ROC mag softwareopdracht niet zonder aanbesteding gunnen wegens onvoldoende onderbouwde technische exclusiviteit

Rb. Midden-Nederland 26 juni 2026, IT 5383; ECLI:NL:RBMNE:2026:4009 ([eiseres] tegen ROC en [belanghebbende]). ROC Midden-Nederland wilde een opdracht voor de aanschaf en implementatie van één geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance zonder openbare aanbesteding gunnen aan haar bestaande softwareleverancier. ROC beriep zich daarbij op artikel 2.32 lid 1, onder b, onder 2°, Aanbestedingswet 2012 en stelde dat mededinging om technische redenen ontbrak. Bij een eerdere marktconsultatie had alleen de bestaande leverancier inhoudelijk gereageerd. Nadat andere ondernemingen bezwaar hadden gemaakt, stelde ROC hen alsnog in de gelegenheid hun oplossingen te presenteren, maar dit leidde volgens ROC niet tot een geschikt alternatief. Een concurrerende softwareleverancier vorderde in kort geding een verbod op de voorgenomen gunning en, wanneer ROC de opdracht nog wilde verstrekken, een gebod om een passende aanbestedingsprocedure te organiseren. De voorzieningenrechter oordeelt dat deze onderneming voldoende belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij bij een aanbestedingsprocedure in ieder geval de kans krijgt om mee te dingen naar de opdracht.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging een uitzondering vormt op de openbare aanbestedingsplicht en daarom restrictief moet worden uitgelegd. ROC moet aantonen dat de opdracht om technische redenen uitsluitend door één bepaalde onderneming kan worden uitgevoerd, dat geen redelijk alternatief of substituut bestaat en dat het ontbreken van mededinging niet voortvloeit uit een kunstmatige beperking van de opdracht. ROC slaagt daar niet in. Uit het enkele feit dat slechts één leverancier op de marktconsultatie reageerde, kan niet worden afgeleid dat mededinging om technische redenen ontbreekt, mede omdat dit niet het onderzoekskader van die consultatie was. Het is bovendien niet aan concurrerende ondernemingen om te bewijzen dat zij de opdracht kunnen uitvoeren, maar aan ROC om de toepasselijkheid van de uitzonderingsgrond te onderbouwen. Het door ROC genoemde eigen marktonderzoek is niet met verifieerbare gegevens onderbouwd en ook is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat technisch anders ingerichte oplossingen, zoals een systeem met gekoppelde gegevensbronnen en API’s, geen redelijk alternatief vormen. De voorzieningenrechter verbiedt ROC daarom de opdracht definitief aan de bestaande leverancier te gunnen of met haar een overeenkomst te sluiten en gebiedt ROC het gunningsvoornemen in te trekken. Wanneer ROC de opdracht alsnog wil verstrekken, moet zij een passende aanbestedingsprocedure volgen waaraan de concurrerende leverancier kan deelnemen.

4.10

In de eerste plaats bevat de Verdiepende onderbouwing vooral een gedetailleerde beschrijving van de door ROC vereiste functionaliteiten en het belang van de onderlinge verwevenheid van de diverse componenten ter onderbouwing van haar belang bij een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie. Deze gedetailleerde beschrijving mag dan wel een onderbouwing zijn van het belang van ROC bij een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie, maar dat belang op zichzelf rechtvaardigt niet de conclusie dat mededinging om technische redenen ontbreekt.

4.11

In de tweede plaats blijkt uit de tekst (p. 1) van de Verdiepende onderbouwing dat ROC voornemens is aan [belanghebbende] te gunnen en dat hiervoor: “De belangrijkste reden is dat is gebleken dat [belanghebbende] de enige partij is die een integrale E-HRM en Finance oplossing kan bieden”. Dit is, zo blijkt uit het in 3.2 opgenomen citaat, een conclusie die ROC uit de marktconsultatie heeft getrokken. Die conclusie is, zoals reeds overwegen, onjuist.

4.12

ROC heeft voor haar stelling dat zij op basis van de marktconsultatie heeft geconstateerd dat [belanghebbende] de enige is die de uitgevraagde oplossing kan leveren, nog aangevoerd dat haar mogelijkheden tot bewijslevering in dit kort geding beperkt zijn. Die beperking komt vanwege de stelplicht en bewijslast voor rekening van ROC. De onderbouwing en het bewijs van het om technische redenen ontbreken van mededinging had ROC al moeten hebben op het moment dat zij koos voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

4.13

Bovendien heeft ROC onvoldoende onderbouwd gesteld dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat zoals artikel 2.32 lid 3 Aw vereist voor toepassing van de uitzondering die artikel 2.32 Aw biedt. ROC heeft in de marktconsultatie en ook ter zitting toegelicht dat zij een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance wil en dat [belanghebbende] dat kan leveren. [eiseres] heeft daartegenover aangevoerd dat zij en andere leveranciers een vergelijkbaar systeem kunnen leveren. Volgens [eiseres] is haar oplossing ook een geïntegreerd systeem, maar is haar systeem op een technisch andere wijze ingericht. Zij heeft toegelicht dat haar systeem niet werkt met één, maar met meer bronverzamelingen die aan elkaar gekoppeld zijn door middel van API’s. Haar systeem zou hierdoor functioneel gelijk zijn aan het systeem van [belanghebbende] dat met één bronverzameling werkt. ROC heeft dit bestreden. Volgens haar is het gebruik van dergelijke koppelingen meer risicovol mede vanwege de essentiële functies van het geïntegreerde systeem zoals dat bij haar functioneert en waarmee zij kennelijk voorop loopt.

4.14

Het is aan ROC om te stellen en te bewijzen dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. In kort geding en gelet op de restrictieve toepassing van artikel 2.32 Aw dient zij dat in aanzienlijke mate aannemelijk te maken. Daarin is ROC niet geslaagd. Zij heeft daar wel beschouwd weinig over gesteld. Dat zij een systeem met API’s problematischer en risicovoller vindt dan het systeem van [belanghebbende] , betekent niet dat een dergelijk systeem geen redelijk alternatief of substituut is. ROC en [belanghebbende] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er voor hetgeen [belanghebbende] aanbiedt als E-HRM en Finance systeem geen redelijk alternatief of substituut bestaat.

4.15

Tenslotte kan het door ROC aangevoerde en in haar ogen zwaarwegende belang bij afwijzing van de vorderingen, hoe begrijpelijk ook vanuit haar perspectief, niet leiden tot toepassing van artikel 2.32 Aw.