Matchingsrecht in strijd met gelijke behandeling inschrijvers

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, IT 1746; ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 (Clear Channel tegen Gemeente Stichtse Vecht)
Aanbestedingsrecht. Clear Channel meent dat het matchingsrecht zoals gehanteerd door de gemeente in  een vrijwillige meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot een concessie voor diensten in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. De rechtbank gaat hierin mee, maar oordeelt dat dit echter niet tot toewijzing kan leiden van het gevorderde verbod om concessie alsnog aan inschrijver met economisch meest voordelige inschrijving te gunnen.

De beoordeling:

4.36. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het toepassing van het matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

4.37. Vraag is vervolgens nog of dit tot toewijzing van de vorderingen van
Clear Channel kan leiden.

4.38. De vordering strekkende tot een verbod om de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten en de concessie op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Exterion Media te gunnen, is gezien het voorgaande toewijsbaar.
Dit neemt niet weg dat de gemeente bevoegd zal zijn om met Exterion Media of een derde in onderhandeling te treden over het sluiten van een concessieovereenkomst en op basis van die onderhandelingen een overeenkomst met Exterion Media dan wel een derde te sluiten. Zij is immers niet aanbestedingsplichtig ten aanzien van de concessie die zij wil verlenen en kan er daarom voor kiezen om door middel van onderhandelingen een overeenkomst ter zake de concessie te sluiten. Ook staat het haar vrij om een nieuwe vrijwillige aanbestedingsprocedure te organiseren, zij het dat zij daarin niet het matchingsrecht van toepassing mag verklaren.

4.39. Clear Channel vordert verder ook nog dat het de gemeente wordt verboden om de opdracht aan een derde te gunnen. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar, omdat de grondslag daarvoor niet is gebleken.
Er zijn in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure geen derden aan wie de concessie zou kunnen worden gegund. Immers, alleen Clear Channel en Exterion Media hebben aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen.
Het staat de gemeente verder, zoals hiervoor al is overwogen, vrij om met derden in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot de concessie.

4.40. Clear Channel vordert tot slot nog dat de concessie alsnog definitief aan
haar wordt gegund, behoudens het geval dat de gemeente besluit de concessie toch niet te willen aanbesteden. Deze vordering zal worden afgewezen.

Het in strijd handelen met het uitgangspunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers maakt de gevoerde aanbestedingsprocedure gebrekkig. Dit gebrek kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden geheeld dan de procedure opnieuw, maar dan zonder dit gebrek ofwel zonder toepassing van het matchingsrecht, te voeren.
Daarbij is van belang dat niet alle door de gemeente uitgenodigde ondernemers een inschrijving hebben ingediend en dat het aannemelijk is dat de reden dat de ondernemers die van inschrijving hebben afgezien, is gelegen in het feit dat het matchingsrecht op de aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard. De kans om de in deze aanbestedingsprocedure aan de orde zijnde concessie gegund te krijgen, is door de toepassing van dit matchingsrecht – zoals Clear Channel ook zelf aanvoert – immers zeer gering. Deze concessie zou alleen kunnen worden verkregen in het geval dat de inschrijvende ondernemer de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan én Exterion Media:
- zich niet op haar matchingsrecht kan beroepen, omdat haar inschrijving ongeldig wordt
verklaard, of
- afziet van haar beroep op haar matchingsrecht, of
- niet erin slaagt om het bod van de winnende inschrijver te matchen (evenaren).

De gemeente kan echter niet worden verplicht om de concessie opnieuw aan te besteden.
Vaststaat immers dat de gemeente ter zake deze concessie niet aanbestedingsplichtig is en dat zij de onderhavige procedure vrijwillig heeft georganiseerd. Clear Channel heeft overigens ook (terecht) geen heraanbesteding gevorderd.