Herstel foutieve prijs niet mogelijk

Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 1 december 2011, LJN BU6716 (Gartner Nederland B.V. tegen Staat der Nederlanden)

Met samenvatting en kort commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven ten behoeve van de opdracht “Strategisch ICT Advies” onder de projectnaam IASA2011. Gartner schreef in. In plaats van “maandelijkse tarieven” heeft Gartner per abuis “jaarlijkse tarieven” vermeld. Gartner wenst deze fout te herstellen. De vorderingen worden afgewezen.

De kern van het geschil is de vraag of Gartner door de Staat in de gelegenheid moet worden gesteld om de in haar inschrijving opgegeven tarieven aan te passen.

Onder omstandigheden mag herstel van fouten
De voorzieningenrechter overweegt, dat onder omstandigheden een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld om gebreken in zijn inschrijving te herstellen:

• Het gebrek moet te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen; en
• De inschrijving mag niet inhoudelijk wijzigen (gelet op het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel).

Herstel tarieven mag niet
De voorzieningenrechter is van oordeel, dat

• Uit de aanbestedingsstukken duidelijk genoeg blijkt dat maandelijkse tarieven moeten worden ingevuld;
• De inschrijving inhoudelijk wijzigt als Gartner de opgegeven tarieven wijzigt. Uit de inschrijving is immers niet af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de gewenste maandbedragen te krijgen;
• Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden als Gartner in de gelegenheid wordt gesteld om de tariefstelling aan te passen;
• De door Gartner aangeboden tarieven de Staat geen aanleiding gaven tot het stellen van nadere vragen, onder meer nu deze niet significant afweken van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener in rekening brengt, zodat de Staat ook geen nadere toelichting of verduidelijking had hoeven vragen aan Gartner.

Commentaar
Deze uitspraak is in de lijn met de vaste jurisprudentie, waaruit volgt dat herstel van fouten slechts toelaatbaar is, indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

• De fout is onbedoeld;
• De fout is voor een ieder aanstonds herkenbaar;
• Herstel van de fout leidt niet tot een inhoudelijke wijziging van de aanbieding.

In onderhavig vonnis wordt hier nog een extra vereiste aan toegevoegd, te weten:

• Het gebrek moet te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen.

Of sprake is van een inhoudelijke wijziging na herstel wordt in de jurisprudentie niet altijd eenduidig beantwoord.

Citaten

3.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire stellingen van Gartner niet opgaan. Door herstel van de door Gartner opgegeven tarieven wijzigt haar inschrijving inhoudelijk. Gartner wenst immers slechts een twaalfde deel van het door haar bij de inschrijving aangeboden tarief aan te bieden aan de Staat. Uit de door Gartner bij haar inschrijving verstrekte gegevens is niet reeds kenbaar of af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de door Gartner gewenste maandbedragen te verkrijgen. Op de onder 1.3 en 1.4 weergegeven tabellen staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk en ondubbelzinnig dat het bedrag per maand moet worden ingevuld. Dat deze tabellen duidelijk en ondubbelzinnig zijn, wordt door Gartner ook niet betwist. Dat in de aanbestedingsstukken verder niet over maandbedragen wordt gesproken, maakt deze tabellen niet minder duidelijk. Dat de indexering van de tarieven op jaarbasis moet plaatsvinden, maakt het voorgaande evenmin anders. Een indexering vindt immers door de bank genomen jaarlijks plaats terwijl bij de op te geven tarieven duidelijk "Maandelijkse tarieven" staat vermeld. De stelling van Gartner dat zij gewend is om bedragen per jaar op te geven en om zodanige tarieven ook in eerdere aanbestedingen is verzocht regardeert de Staat niet. De Staat heeft in deze aanbestedingsprocedure - ook nadat hierover vragen waren gesteld - bovendien vastgehouden aan een maandelijkse facturering (zie onder 1.5), hetgeen in lijn is met het opvragen van maandelijkse tarieven. Dat Gartner abusievelijk het bedrag per jaar in plaats van het door de Staat verzochte bedrag per maand heeft ingevuld komt voor haar rekening en risico. De door Gartner overgelegde interne correspondentie onderbouwt weliswaar dat onbedoeld het bedrag per jaar is opgegeven, maar de bedoelde maandelijkse tarieven waren niet bekend bij of herkenbaar voor de Staat. Evenmin waren deze gegevens voor de Staat af te leiden uit de inschrijving van Gartner. Als Gartner in de gelegenheid zou worden gesteld om de tariefstelling aan te passen, dan zou dit neer komen op een inhoudelijk nieuwe aanbieding. Het gelijkheidsbeginsel zou in dat geval op een ontoelaatbare wijze worden geschonden. Daarin verschilt het onderhavige geval van de door Gartner aangehaalde zaak tussen Pallas Athena Holdings B.V. tegen de Staat (LJN: BD3216). In laatst genoemde zaak kon de prijs worden gecorrigeerd omdat daardoor de opgegeven prijsonderdelen niet anders werden, zodat van een inhoudelijke wijziging van de aanbieding geen sprake was. De gelijke kansen van de inschrijvers waren in die zaak daarom - in tegenstelling tot de onderhavige zaak - niet in het geding.

3.5. De Staat heeft de subsidiaire stellingen van Gartner eveneens uitdrukkelijk betwist. Daartoe heeft de Staat aangevoerd, dat nergens uit de inschrijving van Gartner blijkt dat zij jaarlijkse tarieven in plaats van maandelijkse tarieven heeft aangeboden. Daarnaast wijken die tarieven volgens de Staat niet significant af van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener bij de Staat in rekening brengt. In de omstandigheid dat in de onderhavige aanbesteding voor de Staat gunstiger voorwaarden waren bedongen lag in de optiek van de Staat de verklaring voor de hogere tarieven van Gartner. Welke tarieven overigens ook niet drie tot vier keer hoger dan die van Forrester waren. In verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid van de door partijen verstrekte gegevens kan de Staat hier geen prijzen noemen, maar er was voor de Staat in ieder geval geen aanleiding om vragen te stellen aan Gartner. Ten slotte geldt dat zelfs als de Staat vragen had moeten stellen over de tarieven, dat er niet toe had kunnen leiden dat Gartner de tarieven had mogen herstellen. De conclusie zou dan volgens de Staat hetzelfde zijn geweest

3.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gartner evenmin kan worden gevolgd in haar subsidiaire stelling, dat de Staat had moeten onderkennen dat Gartner een fout heeft gemaakt en om die reden aan Gartner vragen had moeten stellen. Ten onrechte meent Gartner in dit verband ook dat de Staat haar inzicht moet geven in de inschrijvingen, zodat zij aan kan tonen dat de Staat in had moeten zien dat de inschrijving van Gartner niet juist was. De door de inschrijvers aan de Staat verstrekte tarieven zijn immers vertrouwelijk. Gartner heeft de vertrouwelijkheid van deze informatie zelf ook ter zitting bevestigd door aan te geven dat zij niet wenst dat Forrester bekend raakt met de door Gartner geboden tarieven. Daargelaten dat Gartner geen vordering tot inzage van deze gegevens heeft ingesteld, zijn er door haar geen feiten en omstandigheden gesteld, waardoor aannemelijk is geworden dat de Staat, niettegenstaande de hiervoor bedoelde bedrijfsvertrouwelijkheid van de opgegeven tarieven, gehouden was inzicht te geven in deze gegevens. Vervolgens wordt overwogen dat het voor een aanbestedende dienst weliswaar mogelijk is om verduidelijking van de inschrijving te vragen, maar daartoe is een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht. De Staat heeft gemotiveerd betwist, dat de door Gartner geboden tarieven bij hem vragen opriepen over de juistheid daarvan. Gelet op de uitgebreide toelichting van de Staat op dit punt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat voor de Staat geen aanleiding bestond om een nadere toelichting of verduidelijking aan Gartner te vragen over de door haar opgegeven tarieven. In het licht van eerder door Gartner aan de Staat gedane aanbiedingen en de in deze Aanbesteding ten behoeve van de Staat bedongen gunstiger voorwaarden, is voorshands voldoende aannemelijk dat de door Gartner geboden tarieven niet uit de toon vielen. Ten slotte heeft de Staat terecht opgemerkt, dat zelfs als hij vragen had gesteld en Gartner naar aanleiding daarvan de fout had bemerkt, zij deze - wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel - niet meer had kunnen herstellen.

3.7. De vorderingen van Gartner zullen gelet op het vorenstaande worden afgewezen.