Geen rechtsgeldige ontbinding van overeenkomst tot appontwikkeling wegens ontbreken fatale termijn

Hof 's-Hertogenbosch 19 augustus 2025, IT&R 5145; ECLI:NL:GHSHE:2025:2269 ([X B.V.] tegen Myler). In dit hoger beroep stond een overeenkomst centraal waarbij [X B.V.] aan Myler Media B.V. opdracht had gegeven een app en een cms te ontwikkelen voor een digitale restaurantgids met een in-app purchase-model. In het vooraf opgestelde plan van aanpak was als “target date” of gewenste releasedatum 26 maart 2020 genoemd, maar partijen waren het erover eens dat daarmee géén fatale termijn was overeengekomen. Na de start van het project op 5 november 2019 volgde intensief overleg over ontwikkeling, planning en inhoud van de app. [X B.V.] schoof de beoogde releasedatum later zelf op naar 19 april 2020 en legde op 6 februari 2020 per e-mail vast dat op 27 februari een eerste testversie gereed zou zijn, dat eventuele technische en inhoudelijke aanpassingen daarna “zo spoedig mogelijk” zouden worden verwerkt en dat men “alles op alles” zou zetten om de app bij voorkeur uiterlijk 3 maart 2020 bij Apple aan te leveren. Myler reageerde daarop dat geen garanties konden worden gegeven voor een volledig crashvrije app. Nadat op 27 februari 2020 een testversie was gepresenteerd, meende [X B.V.] dat nog verschillende gebreken bestonden. Op 29 februari 2020 beëindigde zij de samenwerking, onder meer nadat was gebleken dat de testversie per ongeluk in de Google Play Store was geplaatst, en op 3 maart 2020 stelde zij Myler alsnog een laatste termijn tot 10 maart 2020 om de app volledig af te ronden, op straffe van buitengerechtelijke ontbinding. Myler betwistte dat zij tekortgeschoten was, reageerde inhoudelijk op de lijst met openstaande punten en wees erop dat voor afronding nog input, keuzes en toegang van [X B.V.] nodig waren. Nadat die uitbleven, ontbond Myler op 26 mei 2020 de overeenkomst partieel voor zover het de nog uit te voeren werkzaamheden betrof en vorderde zij betaling van het resterende loon. De rechtbank had geoordeeld dat de ontbinding door [X B.V.] geen werking had en dat de partiële ontbinding door Myler wel rechtsgeldig was; in hoger beroep bestreed [X B.V.] dat met onder meer grieven over ontbinding, zorgplichtschending, onjuiste advisering, dwaling, bedrog en onrechtmatige daad.

Het hof bekrachtigt het vonnis en verwerpt alle grieven. Kern van het arrest is dat geen fatale termijn gold op 3, 6 of 10 maart 2020, zodat [X B.V.] de overeenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. De e-mail van 6 februari 2020 bevat volgens het hof geen overeenkomst over een harde opleverdeadline, maar wijst juist op een inspanningsverbintenis: daarin wordt gesproken over een eerste testversie, over het “zo spoedig mogelijk” verwerken van bevindingen en over het “bij voorkeur” uiterlijk 3 maart aanleveren van de app. Ook uit de reactie van Myler volgt geen resultaatsverbintenis, nu zij uitdrukkelijk had meegedeeld dat geen garanties voor een volledig crashvrije app konden worden gegeven. De eenzijdig door [X B.V.] op 3 maart 2020 gestelde termijn tot 10 maart 2020 maakte dat niet anders, mede omdat nog onderlinge afstemming nodig was over openstaande punten en Myler op 10 en 11 maart gemotiveerd op de gebrekenlijst had gereageerd. De eerdere ontbindingsverklaring van 29 februari 2020 faalde eveneens: toen was nog geen fatale termijn verstreken, niet gebleken was van een mededeling waaruit [X B.V.] mocht afleiden dat Myler niet meer zou nakomen, en de per ongeluk in de Google Play Store geplaatste testversie vormde weliswaar een tekortkoming, maar van te geringe betekenis om ontbinding te rechtvaardigen, nu die alleen op de volledige naam vindbaar was, niet door derden bleek te zijn gedownload en direct was verwijderd. Ook de overige grondslagen stranden: de gestelde schending van zorgplicht, onjuiste advisering, dwaling, bedrog, onrechtmatige daad en het gebruik van verouderde programmatuur zijn volgens het hof onvoldoende onderbouwd of onvoldoende te bewijzen aangeboden. Om dezelfde reden wijst het hof ook het verzoek tot afgifte van broncode op grond van art. 843a Rv en het verzoek om een deskundigenonderzoek af; het hof kwalificeert de exhibitie-vordering in wezen als een fishing expedition. Daarmee blijft in stand dat de partiële ontbinding door Myler rechtsgeldig is, evenals de veroordeling van [X B.V.] tot betaling van het resterende loon, buitengerechtelijke kosten, € 2.500 schadevergoeding en schade, nader op te maken bij staat, wegens het onrechtmatig gelegde beslag op aandelen van Afdeling Apps B.V.; bovendien wordt [X B.V.] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, begroot op € 10.293, vermeerderd met rente en nakosten.

3.6.1.

Het hof volgt [X B.V.] hierin niet en overweegt daartoe het volgende. In het oorspronkelijke plan van aanpak stond:

(...) “Target date

De gewenste release datum is (...) 26 maart 2020 (…)”

Partijen zijn het erover eens dat met die vermelding geen fatale termijn is overeengekomen. Vervolgens is de vraag of partijen een andere fatale termijn zijn overeengekomen.

[X B.V.] beroept zich in dat kader op haar hiervoor onder 3.2.13 weergegeven e-mail van

6 februari 2020 aan [X B.V.] . Uit deze eenzijdige mededeling van [X B.V.] aan Myler kan niet worden afgeleid dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen, noch van een fatale termijn die op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval, nu deze mededeling niet ziet op de oplevering van een volledig werkende en bugvrije app. [X B.V.] vermeldt: “Voor alle duidelijkheid leg ik nog even onze afspraken vast. Zoals eerder afgesproken zal Myler op 27 februari a.s. een eerste testversie van de app (onderstreping hof) gereed hebben en wij zullen die dag gezamenlijk in [vestigingsplaats] de app doornemen. Eventuele aanpassingen zowel technisch als inhoudelijk zullen zo spoedig mogelijk worden verwerkt, zodat we uiterlijk op vrijdag 6 maart 2020 de app ter review bij Apple zullen aanbieden (…).
De nieuwe release datum van 19 april is nog steeds krap, want ook hier geldt dat een “save the date” uiterlijk 13 maart 2020 moet worden verzonden, dus dat betekent dat we met Apple er binnen een week uit moeten zijn. Dus we moeten na 27 februari alles op alles zetten om de app zo snel mogelijk (bij voorkeur uiterlijk op 3 maart) bij Apple aan te leveren, dat zijn toch weer 3 extra werkdagen.”

3.6.2.

Dat sprake is van een fatale termijn volgt niet uit deze mail. Zo wordt er gesproken over een eerste testversie en “alles op alles zetten om de app zo snel mogelijk (bij voorkeur uiterlijk op 3 maart 2020 bij Apple aan te leveren)”. Dit alles wijst op een inspanningsverplichting. Ook het antwoord van Myler per mail van 10 februari 2020 past daarin:

Er zijn geen garanties voor een 100% crash vrije app. Daarvan zijn we afhankelijk van

externe factoren (bijvoorbeeld meer dan 20.000 verschillende telefoons welke er zijn). Een

goedwerkende app realiseren wij door degelijk ontwikkel en testwerk.(...)

Als alle materialen tijdig worden aangeleverd is er op dit moment geen reden waarom

3 maart niet haalbaar zou zijn.”

3.6.3.

Onder 34 van de spreekaantekeningen voert [X B.V.] nog aan dat partijen in weerwil van de hiervoor besproken schriftelijke correspondentie telefonisch hebben afgesproken dat de definitieve app op 6 (en vervolgens 3) maart 2020 zou worden opgeleverd. Dit heeft Myler gemotiveerd betwist. [X B.V.] heeft deze telefonische afspraak niet te bewijzen aangeboden, zodat het hof ook aan die stelling voorbijgaat. Door [X B.V.] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van een fatale termijn op 6 maart 2020.

3.6.4.

Dan resteert de vraag of op 10 maart 2020 een fatale termijn verstreek. Ook die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Bij de beoordeling van die vraag acht het hof de volgende feiten en omstandigheden relevant.

Myler heeft onweersproken gesteld dat [persoon A] namens [X B.V.] in eerste instantie positief reageerde bij het zien van de op 27 februari 2020 gepresenteerde testversie. Op

28 februari 2020 verstuurt [X B.V.] twee mails met bevindingen, waaronder de mededeling dat 40% van de ingevoerde adressen in de app niet werkt. Dan ligt de bal in beginsel bij Myler, dat de door [X B.V.] vermelde bevindingen tijdens en na de test vervolgens (in de periode tot 3, dan wel 6 maart 2020) dient op te pakken, maar ook bij [X B.V.] dat de openstaande punten - die volgens de mail van Myler na de test van 27 februari 2020 bij [X B.V.] liggen - (in diezelfde periode tot 3 dan wel 6 maart 2020) dient op te pakken. De situatie verandert echter meteen op 29 februari 2020 met de mededeling van [X B.V.] aan Myler dat zij de overeenkomst tussen partijen per direct ontbindt wegens wanprestatie van Myler. Voor zover die ontbinding is gegrond op niet nakoming van de verplichtingen om de app tijdig op te leveren is zij niet rechtsgeldig omdat nog geen sprake is van een fatale termijn voor nakoming en er is evenmin sprake van de situatie dat [X B.V.] uit een mededeling van Myler mocht afleiden dat zij niet meer tijdig zou nakomen (anticipatory breach). Dat de testversie van de app volstrekt onvoldoende en niet adequaat was, is evenmin komen vast te staan. Myler heeft gemotiveerd gereageerd en onder andere aangegeven dat de niet functionerende directions in de app gemakkelijk konden worden aangepast. Dat sprake was van houtje-touwtje oplossingen is in het licht van de betwisting door Myler evenmin voldoende onderbouwd, laat staan te bewijzen aangeboden, zodat het hof die stellingen van [X B.V.] passeert. De ontdekking door [X B.V.] dat de app zonder haar toestemming geplaatst was in de Google Playstore, rechtvaardigde evenmin de ontbinding. Daartoe overweegt het hof het volgende. Myler heeft erkend dat de testversie per ongeluk is geplaatst in de Google Playstore. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat die app, omdat het een testversie betrof, alleen vindbaar was in de Google Playstore indien gezocht werd op de volledige naam “Amsterdam restaurant guide”. Bovendien is onweersproken gesteld dat derden de app niet hebben gedownload en dat de app op eerste mededeling van [X B.V.] is verwijderd. Daarmee is deze tekortkoming zo gering van betekenis dat zij de ontbinding niet rechtvaardigt.

Wat daarvan ook zij, op 3 maart 2020 deelt [X B.V.] mee dat zij terugkomt op de ontbinding en stelt zij een fatale termijn (10 maart 2020) voor oplevering van een volledig functionerende app die volledig gereed moet zijn voor een succesvolle review door Google en Apple en waarop de in de bijgevoegde lijst genoemde gebreken in ieder geval dienen te zijn verholpen.

Naar het oordeel van het hof gold op 3 maart nog geen fatale termijn voor oplevering (zie rechtsoverweging 3.6.2.). Gelet op de inhoud van de hiervoor aangehaalde e-mails was er ook nog onderlinge afstemming en overleg nodig over de verwerking van de openstaande punten. Vervolgens is nog van belang dat zijdens Myler bij mailberichten van 10 en 11 maart 2020 gemotiveerd is gereageerd op door [X B.V.] toegezonden “lijst met gebreken” en bij het mailbericht van 11 maart 2020 de gedetailleerde reactie van Myler volgt op die lijst.

3.6.5.

Nu 3 maart 2020 noch 10 maart 2020 als fatale termijn kan worden aangemerkt, was er zijdens [X B.V.] geen sprake van een opeisbare prestatie. Daarmee komt aan de buitengerechtelijke ontbinding van [X B.V.] geen werking toe en faalt naast grief 2 en 5, ook grief 3.