Doorverkopen software geen wanprestatie?
Na de baanbrekende usedSoft-zaak van het Hof van Justitie kunnen doorverkoopverboden in licentiecontracten naar de prullenbak. Is dat zo? Ja, lijkt de meerderheid te denken, maar een klein gezelschap denkt daar anders over. Zij menen dat doorverkopen van software in strijd met het contract wanprestatie oplevert. Een stelling die niet zo eenvoudig te verdedigen lijkt op het eerste gezicht. Polo van der Putt, Vondst Advocaten
Iedere uitspraak van het Hof van Justitie roept altijd weer vele vragen op. Met name diegenen die zich associëren met de verliezer proberen vaak zoveel onduidelijkheid te scheppen over wat het Hof nu precies zegt, dat er volgens hun niets is veranderd.
Wat zegt Peter van Schelven bijvoorbeeld in de Automatiseringsgids van 6 december 2012:
"De Europese rechter sloeg bewust een clausule uit het licentiecontract in de wind, die erop neerkwam dat de afnemer van de software (lees: de licentienemer) het product en het gebruiksrecht erop niet aan een ander mocht overdragen. Op het eerste gezicht lijkt dat een forse knauw voor de auteursrechtelijke positie van softwarebedrijven. Immers, sinds jaar en dag plegen softwareleveranciers in hun licentiecontracten met afnemers uitdrukkelijk te bedingen dat het gebruiksrecht op de software niet overdraagbaar is. Echter, bedacht moet wel worden dat het Hof van Justitie louter een oordeel heeft gegeven over de auteursrechtelijke betekenis van een dergelijke contractuele verbodsbepaling. Een wezenlijk andere juridische vraag is of schending van een overdrachtsverbod dat in een licentiecontract is opgenomen, wellicht ook contractsbreuk en wanprestatie oplevert. Die vraag is door de Europese rechter in het arrest met geen woord beantwoord, eenvoudigweg omdat deze vraag niet van Europeesrechtelijke aard is. Het Hof van Justitie is niet de aangewezen instantie om hierover te oordelen. De uitspraak stuurt de wereld op dit punt dus in zekere zin met een kluitje in het riet. Het valt te verwachten dat over die laatste vraag nog wel de nodige nieuwe procedures gevoerd zullen worden."
Van Schelven, die ik hoog acht, schrijft dit als juridisch adviseur van ICT~Office, de lobbyclub van IT-bedrijven. Voor de goede verstaander zegt hij hiermee dat doorverkopen ondanks doorverkoopverbod door IT-bedrijven als wanprestatie wordt gezien en dat overtreders juridisch vervolgd zullen worden. En dat past in het straatje van al die oude wereld softwarebedrijven die zien dat hun producten niet meer aansluiten bij de marktvraag en nu nog even een slaatje slaan uit hun oude contracten en alle bruggen achter zich verbranden. Ik zal niet de enige zijn met een berg licentie-inbreukzaken op zijn bureau. De toekomst zal leren of het achterhoedegevechten zijn die we binnenkort in het museum kunnen bijplaatsen.
Wat heeft het Hof nu precies gezegd? In twee overwegingen komt de afdwingbaarheid van het doorverkoopverbod expliciet aan de orde:
"77. Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt bij de eerste verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten [onderstreping PvdP].
[...]
84. Met betrekking tot een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding zij eraan herinnerd dat, zoals in de punten 44 en 48 van het onderhavige arrest is geconstateerd, het downloaden op de server van de klant van de kopie van het computerprogramma dat zich op de website van de rechthebbende bevindt en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie, een ondeelbaar geheel vormen dat in zijn geheel als een verkoop moet worden aangemerkt. Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de gebruikslicentie de wederverkoop mee van „die kopie” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en geldt hiervoor de uitputting van het distributierecht op grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst [het doorverkoopverbod, PvdP, onderstreping PvdP]."
Vergelijk ook het expliciete persbericht van het Hof:
"Therefore, even if the licence agreement prohibits a further transfer, the rightholder can no longer oppose the resale of that copy."
Tja, het Hof is met name in overweging 77 toch wel heel expliciet: de softwareleverancier mag zich niet tegen wederverkoop verzetten, ongeacht een andersluidende contractuele bepaling. Ook al gaat het Hof niet over Nedelandscontractenrecht, het lijkt moeilijk ander uit te leggen dan dat het negeren van het doorverkoopverbod geen wanprestatie oplevert. Als het wel een wanprestatie oplevert (in welk geval naar Nederlands recht bijv. nakoming van het beding mag worden gevorderd), dan kan leverancier zich daarmee immers toch tegen de overdracht verzetten? En dat mag dus niet van het Hof. De uitputtingsleer wordt dan volledig uitgehold.
Er zijn velen die menen dat overtreding van een doorverkoopverbod geen wanspreataie oplevert. Zo heeft de Oracle advocaat bij het Hof van Justitie, Truiken Heydn, tijdens het afgelopen ITechLaw congres in Rome het standpunt ingenomen dat een doorverkoopverbod niet langer geldig is en overtreding dus geen wanprestatie oplevert. Maar ook dichter bij huis zijn medestanders te vinden. Tijdens de najaarsbijeenkomst van de Vereniging van informaticarecht Advocaten (VIRA), waar het puikje van de nationale IT-advocaten en juristen was verzameld, bleek dat op een enkele verdwaalde old-school auteursrechtadept na, de algemene mening was dat het negeren van een doorverkoopverbod geen wanprestatie oplevert. Maar ook Coen Drion, raadsheer bij de Hoge Raad, schreef bijvoorbeeld in het NJB (2012/30, zie ook IT en Recht 858):
"Het staat partijen niet vrij om zelf anders te bepalen, bijvoorbeeld door hun relatie als een (onoverdraagbare) licentieverhouding te kwalificeren.
Nou, hoe zal de Hoge Raad nu gaan oordelen in de rechtszaken van de ICT~Office leden?
Ook in het buitenland lijkt de heersende visie dat doorverkoopverboden terzijde kunnen worden gesteld. Ik wees hierboven al op het ITechLaw congres. Op IT en Recht concludeert de Belg Stefan van Camp daarnaast ook al het volgende:
"Het is duidelijk dat beperkende licentievoorwaarden die de doorverkoop van de software zouden belemmeren, ongeldig zijn. "
De Duitse rechter heeft doorverkoopverboden inmiddels verboden. In een uitspraak van een rechtbank in Hamburg van 27 augustus jl. (onder meer kenbaar via deze site) werd het Microsoft op straffe van een boete van € 250.000 verboden om doorverkoopverboden op te nemen in haar licentievoorwaarden.
Maar natuurlijk zou een exemplaar van software ook gewoon als een zaak kunnen worden beschouwd en een licentienemer als eigenaar. Tot voor kort was "software = een zaak" zeker een minderheidsstandpunt (dat ik aanhang overigens, maar dat was gezien de bewoording wellicht al duidelijk), maar ik denk dat de standpunten wel eens zouden kunnen gaan veranderen. In ieder geval wordt er weer fundamenteel nagedacht over software. Zo is Dick van Engelen al flink aan het draven (wat mij betreft niet altijd in de goede richting, zie ook de reactie van Wibier en Diamant (incl. weerwoord van Van Engelen; ik geef de auteurs overigens graag mee dat art. 345 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie het volgende bepaalt: "De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet."). Als een licentienemer eigenaar van zijn exemplaar van software is, is ieder beding dat overdraagbaarheid uitsluit nietig op basis van art. 3:83 BW. Wel zo simpel.
Arnoud Engelfriet heeft overigens zo zijn eigen, orginele benadering:
"En voor het geval bijdehante rechthebbenden in de licentie doorverkoop willen hinderen: dat mag niet, lekker puh. Oeps, doe ik het weer. In de Softwarerichtlijn staat namelijk dat je het een rechtmatige verkrijger niet mag verbieden om normaal gebruik van de software te maken. En daaronder valt dus ook het mogen doorverkopen van de software met licentie, dat is ook normaal."
Leuk bedacht en verdedigbaar.
We zullen zien. Veel (leuke) discussies zullen vast volgen.
