarden (FENIT) rechtsgeldig ter hand zijn gesteld door toezending per mail:

"4.6. Met haar stelling dat deze algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld, doet [gedaagde] kennelijk een beroep op de vernietigbaarheid ervan. Dit beroep wordt eveneens gepasseerd.
Ter gelegenheid van de comparitie heeft Protocomix betoogd dat de Overeenkomst samen met haar algemene voorwaarden per mail aan [gedaagde] zijn verstrekt. [gedaagde] heeft erkend dat zij de offerte van Protocomix per mail heeft ontvangen. In haar antwoordakte van 14 juli 2010 heeft Protocomix een pdf-bestand als productie gevoegd die volgens haar is gebruikt voor de aanbieding. De rechtbank stelt vast dat de algemene voorwaarden samen met de offerte deel uitmaken van dit pdf-bestand. Aangenomen moet worden dat Protocomix haar algemene voorwaarden voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst aan [gedaagde] ter hand heeft gesteld, zodat het beroep op vernietigbaarheid ervan niet slaagt."

Een les voor beginners: als voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en een beroep op art. 6:233 BW is mogelijk, roep dan ook daadwerkelijk de nietigheid in van de bestreden bedingen en stel niet slechts dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld (hopend op een welwillende rechter).

De uitspraak is door Jan Libbinga besproken in de Automatisering Gids van 17 september 2010, p. 7.

Lees de uitspraak hier.

IT 54

Herstel gebreken nog mogelijk: geen verzuim

Rechtbank Amsterdam, 10 maart 2010 (Waterdrinker/SAP), 428190 / HA ZA 09-1563 (LJN: BM3882). Geen blijvende onmogelijkheid van nakoming omdat gebreken mogelijk nog hersteld kunnen worden. Het ter discussie stellen van de vaste prijsafspraak staat niet gelijk aan een mededeling dat leverancier niet zal nakomen, omdat er wellicht sprake is van meerwerk. Ingebrekestelling is niet specifiek genoeg. SAP is niet in verzuim. Met dank aan Hans Jansen en Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

De belangrijkste overwegingen:

"4.6. Waterdrinker stelt dat sprake is van een blijvende (de rechtbank begrijpt) onmogelijkheid van nakoming aan de kant van SAP. De rechtbank verwerpt deze stelling. Ook indien met Waterdrinker zou worden aangenomen dat het Systeem ondeugdelijk is, heeft Waterdrinker onvoldoende onderbouwd dat de tekortkoming van blijvende aard is. Waterdrinker stelt dat zij zich na het uitvoeren van de testen (ernstige) zorgen maakte of het Systeem er wel kon komen. Dit betekent evenwel nog niet dat nakoming in geen geval meer mogelijk was. Dit beeld wordt bevestigd door de brief van Waterdrinker van 4 november 2008 (zie 2.14). Daarin wordt uitgedrukt dat de geconstateerde tekortkomingen mogelijk nog te verhelpen (en dus kennelijk niet van blijvende aard) zijn, maar dat Waterdrinker wegens een gebrek aan vertrouwen kiest voor beëindiging van het Project. Nu de stelling dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid van nakoming geen doel treft, is het bestaan van verzuim aan de kant van SAP een vereiste voor toewijzing van de vordering van Waterdrinker.

4.7. Ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

4.8. Waterdrinker stelt dat SAP van rechtswege in verzuim is geraakt doordat zij in mei/juni 2008, in de bewoordingen van Waterdrinker, is weggelopen van haar verplichtingen ten aanzien van de overeengekomen vaste prijs en haar eindverantwoordelijkheid voor het Project.

4.9. De rechtbank begrijpt deze stelling als een beroep op artikel 6:83 sub c BW. Op grond van deze bepaling treedt verzuim in zonder ingebrekestelling wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

4.10. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist is dat SAP, ook bij de derde poging tot het ontwikkelen van het Systeem, gebonden was aan de Vaststellingsovereenkomst. SAP was derhalve gehouden om het Systeem tegen een vaste prijs van EUR 850.000,00 op te leveren, waarbij de onderhoudskosten in de eerste vijf jaar niet meer dan EUR 20.000,00 per jaar zouden mogen bedragen. Ook droeg SAP op grond van de Vaststellingsovereenkomst de eindverantwoordelijkheid voor het Project. Dat, zoals SAP aanvoert, ook op Waterdrinker bepaalde verantwoordelijkheden en verplichtingen rustten met betrekking tot het ontwikkelen van het Systeem, doet daaraan niet af. Waterdrinker kan derhalve worden gevolgd in haar stelling dat SAP gehouden was om het Systeem tegen een vaste prijs te ontwikkelen, te leveren en te implementeren en dat SAP de eindverantwoordelijkheid droeg voor het Project.

4.11. Vervolgens dient te worden getoetst of Waterdrinker uit enige mededeling(en) van SAP heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Daarbij geldt als ijkmoment het moment van de omzettingsverklaring, te weten 24 februari 2009, omdat de omzetting zonder verzuim niet rechtsgeldig is, zoals hiervoor onder 4.3 t/m 4.5 is overwogen.

4.12. Waterdrinker baseert haar stelling dat SAP niet langer wilde voldoen aan haar verplichtingen omtrent de vaste prijs en de eindverantwoordelijkheid voor het Project op de uitlating van SAP op 20 mei 2008 dat er na 1 september 2008 geen budget meer zou zijn voor het Project aan de zijde van SAP (zie 2.8).

4.13. SAP voert hieromtrent aan dat reeds op 20 mei 2008, alsook daarna, tussen SAP en Waterdrinker is besproken dat niet zozeer de datum van 1 september 2008 een beperkende factor was ten aanzien van het budget, maar veeleer de overeengekomen activiteiten. SAP voert aan dat de omvang van het Systeem steeds op verzoek van Waterdrinker moest worden aangepast/uitgebreid. Voorts was volgens SAP een probleem dat SAP-consultants werkzaamheden uitvoerden die eigenlijk door medewerkers van Waterdrinker dienden te worden uitgevoerd. SAP voert aan dat zij nog steeds bereid was om het Project tegen de overeengekomen vast prijs af te maken, maar dat mede naar aanleiding van de testresultaten afspraken gemaakt moesten worden over meerwerk als gevolg van nieuwe eisen van Waterdrinker. SAP voert ten slotte aan dat zij haar eerdere standpunt met betrekking tot het budget op 18 juni 2008 expliciet heeft laten varen, door te kiezen voor een scenario waarbij een onderzoek zou worden ingesteld naar een vervolg van de derde poging, met eindigheid (zie 2.9). Dit betekent, aldus SAP, dat geen sprake meer was van een situatie waarin SAP alleen nog op basis van tijd en materiaal wilde werken.

4.14. Uit voornoemde stellingen van SAP, die niet, althans niet afdoende zijn weersproken door Waterdrinker, volgt dat de mededeling van SAP dat na 1 september 2008 geen budget meer beschikbaar zou zijn, moet worden gerelativeerd, in die zin dat partijen na het uitvoeren van de testen zouden bekijken of, en zo ja onder welke voorwaarden het Project zou worden voortgezet. Hier komt bij dat SAP in oktober en november 2008 bij herhaling heeft verklaard dat zij nog steeds bereid was haar verplichtingen na te komen. De rechtbank is van oordeel dat, gezien voornoemde omstandigheden, Waterdrinker niet uit de mededeling van SAP van 20 mei 2008 omtrent het budget heeft mogen afleiden dat SAP in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Het beroep van Waterdrinker op artikel 6:83 sub c BW faalt derhalve.

4.15. Waterdrinker stelt subsidiair dat zij SAP door haar brief van 4 november 2008 (zie 2.13) in gebreke heeft gesteld.

4.16. Deze stelling van Waterdrinker stuit, zoals SAP terecht aanvoert, reeds af op het feit dat het betrokken gedeelte van deze brief niet zozeer betrekking heeft op de door SAP te leveren prestatie, te weten het ontwikkelen, leveren en implementeren van een deugdelijk computersysteem, maar op de voorwaarden waaronder die prestatie moet worden geleverd (zoals bijvoorbeeld de vaste prijs). Waterdrinker vraagt in haar brief slechts dat SAP een in zeer algemene bewoordingen gestelde toezegging tot nakoming doet. Gegeven het stadium van Project, waarin Waterdrinker is overgegaan tot het testen van het Systeem op onderdelen nadat partijen zich gedurende jaren hebben beziggehouden met de ontwikkeling van het Systeem, had het op de weg van Waterdrinker gelegen om SAP inzicht te geven in de door haar geconstateerde tekortkomingen, teneinde SAP, overeenkomstig het doel van een ingebrekestelling, een laatste gelegenheid te bieden om alsnog een deugdelijk computersysteem te leveren. Dit geldt temeer nu SAP om inzage in de testresultaten had gevraagd en Waterdrinker dus moet hebben geweten dat het voor SAP niet duidelijk was waarin de gebreken precies waren gelegen. De brief van Waterdrinker van 4 november 2008 voldoet dan ook niet aan de eisen die in het onderhavige geval aan een ingebrekestelling mogen worden gesteld."

Lees de uitspraak hier.

IT 53

We need you!

IT en Recht bestaat bij de gratie van interessante content. Het idee is dat als iedereen een beetje bijdraagt, wij samen heel veel interessante content bij elkaar brengen. Iedereen kan uitspraken, artikelen, actualiteiten, etc. insturen naar de redactie. Lever daarbij een titel, "cursiefje" en een eventuele nadere toelichting, samen met een eventueel attachment. Zie de aanleverinstructies bij "lees verder" hieronder.

DeLex legt op dit moment de laatste hand aan het online aanleverformulier dat inzenders snel door het proces zal loodsen en het mogelijk maakt om content eenvoudig in te zenden naar de redactie. Naar verwachting is dit formulier uiterlijk volgende week gereed. Tot die tijd kunnen berichten worden ingestuurd naar het onder het tabblad "Contact" vermelde emailadres.

Aanleverinstructies

Indien u een uitspraak, artikel, nieuwe wetgeving, nieuws of andere informatie wilt insturen die interessant kan zijn voor IT en Recht, kunt u gebruik maken van het online aanleverformulier, dat u kunt vinden onder het tabblad "Contact". 

Graag verzoeken wij u om daarbij uw naam te vermelden en alvast een "cursiefje" aan te leveren. Het cursiefje is bedoeld om de relevantie en essentie van de aangeleverde informatie kort te beschrijven, maximaal in enkele zinnen. Daarnaast ontvangen wij, indien van toepassing, graag een nadere toelichting ten behoeve van het lichaam van het bericht, bijvoorbeeld de belangrijkste citaten, samen met een eventueel attachment. IT en Recht streeft daarbij naar zo veel mogelijk neutrale berichtgeving. PR-berichten (anders dan persoonlijk nieuws) worden geweerd.

De redactie behoudt zich het recht voor om ingezonden documenten te voorzien van passend bijschrift of niet te plaatsen, of om het door inzender aangeleverde cursiefje en andere toelichting aan te passen.

De naam van de inzender zal worden vermeld met de vermelding "Met dank aan". 

Door informatie in te zenden naar ITenRecht.nl staat de inzender er voor in dat de informatie op ITenRecht.nl geplaatst mag worden.

IT 52

In Duitsland is een ASP contract gewoon een huurovereenkomst

Bundesgerichtshof 15 november 2006 (XII ZR 120/04). Duits arrest van alweer enkele jaren geleden, maar in Nederland nog niet veel besproken. Volgens oudere jurisprudentie van het Bgh (aangehaald in het arrest) is standaardsoftware een “bewegliche Sache” en dus vatbaar voor huur en koop. Het stapje naar ASP, waar het in deze zaak om gaat,  is vervolgens maar klein. Volgens het Bgh: “ ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist” en moet een ASP-licentie hetzelfde worden behandeld als een “ gewone” softwarelicentie. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

In citaten:

15
Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Beschluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB Rdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henssler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.).

16
Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienen den Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um über haupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer  Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speichermedium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Vergleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers, erworben. Dadurch verliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.).

lees het hele arrest hier.

IT 50

1 seconde van de software die in werkelijkheid een duur heeft van 6 seconden

Hoge Raad 14 september 2010 (LJN BL7675, 08/02664; Strafzaak). Gebruik en waardering van softwarematig gecomprimeerde camerabeelden als strafrechtelijk bewijs. Met dank aan Wouter Seinen, CMS Derks Star Busmann

Verdachte heeft in appel aangevoerd dat de camerabeelden niet afdoende aantonen dat hij op de tenlaste gelegde tijd op de locus delicti aanwezig was. De ingeschakelde deskundige rekent voor dat het tijdsverloop tussen het moment dat de dweilmachine in beeld komt en dat de verdachten binnenkomen maximaal 7 1/2 minuut bedroeg.

Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest omdat "...'s Hofs vaststelling dat op de beelden te zien is dat "de schoonmaker (...) om 00.39.05 bijna uit beeld verdwijnt", niet zonder meer begrijpelijk" is. Lees het arrest hier.

IT 48

Raad van State hanteert ruime definitie verantwoordelijke Wbp

Raad van State 8 september 2010, 200909350/1/H3 (LJN: BN6172). Stichting Universiteitsblad beheert een database met daarin persoonsgegevens. Toch oordeelt de Raad van State dat niet de stichting maar het college van bestuur van de Rijksuniversiteit Groningen verantwoordelijk is in de zin van de Wbp. Reden: het college is eigenaar van de domeinnaam van de website, hosting provider en gerechtigd om het bestuur van de stichting, de redactieraad, de hoofdredacteur/directeur en de redactiesecretaris te benoemen en te ontslaan. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

De Stichting Universiteitsblad beheert het online-archief van de Universiteitskrant Groningen, met daarin oude krantenberichten uit de universiteitskrant. X, wiens naam in een van de artikelen voorkomt, verzoekt het college van bestuur van de Rijksuniversiteit Groningen om zijn persoonsgegevens uit het online archief te verwijderen. Het college neemt het standpunt in dat de Stichting Universiteitsblad ten deze de verantwoordelijke is in de zin van de Wbp. De Raad van State gaat daar niet in mee:

"2.5.1 [...] Naar het oordeel van de Afdeling moet in dit geval het college als de verantwoordelijke worden aangemerkt. Daartoe overweegt zij als volgt.

De domeinnaam waarop de verwerking van de persoonsgegevens van [appellant] heeft plaatsgevonden is eigendom van de Rijksuniversiteit Groningen. Daarnaast heeft het college in zijn verweerschrift van 10 februari 2009 erkend dat de universiteit hosting provider is, en dat van het college verwacht mag worden aan de Stichting Universiteitsblad opdracht te geven om gegevens te verwijderen als deze evident onrechtmatig zijn. Bovendien worden ingevolge de statuten van de Stichting Universiteitsblad het bestuur van deze stichting, de redactieraad, de hoofdredacteur/directeur en de redactiesecretaris benoemd door het college en kan een bestuurslid te allen tijde worden ontslagen door het college. De Afdeling is op grond hiervan van oordeel dat het college het doel en de middelen kan bepalen voor de verwerking van persoonsgegevens en als verantwoordelijke in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, van de Wbp dient te worden aangemerkt. Het college heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat het niet aan het verzoek van [appellant] kan voldoen omdat het niet de verantwoordelijke is voor de verwerking van zijn persoonsgegevens."

De Raad van State ziet geen reden om prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van het begrip verantwoordelijke.

Betekent deze uitspraak nou ook dat bijvoorbeeld aandeelhouders van een besloten vennootschap die het bestuur kunnen aanstellen en ontslaan, verantwoordelijke zijn van de door de vennootschap verwerkte persoonsgegevens? Dat zou de privacy-wereld op zijn kop zetten!

Lees de uitspraak hier.

IT 47

irreëel hoge aantallen ICT-specialisten

Voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 10 september 2010, 360678 / KG ZA 10-285 (LJN: BN6416)

In de aanbestedingsprocedure van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat en het Ministerie van Financiën voor de inhuur van ICT- specialisten is een van de gunningscriteria het aantal Nederlands sprekende ICT-specialisten dat de inschrijver beschikbaar kan stellen.

Centric stelt dat op dit onderdeel door o.a. Atos Origin en ABC “ireëel hoge aantallen” zijn opgegeven en eist verificatie van de opgegeven aantallen beschikbare medewerkers, dan wel staking van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter wijst de laatste vordering toe. Doordat verificatie van de inschrijvingen niet mogelijk was, is de aanbestedingsprocedure in strijd met het transparantiebeginsel en mag niet worden voortgezet. Met dank aan Petra Heemskerk, CMS Derks Star Busmann.

2.9.
Bij brief van 25 februari 2010 heeft Centric de Aanbestedende Dienst onder meer bericht dat uit de betreffende scores volgt dat ABC en Atos voor wat betreft de wensen 1.2 en 6 respectievelijk circa 26.718 dan wel 56.600 en 22.156 dan wel 91.476 ICT-specialisten moeten hebben aangeboden. Daarbij heeft Centric erop gewezen dat dit haar, als één van de grootste aanbieders van ICT-specialisten in Nederland, ongeloofwaardig voorkomt nu uit onderzoek in de database van het Centraal Bureau voor Statistiek is gebleken dat er in Nederland 147.000 Nederlands sprekende ICT-specialisten zijn.


4.7.
Daarnaast kan het gaan om natuurlijke personen die op andere wijze beschikbaar zijn voor inschrijvers. Daarbij moet worden gedacht aan zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers) en freelancers. Dezen kunnen staan ingeschreven in een databank van een inschrijver dan wel in meer dan één databank van verschillende inschrijvers of van hun onderaannemers of toeleveranciers. Ter zitting heeft de Staat desgevraagd verklaard dat het mogelijk is dat een ICT-specialist in meer dan één databank staat ingeschreven. Ook heeft de Staat in dat verband ter zitting betoogd dat het zeker niet uitgesloten is, ja zelfs niet ongewenst is, dat verschillende inschrijvers dezelfde ICT- specialist hebben opgegeven. Hieruit maakt de voorzieningenrechter op dat de opgegeven personen in de categorie zzp-ers en freelancers op de datum van de inschrijving zeker niet allen werkelijk beschikbaar zijn geweest. Dit leidt tot de conclusie dat niet vastgesteld kan worden dat de inschrijvers die vooral gebruik hebben gemaakt van de verschillende databanken, aan het gunningcriterium inzake de beschikbaarheid hebben voldaan. Daarom is de stelling van Centric terecht dat inschrijvers hebben ingeschreven met irreëel hoge aantallen ICT-specialisten, die door de Aanbestedende Dienst niet afdoende geverifieerd zijn. Het vragen van beschikbaarheidverklaringen aan natuurlijke personen die niet in dienstverband werkzaam zijn, zou volgens de Staat praktisch ook niet uitvoerbaar zijn. Dit betekent dat de verlangde verificatie feitelijk onmogelijk is. Hieruit volgt dat de onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd moet worden geacht met het transparantiebeginsel. Door Centric op grond van die procedure niet voor een raamcontract in aanmerking te laten komen, handelt de Staat jegens haar onrechtmatig.

Lees het vonnis hier.

IT 46

ITenRecht.nl van start

Na maanden voorbereiding is ITenRecht.nl nu officieel van start gegaan. Om ITenRecht.nl een “vliegende start” te geven heeft de redactie al een aantal berichten geplaatst. Vanaf nu zal nieuwe content mede het succes van ITenRecht gaan bepalen. Daarom roepen wij iedereen op om relevante content in te sturen naar ITenRecht.nl. Advocaten en bedrijfsjuristen, wetenschappers en studenten, contractmanagers en anderen die zich bezig houden met IT en Recht, deel uw kennis en vergroot uw kennis met ITenRecht.nl. Met name roepen wij ook de academische wereld op om scripties, proefschriften en andere publicaties met betrekking tot IT-recht via de website te ontsluiten.

Wij hopen dat iedereen actief participeert en zijn nieuws, uitspraken en artikelen aan de redactie instuurt. Laten we er samen iets moois van maken!

De redactie

Lees de volledige tekst van deze mededeling hier.

IT 45

Internetkansspelen - alweer een nieuwe ronde

Het Hof van Justitie heeft op 8 en 9 september 2010 vier nieuwe, baanbrekende uitspraken gedaan over internetkansspelen. Kansspelen via het internet vormen al jaren het speelveld voor talloze procedures. Kort gezegd gaat het om het volgende. Kansspelen vallen onder het vrije verkeer van diensten en mogen dus over de grens worden aangeboden, bijvoorbeeld via het internet. In uitzondering hierop mag een lidstaat het aanbod van kansspelen echter beperken wegens gewichtige redenen van sociaal belang, zoals het tegengaan van gokverslaving. Maar als een lidstaat feitelijk geen werk maakt van nastreving van dit doel, bijvoorbeeld door de eigen monopolies de facto de vrije hand te geven, herleeft de vrijheid van diensten en mag buitenlands (internet)aanbod niet worden tegengehouden. De vraag is dus of doel en praktijk overeenstemmen (de zogenaamde hypocresie-test). Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Met de uitspraken van het Hof van Justitie van 3 juni 2010 inzake Ladbrokes en Betfair heeft het Hof van Justitie de bal weer teruggeven aan de Nederlandse rechter (zie ook het artikel Nederlandse kansspelregulering aan de Europese Maat, NJB 3 september 2010, nr 29, p. 1900, mr P.C. Adriaanse, prof mr T. Bakhuysen en prof mr S.C.G. Van den Bogaert). Lees hun artikel hier.

In de uitspraken van 8 en 9 september geeft het Hof van Justitie echter belangrijke nadere aanwijzingen.

In het arrest van 8 september 2010 in de zaak C-46/08 (Carmen Media Group) oordeelt het Hof dat het beleid voor lotto's en sportweddenschappen strijdig kan zijn met Europees recht als andere, gevaarlijkere kansspelen (zoals casinospelen) de vrije hand wordt gegeven:

"Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een regionaal publiek monopolie inzake sportweddenschappen en loterijen is ingevoerd om te voorkomen dat personen tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en om gokverslaving te bestrijden, en een nationale rechterlijke instantie tegelijkertijd vaststelt:
– dat andere soorten kansspelen mogen worden geëxploiteerd door particuliere marktdeelnemers die over een vergunning beschikken, en
– dat de bevoegde autoriteiten op het gebied van andere soorten kansspelen, waarvoor dit monopolie niet geldt en die bovendien een groter verslavingsrisico inhouden dan de spelen waarvoor dit monopolie geldt, een beleid voeren dat gericht is op een uitbreiding van het aanbod, waardoor de spelactiviteiten zich verder ontwikkelen en worden gestimuleerd, met name om de inkomsten daaruit te maximaliseren,
deze nationale rechterlijke instantie op wettige gronden tot de conclusie kan komen dat een dergelijk monopolie niet geschikt is om het doel waarvoor het is ingevoerd te verwezenlijken door ertoe bij te dragen dat de gelegenheden tot spelen worden verminderd en de activiteiten op dit gebied op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt."

In het arrest van 8 september in de gevoegde zaken C-316/07, C-358/07–C-360/07, C-409/07 en C-410/07 (Markus Stoβ) overweegt het Hof bovendien dat indien de reclame van een nationale vergunninghouder

"niet beperkt blijft tot wat nodig is om de consument in de richting van het aanbod van deze monopoliehouder te sturen door hem van niet toegestane circuits van kansspelen weg te leiden, maar beoogt de goklust van de consument aan te moedigen en hem ertoe aan te zetten actief aan kansspelen deel te nemen",

dat mede reden kan zijn om te concluderen dat de kansspelregulering inconsistent is en het vrije verkeer van diensten dus moet prevaleren (zie antwoord 1 (d) van het Hof). Dit plaatst de nodige vraagtekens bij de al jaren door Holland Casino gevoerde campagne voor "een gewoon avondje uit", met gratis speluitleg ("Weet u niet precies hoe een spel werkt? Dan geven wij u graag uitleg".

Waar het Hof in de Betfair-zaak nog oordeelde dat kansspelvergunningen niet hoeven te worden aanbesteed "voor zover het niet gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen", scherpt het Hof dit nu aan in het arrest van 9 september 2010 in zaak C-64/08 (Engelmann):

"De uit de artikelen 43 EG en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit voortvloeiende transparantieverplichting staat eraan in de weg dat alle concessies voor de exploitatie van casino’s op het grondgebied van een lidstaat zonder aanbesteding worden verleend."

Kortom, (verlengingen van) kansspelvergunningen moeten altijd worden aanbesteed.

In het arrest van 8 september 2010 in de zaak C-409/06 (Winner Wetten), maakt het Hof van Justitie duidelijk dat de rechter moet oordelen op het heden en een overgangsperiode hangende mogelijke wijzigingen van het systeem niet is toegestaan:

"Een nationale regeling inzake een publiek monopolie op sportweddenschappen die volgens de vaststellingen van een nationale rechterlijke instantie beperkingen bevat die onverenigbaar zijn met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting omdat zij niet ertoe bijdragen dat weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt, mag wegens de voorrang van het rechtstreeks toepasselijke recht van de Unie niet gedurende een overgangsperiode verder worden toegepast."

In het hierboven genoemde arrest inzake Carmen Media Group oordeelt het Hof tot slot dat ook aanbieders die enkel beschikken over een zogenaamde "offshore"-vergunning een beroep kunnen doen op de vrijheid van diensten. "Offshore'-vergunningen zijn vergunningen die het recht geven om kansspelen via het internet in het buitenland aan te bieden, maar niet in het vergunning verlenende land:

"Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat een marktdeelnemer die via internet sportweddenschappen wenst aan te bieden in een andere lidstaat dan die waar hij is gevestigd, niet aan de werkingssfeer van deze bepaling wordt onttrokken door het loutere feit dat hij niet beschikt over een vergunning om dergelijke weddenschappen aan te bieden aan personen die zich bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd, maar enkel over een vergunning om deze diensten aan te bieden aan personen buiten dat grondgebied."

IT 44

Continueren dienstverlening bij surséance

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, 9 april 2009, 424295 / KG ZA 09-718 (LJN BJ5559).  SaaSplaza dient ondanks surséance van Oliliy gedurende een bepaalde periode IT diensten te blijven leveren aan Oilily, nu deze cruciaal zijn voor het voortbestaan van Oilily. Met dank aan Joost van Ooijen, De Brauw Blackstone Westbroek

Oilily had met Saasplaza een overeenkomst afgesloten voor het opzetten en beheren van een IT infrastructuur. Oilily kwam in zwaar weer. Toen zij in surséance kwam te verkeren had zij een betalingsachterstand tegenover Saasplaza van circa 250.000 euro. Saasplaza wilde haar dienstverlening opschorten. Volgens Oilily was haar volledige logistieke systeem afhankelijk van de door Saasplaza beheerde systemen en was zij zonder deze systemen ieder zicht op voorraden, verkopen en bevoorrading kwijt. Ofwel, staken van de dienstverlening zou de nekslag zijn voor het bedrijf. Om deze redenen zou SaaSplaza volgens Oilily niet zomaar haar dienstverlening mogen staken en zij (tezamen met de bewindvoerder) stapt naar de voorzieningenrechter om dit te voorkomen.

Oilily beroept zich enerzijds op een ruime interpretatie van artikel 237b Faillissementswet, dat kort gezegd geeft op (door)levering van gas, water en licht. Dit met een verwijzing naar het voorontwerp Insolventiewet, waarin de bestaande regeling wordt opgerekt tot "overeenkomsten tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten, benodigd voor (a) het voortzetten van een door de schuldenaar gedreven onderneming [..]". Anderzijds beroept Oiliy zich op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid.

Zonder er al te veel woorden aan vuil te maken (bijvoorbeeld over de rechtsgrond van de beslissing) gaat de voorzieningenrechter mee met Oilily en overweegt:

4.5 “Vooralsnog is dan ook aannemelijk dat de door SaaSplaza aan de Oilily Groep geleverde diensten zo diensten zo wezenlijk zijn voor de bedrijfsvoering [..] dat SaaSplaza in de gegeven omstandigheden niet zonder meer tot onmiddellijke opschorting van haar verplichtingen kan overgaan. Aan Oilily dient daarom in beginsel een redelijke termijn te worden gegund om zich voor te bereiden op beëindiging van de contractuele relatie met SaaSplaza.

De belangen van Saasplaza worden niet uit het oog verloren. Oilily dient namelijk een voorschot te betalen voor de te verlenen diensten en de verplichting tot het voorzetten van dienstverlening is aanzienlijk in tijd beperkt. Al met al dus een praktische beslissing die oog heeft op de belangen van beide partijen.

Lees de uitspraak hier(link) en hier(pdf).

IT 43

Bij gebreke van In gebreke

Raindrop Information Systems Ltd.~ ASR Vermogensbeheer BV (voorheen Fortis), Rechtbank Utrecht 8 juli 2009, 236199 / HA ZA 07 – 1677, LJN BJ 2078
ICT projecten die in het honderd lopen, betekenen verlies aan zowel de kant van de opdrachtgever als die van de opdrachtnemer. Partijen willen hun schade verhalen en soms komt de rechter er aan te pas. Wie was in verzuim? Voor de rechter soms een ware whodunit. (met dank aan Gijsbert Brunt, Wenckebach Bax & Brunt Advocaten)

Opdrachtgevers sturen ooit gedurende het project wel e-mails over frustraties over het gebrek aan voortgang van het project of zelfs formele brieven dat het zo echt niet langer kan. Soms gebeurt dat ondanks ontevredenheid niet. En ongeacht de ontevredenheid op enig tijdstip in een project, wordt er vervolgens vaak hard gezamenlijk verder gewerkt aan het bereiken van een goed resultaat. Er is een gerede kans dat het project toch mislukt; de statistieken tonen dat aan. De rechter mag de kluwen aan gewisselde informatie ontwarren.

Hoe kijkt de rechter aan tegen e-mails en brieven met grieven? Zijn dat ingebrekestellingen? Kan sprake zijn van verzuim zelfs als een formele ingebrekestelling ontbreekt. In een drieluik verspreid over drie jaren heeft de rechtbank Utrecht haar licht laten schijnen over ICT-zaken waarin onder meer ‘de ingebrekestelling’ een rol speelde. De juridische vraagstukken zijn grofweg hetzelfde: ingebrekestelling, verzuim, toerekenbare tekortkoming, ontbinding en schadevergoeding. Ik beperk me tot ingebrekestelling en verzuim (hoewel de zaken ook om andere redenen interessant zijn).

In de meest recente van die drie uitspraken - zaak Raindrop die in zijn geheel hieronder is opgenomen - komt de rechtbank Utrecht tot de conclusie dat er geen fatale termijnen zijn verstreken en de verzonden brieven met bezwaren niet hebben te gelden als ingebrekestellingen als bedoeld in artikel 6: 82 lid 1 BW: 

"4.8. Fortis is van mening dat Raindrop in ieder geval vier fatale data heeft laten verstrijken, namelijk op 1 september 2004, 1 februari 2005, 31 maart 2005 en 1 juli 2005. De rechtbank is van oordeel dat van het verstrijken van (diverse) fatale termijnen in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW geen sprake is. Als het bij het afspreken van de verschillende data al de bedoeling van partijen is geweest om die data als fataal aan te merken, hetgeen de rechtbank in het midden laat, dan heeft in ieder geval te gelden dat uit de gedingstukken het beeld naar voren komt dat de afgesproken termijnen in de praktijk door partijen niet als zodanig zijn gehanteerd. Bepalend voor dit oordeel is dat nergens uit blijkt dat partijen op het moment van het verstrijken van de termijnen hieraan (juridische) consequenties hebben verbonden. Integendeel: na het verlopen van de diverse termijnen werd er ‘normaal’ verder gewerkt aan het project."

En wat de ingebrekestellingen betreft:

"4.9. Voor zover geen sprake is van fatale termijnen stelt Fortis in ieder geval twee ingebrekestellingen te hebben verzonden aan Raindrop, namelijk de brieven van 2 september 2004 en 15 februari 2005. De rechtbank is van oordeel dat alleen al op basis van de formuleringen in beide brieven (weergegeven onder 2.8 en 2.9) deze brieven niet als ingebrekestellingen kunnen worden aangemerkt. In geen van beide brieven is sprake van een schriftelijke aanmaning waarbij Raindrop nog een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, zoals artikel 6:82, eerste lid, BW vereist. Wanneer er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat de brieven wel als een ingebrekestelling hebben te gelden, dan merkt de rechtbank op dat deze ingebrekestellingen door de feiten achterhaald zijn, omdat er na deze brieven nog door partijen verder is gewerkt."

In de zaak Kwetters ~ Profuse (Rechtbank Utrecht 30 mei 2007, Computerrecht 2007, 147 met instructieve noot van Tycho de Graaf) waren er evenmin van zulke 6:82 lid 1 brieven gestuurd, maar niettemin oordeelt de rechter:

“Bezien in het licht van die tussen partijen gevoerde correspondentie in aanmerking nemend de omstandigheid dat inmiddels de in het Plan van Aanpak beoogde termijn van drie maanden reeds met een termijn van meer dan een jaar was overschreden, moet worden geoordeeld, dat in de gegeven omstandigheden het door Profuse gedane beroep op het ontbreken van een on [(?), GB] deugdelijke ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is.”

Het komt nogal op de feiten aan of het kwartje de ene of de andere kant op valt. Voor de Raindrop zaak is doorslaggevend geweest dat het project na verstuurde brieven met volle inzet van beide kanten is voortgezet en dat de beëindiging van het project ruim een jaar na de laatste grieven plotseling werd gestaakt. Dat heeft betekenis voor de uitleg van de brieven die volgens ASR ingebrekestellingen waren.

Dat lijkt dan weer enigszins op de gang van zaken beschreven in het vonnis van Rechtbank Utrecht Arbo Unie ~ PQR van 21 mei 2008 (220369 / HA ZA 06-2392, LJN: BD1867). Arbo Unie betoogde dat PQR in verzuim was komen te verkeren, omdat zij de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde gebreken niet binnen de gestelde termijnen heeft hersteld.
De rechtbank:

“4.8. De rechtbank stelt vast dat in de Respons door PQR concreet wordt ingegaan op de verwijten die Arbo Unie haar in haar rapport Voorlopige bevindingen maakt. Blijkens het besprekingsverslag van 21 april 2006 hebben partijen de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde verwijten en de reactie van PQR vervolgens punt voor punt besproken. Voorts blijkt uit dit verslag dat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat PQR, kort gezegd, geen gebreken zou hoeven te herstellen maar slechts enkele nader genoemde ondersteunende werkzaamheden moest verrichten. De rechtbank stelt in dit verband tevens vast dat Arbo Unie geen inhoudelijke reactie op het besprekingsverslag heeft gegeven (zie r.o. 2.9) noch gemotiveerd heeft aangegeven dat de weergave van de bespreking door PQR onjuist is. Tijdens het pleidooi heeft Arbo Unie het standpunt ingenomen dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd, omdat alle gesprekken van latere datum voor haar in het teken van verbreking van de relatie stonden. Hiermee bedoelt Arbo Unie kennelijk te zeggen dat het feit dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd niet betekent dat zij met de inhoud ervan akkoord was. De rechtbank stelt vast dat dit standpunt niet in overeenstemming is met haar email van 26 april 2006 (zie r.o. 2.8) en haar brief van 2 juni 2006 (zie r.o. 2.11), in welke documenten Arbo Unie – derhalve na de bespreking van 20 april 2006 – aangaf de samenwerking met PQR voort te willen zetten.”

Ten overvloede stelt de rechtbank ook vast dat PQR niet in verzuim was:

“Voorts betrekt de rechtbank bij dit oordeel het feit dat blijkens het emailbericht van [medewerker Arbo Unie] van 26 april 2006 op 27 april 2006 een bespreking tussen Arbo Unie en PQR heeft plaatsgevonden, waarbij voortzetting van de rechtsverhouding tussen partijen een van de gespreksonderwerpen was alsmede het feit dat Arbo Unie in haar brief van 12 juni 2006 – derhalve na de respectieve (fatale) data als genoemd in het rapport Voorlopige bevindingen – nog aangaf te willen praten over de verdere uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst door PQR. Onder deze omstandigheden is het (mogelijke) fatale karakter van de door Arbo Unie genoemde termijnen komen te vervallen, zodat PQR niet in verzuim is komen te verkeren door overschrijding van deze termijnen."

Het is voor partijen bij een ICT project van belang het project goed te documenteren; wie schrijft, die blijft. Daarmee wordt voor de rechter het aanwijzen van de dader wat makkelijker. Dan maar wat minder spannend.

Lees de uitspraak hier.

IT 42

Artikel over IT-contracten

Het tijdschrift Informatie wijdt zijn augustus nummer 2010 aan juridische aspecten van IT-contracten. Polo van der Putt en Eva de Vries schreven een algemene inleiding, waarvan de platte tekst hier kan worden ingezien.

IT 41

Software werkt niet, oplevering toch geslaagd

Rechtbank Rotterdam, 24 februari 2010 (ACA/Comtech), 314032 / HA ZA 08-2123 (LJN: BL6107). Comtech ontwikkelde software voor ACA. Partijen hadden afgesproken dat betaald zou moeten worden zodra de software was gecertificeerd. De software wordt gecertificeerd maar werkt niet. Er moet toch betaald worden. Met dank aan Rutger Alsbach, Capgemini.

Partijen waren als volgt overeengekomen:

"5. Betaling van deze factuur vindt plaats op 1 maart 2008 of daarna indien de koppeling van de Openstore kassa van ACA met de Banksys Xenta betaalautomaat niet voor 1 maart 2008 gecertificeerd is; in dat geval vindt betaling plaats op het moment van certificering van de kassakoppeling; "

De rechtbank acht niet overeengekomen dat betaling afhankelijk was van de werking van de software.

"7.9 [...] Het voorgaande geldt te meer nu het, indien zou zijn overeengekomen dat betaling afhankelijk was van werking van de koppeling in alle winkelbedrijven waar deze na certificering werd geïnstalleerd, dan wel van betaling door de klanten van Comtech, voor de hand had gelegen dat partijen hadden vastgelegd op welke wijze dit zou worden vastgesteld. Dergelijke bepalingen zijn evenwel niet in de overeenkomst opgenomen."

Lees de uitspraak hier.

IT 40

Geen auteursrechtelijk verbod tegen nieuwe gebruiker. Onrechtmatig profiteren?

Rechtbank Dordrecht , 11 augustus 2010, 78465 / HA ZA 08-2747 (LJN: BN3863). Deze uitspraak gaat samen met de uitspraak van het Hof Amsterdam dat de aanschaf van een softwarelicentie onder het kooprecht valt nu al op voor "Uitspraak van het Jaar". IV heeft software overgenomen van Kalmar en is de software gaan gebruiken. De licentiegever, IE, stelt een auteurechtelijke verbodsactie in tegen IV. Deze actie ketst af op het wettelijke gebruiksrecht (art. 45j Aw) in combinatie met uitputting (art. 12b Aw). De rechtbank legt uit wie er valt onder het begrip rechtmatige verkijger en welke omvang het wettelijke gebruiksrecht heeft.

"Inleiding

4.3. Het geschil draait om de overname door Iv van het CAD-systeem van Kalmar in het kader van de overname van de afdeling engineering. Partijen verschillen weliswaar van mening over de datum waarop, maar niet over het feit dàt 13 werkstations met daarop de CAD-software door Kalmar in 2002 aan Iv zijn overgedragen. Iv heeft dat tijdens de comparitie nog bevestigd. De overdracht staat dus vast. Tevens staat vast dat voor deze overdracht of enig gebruik van de CAD-software door Iv geen toestemming van Han Dataport is verkregen.

4.4. IE stelt dat de overdracht en het, door IE gestelde, gebruik van de software door Iv onrechtmatig was jegens Han Dataport en dat Iv daarom aan haar moet betalen. Primair baseert zij zich op inbreuk op het auteursrecht. Subsidiair baseert zij zich erop dat Iv onrechtmatig heeft gehandeld door bewust gebruik te maken van wanprestatie van Kalmar. Beide grondslagen zullen hierna worden beoordeeld. "

De rechtbank staat stil bij de vraag voor welk gebruik van software de toestemming nodig is van de auteursrechthebbende en voor welk gebruik een wettelijk gebruiksrecht geldt:

"Gebruik

4.10. Het begrip verveelvoudiging heeft ten aanzien van software een zeer ruime betekenis (artikel 45i Auteurswet). Daaronder valt niet slechts het kopiëren van software van de ene op de andere drager, maar ook tijdelijke vastleggingen in het werkgeheugen van de computer die (vanzelf) plaatsvinden tijdens het gebruik van het programma. Uitgaande van dit ruime verveelvoudigingsbegrip is zelfs voor het gewone gebruik van software in beginsel de toestemming nodig van de auteursrechthebbende.

4.11. Artikel 45j Auteurswet perkt de werking van artikel 45i Auteurswet echter aanmerkelijk in. Zo bepaalt artikel 45j Auteurswet dat niet als inbreuk wordt beschouwd:
- de reproductie,
- die noodzakelijk is voor het met de betreffende software beoogde gebruik,
- door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van de software,
- tenzij anders is overeengekomen.
Voorts bepaalt dit artikel dat de hier bedoelde reproductie die“geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen, of het verbeteren van fouten” niet bij overeenkomst mag worden verboden. Met “in beeld brengen” is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld het uitvoeren van het programma (TK 22.531, MvA p. 4 en 5; EK nr. 63a). Het gaat hier dus om de normale computergebruikshandelingen. Artikel 45j Auteurswet geeft dwingendrechtelijke minimum gebruiksrechten aan de rechtmatige verkrijger voor zover dat gebruik noodzakelijk is voor het beoogde gebruik van de software. Voor dat gebruik is geen toestemming vereist (zie bijv. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, p. 598). In verband met dit gebruik kunnen wel nadere condities worden overeengekomen, zoals bijv. aantal computers of aantal gebruikers, mits daardoor de voor het gebruik noodzakelijke verveelvoudigingen niet onmogelijk worden gemaakt. Het geschil van partijen gaat echter niet over dergelijke condities, maar slechts om de normale computergebruikshandelingen. "

Vervolgens concludeert de rechtbank dat IV een rechtmatige verkijger is die een beroep op het wettelijke gebruiksrecht toekomt:

"4.13. De wet definieert het begrip rechtmatige verkrijger niet. Daar wordt in het algemeen echter onder verstaan degene aan wie de rechthebbende het programma ter beschikking heeft gesteld (onder andere door verkoop) en tevens de opvolgende verkrijgers van exemplaren ten aanzien waarvan het verspreidingsrecht is uitgeput. 
[...]
4.16. Toen vervolgens in 2002 de werkstations met daarop de software aan Iv in eigendom zijn overgedragen, werd Iv de in r.o. 4.13 bedoelde opvolgende verkrijger.
Iv is dus een rechtmatige verkrijger. IE heeft te weinig aangevoerd om van iets anders uit te gaan."

De oorspronkelijke licentieovereenkomst bepaalde:

 “16.2. Verkoper verleent koper voor de geleverde programma’s en bijbehorende documentatie een niet-exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht voor intern gebruik, voor de doeleinden waarvoor deze producten geleverd worden. Koper is ervoor verantwoordelijk dat deze programma’s en documentatie zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verkoper niet voor derden toegankelijk zijn.“

Gesteld dat IV wetenschap had van dit doorleververbod, handelt zij dan onrechtmatig door de software te gebruiken? Conform staande rechtspraak overweegt de rechtbank dat de enkele wetenschap van de wanprestatie niet voldoende is om onrechtmatig handelen aan te nemen (r.o. 4.24). Zijn er bijkomende omstandigheden die het gebruik maken tot onrechtmatig profiteren? Nee, zo oordeelt de rechtbank. Het (beperkte) gebruik, zo het heeft plaatsgevonden, heeft 3 maanden of wat langer heeft geduurd (r.o. 4.27). De rechtbank vindt deze omstandigheden onvoldoende om tot onrechtmatig profiteren te kunnen concluderen (r.o.4.28). De vraag is natuurlijk of langer gebruik wel tot onrechtmatig profiteren kan leiden.

Lees de uitspraak hier.

De uitspraak is ook al eerder verschenen op IEForum.

 

 

IT 39

Overeenstemmende broncode - geen o.d.

Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 12 mei 2010 (TIE/CMC), 283776 / KG ZA 10-227 (LJN: BM4292). De software van CMC bevat onmiskenbaar stukken broncode van de software van TIE. Dat zou kunnen komen doordat beide partijen dezelfde ontwikkelaar hebben gebruikt (CDM). TIE stelt dat CMC onrechtmatig handelt door gebruik te maken van de wanprestatie van ontwikkelaar CMD jegens TIE. TIE vordert onder meer een verbod op verdere exploitatie. De vordering wordt afgwezen. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer,Vondst Advocaten.

De rechter oordeelt alleereerst dat niet is komen vast te staan dat TIE auteursrechthebbende is van de Digital Channel programmatuur. Wel acht de rechtbank aannemelijk dat de programmatuur van CMC op dezelfde bouwstenen is gebaseerd als de Digital Channel programmatuur:

"5.9. Uit de conclusies van de heer Keller, de deskundige die door beide partijen is ingeschakeld om de broncodes van de software van beide partijen te vergelijken, moet worden afgeleid dat er slechts een zeer klein gedeelte (minder dan 1%) van de onderzochte broncodes gelijkenissen vertoont. Uit die omstandigheid wordt voldoende aannemelijk dat bij de totstandkoming van de software van CMC c.s. een software-ontwikkelaar betrokken is geweest. CMC c.s. stelt dat deze ontwikkelaar dezelfde is als degene die de software van TIE heeft ontwikkeld, namelijk: CDM. Die stelling wordt bevestigd door de door TIE als onderdeel van productie E-10 overgelegde e-mail (die onder 2.11 is weergegeven), waarin [A] namens CDM verklaart dat hij door CMC is ingeschakeld om software te ontwikkelen. In het licht van de verklaringen van de ter zitting aanwezige deskundigen over de gelijkenissen tussen de broncodes komt dat de voorzieningenrechter ook aannemelijk voor. Indien immers een geheel nieuwe software-ontwikkelaar bij het maken van de software zou zijn betrokken, is niet goed te verklaren waarom hij 29 bestanden daarvan onderdeel heeft laten uitmaken die vrijwel geheel overeenkomen met bestanden van de Digital Channel programmatuur. Gelet op het relatief zeer geringe aantal op elkaar gelijkende bestanden en mappen, en het feit dat in de bestanden fouten, zoals niet meer bestaande e-mailadressen, zijn gehandhaafd, komt het de voorzieningenrechter aannemelijk voor dat de gelijkenissen een gevolg zijn van het gebruik door CDM van bouwstenen die zij heeft gebruikt bij het maken van de Digital Channel programmatuur. De hiervoor bedoelde e-mail van [A] vormt ook hier een bevestiging van. Dit betekent dat de gelijkenissen in de broncodes van de software van beide partijen niet slechts kunnen worden toegeschreven aan het meenemen door [gedaagde sub5] en [gedaagde sub6] van de Digital Channel programmatuur, maar dat deze ook een gevolg kunnen zijn van het gebruik van bouwstenen uit die programmatuur door CDM. "

De rechtbank overweegt vervolgens:

"5.12. Nu een auteursrecht van CMC c.s. op de Digital Channel programmatuur niet is komen vast te staan, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, enkel op grond van gelijkenissen in de ‘look and feel’ van de programmatuur geen onrechtmatig handelen jegens TIE worden aangenomen. Het gebruik van de naam Digital Channel kan - zoals hiervoor reeds is overwogen - een gevolg zijn van handelen van de zijde van de software-ontwikkelaar, zodat op dat punt onvoldoende omstandigheden zijn gesteld die een conclusie van onrechtmatig handelen aan de zijde van CMC c.s. rechtvaardigen.

5.13. TIE heeft niet voldoende onderbouwd van welke wanprestatie van CDM CMC c.s. misbruik zouden maken en waarom dit - in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt - onrechtmatig jegens TIE zou zijn."

Lees de uitspraak hier.

IT 37

Reinout Rinzema gaat niche

Per 1 september wordt Reinout Rinzema partner bij Ventoux advocaten.
Reinout was vanaf 1987 werkzaam bij Stibbe in Amsterdam, onder meer als partner en bestuurlid.
Reinout (1959) is actief op het gebied van ICT contracten, Internet recht en Europese aanbestedingen. Het internationale onderzoeksbureau Chambers rekent hem tot de top van de Nederlandse ICT advocatuur en prijst zijn vaardigheden als 'litigator'.
Over deze stap zegt Reinout: “Dat Ventoux zich als niche kantoor mede toelegt op de ontwikkeling en exploitatie van informatietechnologie, spreekt mij zeer aan. Het geeft mij de mogelijkheid om mijn kennis en ervaring nog specifieker in te zetten voor het ‘hands on’ adviseren van cliënten en het behandelen van dossiers.
Dick van Engelen (Ventoux): “Met de komst van Reinout geeft Ventoux verder invulling aan haar capaciteit om op topniveau complexe technologische zaken te kunnen behandelen.”

Lees het volledige persbericht hier.

IT 35

Aanbesteding tevergeefs aangevochten

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 19 juli 2010, 368338 / KG ZA 10-740 (LJN: BN2037). HP vecht zonder succes de gunning aan door de Belastingdienst aan IBM voor de opdracht voor de levering, technische implementatie, onderhoud en beheer van een geïntegreerde suite voor IT Service Management. Met dank aan Fehmi Kemal Kutluer, Vondst Advocaten.

HP gaat voor meerdere ankers liggen. Onder meer voert zij aan dat een door IBM opgevoerd referentieproject niet voldoet aan de voorwaarden, de oplossing van IBM niet voldoet aan de minimumvoorwaarden en de prijs van IBM, die twee keer zo laag is als die van HP, duidt op 'strategisch inschrijven'. De rechter maakt korte mette met deze stellingen. Terzake van het 'strategisch insschrijven' overweegt de rechter:

"4.12. In de dagvaarding heeft HP gesteld dat de door haar aangeboden prijs tweemaal zo hoog is als die van IBM. Volgens haar kan dat betekenen ofwel dat IBM "strategisch" heeft ingeschreven hetgeen niet is toegestaan op grond van het bepaalde in het Beschrijvend document onder 4.5.4. (e), ofwel dat IBM bij het vaststellen van haar prijs geen rekening heeft gehouden met de minimumeisen waarvan HP vermoedt dat IBM daaraan niet voldoet. De Staat heeft een en ander gemotiveerd bestreden, onder meer, in de brief van de Belastingdienst van 8 juni 2010. IBM heeft dat ook gedaan, onder andere in haar - vóór de zitting ingezonden - incidentele conclusie tot voeging. Met uitzondering van het verband dat HP in haar pleitnota heeft gelegd met de door haar gestelde afwezigheid van "out-of-the-box" oplossingen in de inschrijving van IBM, waardoor IBM volgens HP de lagere bieding met extra uren dienstverlening zou kunnen goedmaken, is HP vervolgens op de onderhavige kwestie niet meer teruggekomen.

4.13. Bezien in het licht van het voorgaande, heeft HP haar stellingen in dit verband onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat de inschrijfprijs van HP twee maal zo hoog lag als die van IBM volstaat in ieder geval niet. Daaruit volgt niet - zonder meer - dat IBM geen "gebruikelijke prijzen" (gebaseerd op normale kostprijzen met redelijke korting en winstmarges) heeft gehanteerd, noch dat IBM door middel van verschuivingen in de kosten tussen diverse posten heeft getracht op oneigenlijke wijze voordeel te behalen uit het beoordelingsmodel. Daar komt bij dat uit hetgeen onder 4.8. tot en met 4.11. is overwogen volgt, dat bij de prijsstelling van IBM wel rekening is gehouden met de gestelde minimumeisen, waaronder de eis van "out-of-the-box" oplossingen. "

Lees de uitspraak hier.