Nieuwe frequentie radio-omroep onterecht toegewezen

College van Beroep voor het bedrijfsleven 19 september 2023, IT 4387; ECLI:NL:CBB:2023:517 (KRCO tegen minister van Economische Zaken en Klimaat). Het geschil gaat over een wijziging van de vergunning voor het gebruik van een frequentieruimte van de radio SRC FM. In 2019 heeft een herverdeling van de gemeente plaatsgevonden, waardoor SRC FM een groter verzorgingsgebied heeft gekregen. SRC FM is hierdoor van oordeel dat de toegekende frequentie niet meer toereikend is en heeft verzocht om een frequentiewijziging, welke door de minister toegekend. KRCO heeft hiertegen beroep ingesteld.

KRCO stelt dat de nieuwe frequentie niet voldoende is om in de gehele gemeente radio-uitzendingen te kunnen verzorgen. Ook stelt KRCO dat het motief van SRC FM voor wijziging van frequentie een kostenverlaging is. Daarnaast is de vergunning volgens hen ten onrechte verleend, omdat SRC FM ten tijde van de aanvraag nog niet in het bezit was van een aanwijzing tot lokale publieke omroep door het Commissariaat van de Media. De minister stelt hiertegen dat hij alternatieve frequenties heeft onderzocht, maar deze ontoereikend bleken en dat verhoging van het zendvermogen onmogelijk was zonder inbreuk te maken op de rechten van derden. Tevens stelt de minister dat hij bij frequentieplanning alleen kijkt naar wat technisch mogelijk en doelmatig is en niet naar het motief van de aanvrager kijkt. Ook kan KRCO zich volgens de minister niet beroepen op het ontbreken van de aanwijzing van het Commissariaat van de Media, omdat deze niet strekt ter bescherming van de belangen van commerciële omroepen.

Het College concludeert dat geen sprake is van toewijzing van een frequentie buiten de voor lokale publieke omroep beschikbare frequenties. Ten aanzien van het argument dat de nieuwe frequentie niet afdoende is om radio-uitzendingen in de gehele gemeente te verzorgen stelt het College dat een frequentie niet pas toegekend hoeft te worden als het bereik afdoende is voor het gehele verzorgingsgebied. Dit recht vindt zijn begrenzing in techniek en in het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum. Hierbij moet beoordeeld worden of sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte. De minister heeft op toereikende wijze uiteen gezet dat dit het geval is, vanwege de voorspelde ontvangst. Het argument van de minister ten aanzien van de irrelevantie van de aanwijzing van het Commissariaat van de media slaagt niet, omdat deze aanwijzing volgens het College wel degelijk samenhangt met de frequentieverdeling. Doordat deze aanwijzing ontbrak, is in strijd gehandeld met de Telcommunicatiewet. De uitspraak wordt vernietigd, maar de rechtsgevolgen worden in stand gelaten.

20. Bij de vaststelling of sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte heeft de minister een zekere beoordelingsruimte. Dat de minister beoordelingsruimte heeft, brengt mee dat de bestuursrechter zich bij de inhoudelijke toetsing beperkt tot de vraag of de minister zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen of al dan niet sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte. 

Gegeven het voorkeursrecht van de lokale publieke omroep, is het College van oordeel dat de minister zich in dit geval redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van doelmatig gebruik van frequentieruimte. Het bereik van de oude frequentie was te beperkt voor de nieuw gevormde grotere gemeente. De minister heeft uiteengezet welke frequenties hij in zijn onderzoek heeft betrokken, nadat hij op basis van onderzoek had vastgesteld dat de oude frequentie niet kon worden geoptimaliseerd. De minister heeft onderbouwd waarom de andere frequenties om technische en/of praktische redenen minder geschikt waren om toe te wijzen aan SRC FM. Mede gelet op de bij de minister aanwezige deskundigheid ziet het College in wat de KRCO heeft aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van de minister. Gegeven zijn beoordelingsruimte heeft de minister zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat het niet doelmatig is om binnen één verzorgingsgebied drie frequenties toe te kennen als ook één frequentie voor het verzorgingsgebied kan worden toegekend. Daarbij komt dat de toegekende frequentie een beter bereik heeft. Dat het bereik van de nieuwe frequentie ook voor een klein deel buiten het verzorgingsgebied ligt, heeft de minister niet ondoelmatig hoeven achten, mede omdat geen alternatief beschikbaar was. Dat de aan Klokradio toegewezen frequentie niet meer beschikbaar was is in deze procedure een vaststaand gegeven, omdat het besluit daarover al was genomen. De rechtmatigheid van dat besluit kan niet in deze procedure aan de orde komen. De vraag of de minister bij het toewijzen van de frequentie aan Klokradio de gedragslijn heeft gevolgd, hoeft dus niet te worden beantwoord. 

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen hangt het antwoord op de vraag of er sprake is van doelmatig gebruik van frequentie niet alleen af van de vraag of een gebied groen of paars is gekleurd. In groene gebieden voldoet de voorspelde ontvangst aan de zogenoemde zerobase-norm, in de paarse gebieden is ook ontvangst mogelijk, maar wordt niet aan de zerobase-norm voldaan. In dit geval heeft de minister, zoals uit het voorgaande volgt, op toereikende wijze uiteengezet dat, gegeven het voorkeursrecht dat SRC FM toekomt, sprake is van een doelmatig gebruik van frequentieruimte, ook al kleurt het verzorgingsgebied van SRC FM niet geheel groen (of paars).