Contracten

IT 164

(Fr)agile? Risk management and agile software development.

Tijdens het Europese ITechLaw congres 2010 in Berlijn heeft John Beardwood een zeer interessante inleiding gehouden over agile softwareontwikkeling. IT en Recht is verheugd dat John Beardwood en Michael Shour bereid zijn gevonden om hun achterliggende artikel te publiceren op IT en Recht.

Met dank aan John Beardwood en Michael Shour, Fasken Martineau.

"Over the last ten years, Agile software development methodologies—those which take an iterative and incremental approach, which aim to reduce unnecessary documentation and formality, and which seek to promote teamwork and experimentation—have increasingly been adopted by the software development community. Agile‘s advocates argue that by liberating programmers from the shackles of traditional rigid, formalized development methodologies, Agile has no equal for speed of development, for efficiency, and for fostering creativity. Agile‘s critics counter that Agile is another name for ―cowboy coding‖, or undisciplined ―hacking‖, which produces less robust and buggier software. From a legal perspective, however, the question is not whether Agile is a superior development methodology. Rather, the question is whether a contract for software development using Agile needs to be differently structured, and include different content, than where the development is using Waterfall. In this paper, we argue that the answer is an emphatic yes."

Lees het artikel hier.

IT 154

"Oh, oh, de kleine lettertjes"

Over het wel en wee van algemene voorwaarden en de toepasselijkheid ervan (offline en online). Column Menno Weij (SOLV) in Automatisering Gids van 5 november jl.

 

Geschillen over algemene voorwaarden zijn figuurlijk gezien al zo oud als de weg naar Rome. Dan zou je denken dat de juridische aspecten ervan inmiddels al lang zijn uitgekristalliseerd. Niets is minder waar. Geschillen over algemene voorwaarden passeren nog zeker wekelijks de revue.

 

Dat komt mijns inziens omdat Nederland een bijzondere ‘tweetraps’ regeling heeft voor wat betreft de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geldt namelijk allereerst dat ze aanvaard moeten zijn door de andere partij. Ten tweede geldt dat de hanteerder van die voorwaarden tijdig de mogelijkheid moet bieden aan de andere partij om van de inhoud ervan kennis te nemen. Deze tweede eis staat bekend als de terhandstellingsplicht.

 

Geschillen over de vraag of algemene voorwaarden aanvaard zijn (de eerste stap) komen minder vaak voor. Die vraag laat zich doorgaans vrij eenvoudig beantwoorden. Een verwijzing in een offerte in de trent van “onze algemene voorwaarden zijn van toepassing op al onze leveringen” is bijvoorbeeld voldoende als de offerte vervolgens akkoord wordt bevonden.

 

Een voorbeeld van een grensgeval is de tekst in een offerte “wij conformeren ons aan de ROA voorwaarden”. De rechter meende in dit geval dat de andere partij niet behoefde te begrijpen dat die voorwaarden ook voor hem zouden gelden. Ik vind dit oordeel overigens voor discussie vatbaar.

Daarentegen geeft de terhandstellingsplicht (de tweede stap) wel veel aanleiding tot geschillen. Hoofdregel is dat de terhandstelling vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst plaats moet vinden. Deze regel geldt in beginsel ook b2b.

 

In een offline situatie komt dat feitelijk neer op het tijdig verstrekken van de voorwaarden aan de andere partij. Bijvoorbeeld door ze op de achterkant van een offerte af te drukken (maar pas dan svp wel op bij een fax!). Of gewoon door ze mee te sturen met de offerte in een envelop of e-mail. Dan is er niets aan de hand. Een veel gemaakte (denk)fout van hanteerders is een tekst in de trent van “onze voorwaarden worden op verzoek aan u toegezonden” of  onze voorwaarden liggen ter inzage bij (…)”. Deze regel geldt alleen in uitzonderings-gevallen. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst die via een automaat wordt gesloten, zoals een kaartje bij de NS.

In een online situatie komt de terhandstellingsplicht feitelijk neer op het tijdig inzage bieden via een hyperlink, én de mogelijkheid bieden tot printen of opslaan. Dit laatste wordt trouwens vaak vergeten (met alle gevolgen van dien). Een tickbox met de tekst “ja, ik ga akkoord met de voorwaarden. Klik hier om de voorwaarden in te zien, op te slaan of te printen” is dus prima.  

 

Een recente ontwikkeling is de vraag of je offline mag verwijzen naar je online voorwaarden. De wet bevatte op dit punt tot voor kort een hiaat: deze ging uit van óf de online situatie, óf de offline situatie. Uit de rechtspraak was tot nu toe ook geen echte lijn te trekken. Een paar citaten zijn bijvoorbeeld:

·        de mededeling (…) dat de algemene voorwaarden te zien en te downloaden zijn op de site van eiseres kan in dit geval niet als voldoende worden aangemerkt.”

·        “Het enkel vermelden dat de algemene voorwaarden staan vermeld op de website is onvoldoende.”

·        “het gegeven dat de voorwaarden via de aangegeven website kenbaar waren is in dit geval toereikend.”

·        “Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden (…) gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan.”

 

Recent is een wetsvoorstel aangenomen waarbij in een offline situatie verwezen mag worden naar de online voorwaarden. Ik vrees alleen met een constructie die ook weer tot veel geschillen gaat leiden. Er geldt namelijk de voorwaarde dat de andere partij tevoren uitdrukkelijk moet instemmen met de online verwijzing. Ik ben benieuwd tot welke creatieve oplossingen dit allemaal gaat leiden. Wordt ongetwijfeld vervolgd.

 

Lees ook de blog op solv:  http://www.solv.nl/weblog/oh-oh-de-kleine-lettertjes-column-menno-weij-in-automatisering-gids/17461

IT 137

Disclaimer nodig?

Richard Susskind voorspelde al de opkomst van contractengeneratoren en het gratis worden van standaardadviezen en -contracten, onder meer in The End of Lawyers, misschien wel zijn bekendste boek. Op het internet zijn diverse contractengeneratoren te vinden. De meeste zijn echter niet gratis. ICTRecht (niet te verwarren met IT en Recht) heeft nu een gratis disclaimergenerator gelanceerd. Arnoud Engelfriet, een van de mensen achter ICTRecht, merkt op dat dit smaakt naar meer en nieuwe generatoren zullen volgen. Wie pakt de handschoen op en volgt?

IT 130

Software en koop - al langer hand in hand?

Al eerder berichtten wij over misschien wel de uitspraak van het jaar, waarin het Gerechtshof Arnhem (nevenvestiging Amsterdam) oordeelde dat software weliswaar geen zaak is, maar toch onderworpen is aan het kooprecht. Jochem Apon (Kennedy Van der Laan) plaatst het in perspectief.

In de juli nieuwsbrief van Kennedy Van der Laan lezen we:

"In eerdere uitspraken zijn overeenkomsten met betrekking tot software overigens ook al beoordeeld aan de hand van het conformiteitsvereiste opgenomen in de kooptitel (artikel 7:17 BW) (zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 25 november 1987 (Olyslager/Intermation)) en is expliciet aangegeven dat een software overeenkomst aan de hand van het kooprecht beoordeeld dient te worden (Rechtbank Amsterdam 24 mei 1995 (Coss/TM Data))."

Lees het artikel hier. Altijd handig trouwens die nieuwsbrieven van vakbroeders. Meer volgt!

IT 128

Naast afgebroken onderhandelingen, nu ook stopzetten project

De rechtbank Amsterdam oordeelt in een geschil dat niet zozeer sprake is van afgebroken onderhandelingen, maar van "de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Creëert de rechtbank een nieuw regime naast het regime van afgebroken onderhandelingen, en maakt de rechtbank zich het daarbij niet onnodig lastig?

Een blog van Menno Weij, SOLV

De rechtbank Amsterdam lijkt creactief aan de slag te zijn gegaan bij een casus over afgebroken onderhandelingen, en lijkt aldus een nieuw regime te hebben geschapen.

Kort de feiten. Orange Dogs Ventures (ODV) heeft in 2007 Delta Lloyd Bank benaderd met het idee om op de Nederlandse markt een prepaid credit card te introduceren (de IZY kaart), die slechts betalingen toelaat voor zover de gebruiker saldo op zijn kaart heeft gestort. Eén en ander leidt tot een document waarin de samenwerking tussen ODV en de bank is weergegeven.  

De afspraken zoals vastgelegd in dat document zijn echter door de stuurgroep nooit uitdrukkelijk goed- of afgekeurd; wel heeft de stuurgroep kritiek geuit. Inmiddels heeft ODV al gesprekken met Shopflick.com en de Telegraaf media Groep aangeknoopt, die op dat moment interesse hebben in de IZY kaart. De directie van de bank besluit echter het project stop te zetten en de IZY card niet op de markt te brengen.

ODV stelt de bank aansprakelijk voor de door haar geleden schade als gevolg van de stopzetting. Primair wegens het niet nakomen van een contract, subsidiair wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.

De rechtbank oordeelt allereerst dat er geen sprake is van een overeenkomst. De rechtbank overweegt daarbij onder meer dat goedkeuring door de stuurgroep op het document omtrent de samenwerking is uitgebleven, en aldus geen aanvaarding van dat document heeft plaatsgevonden. Een terecht oordeel, naar mijn smaak.

Resteert de vraag of de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken. Hier komt de rechtbank in mijn ogen met iets nieuws.  De rechtbank oordeelt dat niet "zo zeer sprake is van het afbreken van onderhandelingen", maar "van de beëindiging van een samenwerking (en de onderhandelingen over de voorwaarden van die samenwerking) als logisch gevolg van het stopzetten van het project, waarbinnen de samenwerking plaatsvond." Volgens de rechtbank is daarmee de "in deze zaak te beantwoorden vraag of het de bank (...) jegens ODV vrij stond het project stop te zetten".

Ik vraag me af waarom de rechtbank voor deze constructie kiest, en vraag me ook af of de rechtbank het voor zichzelf niet onnodig lastig maakt. In mijn ogen wekt de formulering "de beëindiging van een samenwerking" alsmede het mogen "stopzetten van een project" de suggestie dat er wel degelijk sprake is van soort van 'overeenkomst', en dat uitgangspunt lijkt niet te stroken met het eerdere oordeel van de rechtbank dat er juist géén sprake is van een overeenkomst. 

Ik vraag mij dat temeer af, omdat de rechtbank vervolgens dezelfde criteria als bij het afbreken van onderhandelingen hanteert in de beoordeling:  
 
"Het ligt in de rede om bij de beantwoording van deze vraag aansluiting te zoeken bij de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beantwoording van de vraag of het afbreken van contractsonderhandelingen tegenover een wederpartij aanvaardbaar is (vergelijk HR 31 mei 1991, NJ 1991/647, [F]/[G], met betrekking tot de situatie waarin partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij een tussen hen te sluiten overeenkomst, waarin ook de maatstaf met betrekking tot afgebroken onderhandelingen wordt gehanteerd). Toespitsing van deze maatstaf (als gegeven in HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467, CBB/JPO) op de onderhavige situatie brengt mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het de bank - die verplicht was haar gedrag mede door ODV’s gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, zoals ODV verplicht was haar gedrag mede door de gerechtvaardigde belangen van de bank te laten bepalen - in beginsel vrij stond het project af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van ODV in de doorgang van het project of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Als bij ODV het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben bestaan dat het project doorgang zou vinden, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het stopzetten onaanvaardbaar is. In dat geval dient ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de bank tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de bank (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481, [H]/MBO)."

De rechtbank is uiteindelijk van oordeel dat het de bank niet meer vrijstond het project stop te zetten zonder ODV een vergoeding te bieden voor, zo lees ik, gemaakte kosten -  en stelt ODV in de gelegenheid deze nader te onderbouwen.

Lees hier de gehele uitspraak.
IT 126

Alles over Geldigheid van Overeenkomsten en Vertegenwoordigingsbevoegdheid in Voetbal

Rechtbank Zutphen 13 oktober 2010. Geschil tussen Euro Computer Groep en voetbalclub AGOVV over inhoud van de overeenkomst tot leveren van software. Geen sprake van overeenkomst tot ruil van computerapparatuur voor sponsorschap (met gesloten beurzen). Wel sprake van koopovereenkomst. Getekend door vertegenwoordigingsbevoegde commercieel directeur.

Blog van Wouter Dammers, SOLV.

Computerdistributeur Euro Computer Groep (ECG) heeft software en hardware geleverd aan de Apeldoornse Eerstedivisie voetbalclub AGOVV. ECG stuurt daarvoor facturen aan AGOVV, van circa EUR 47.000,-. AGOVV stelt echter dat ze een sponsorcontract met ECG is aangegaan, waarbij afgesproken zou zijn dat ECG de spullen met gesloten beurzen zou leveren, in ruil voor sponsormogelijkheden bij de club. AGOVV besluit de facturen niet te betalen. Tevens blijkt de voetbalclub in financieel zwaar weer te verkeren. Daaropvolgend laat ECG beslag te leggen op de TV- en reclamegelden van de Apeldoornse club bij de KNVB.
 
Op 6 september heeft een comparitiezitting plaatsgevonden in de rechtbank te Zutphen. Beide partijen zijn daar door de rechter gehoord om de standpunten toe te lichten.  Op 13 oktober heeft de rechtbank vervolgens vonnis gewezen.

Daarbij heeft de rechtbank ECG in het gelijk gesteld (Rb Zutphen 13 oktober 2010, LJN BO0042, zaaknr/rolnr 111285 / HA ZA 10-968). Volgens de rechter is er geen sprake van een met gesloten beurzen afgesproken sponsorovereenkomst.
 
7.4 (…) Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [naam C] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat er geen overeenstemming met ECG is bereikt over het door AGOVV gestelde aanbod.
 
7.6 Het voorgaande leidt ertoe dat AGOVV er niet in is geslaagd om voldoende gemotiveerd te stellen dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarbij ECG computerapparatuur en –diensten zou leveren aan AGOVV in ruil voor sponsorschap (met gesloten beurzen). (…)”
 
ECG beroept zich bovendien op het bestaan van een koopovereenkomst met betrekking tot de levering van de computerapparatuur en een sponsorovereenkomst waarbij ECG AGOVV voor twee jaar voor een bedrag van ruim EUR 5.000,- sponsort. ECG stelt dat beide overeenkomsten tot stand zijn gekomen na ondertekening door beide partijen.
 
AGOVV stelt dat ze deze overeenkomsten niet heeft ondertekend, althans dat de ondertekening door de commercieel directeur AGOVV niet bindt, omdat hij niet vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
 
De rechter overweegt echter dat de overeenkomsten weldegelijk zijn getekend door AGOVV.
 
7.9 (…) “Gezien het vorenstaande heeft in rechte te gelden dat zowel de offerte als de sponsorovereenkomst als vermeld in rechtsoverweging 2.8 bij [naam C] bekend waren en door hem zijn ondertekend.
 
7.10 Vervolgens is de vraag aan de orde of AGOVV al dan niet gebonden is door de vertegenwoordigingshandeling van [naam C].
 
7.11 In gevolge artikel 2:240 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap toe aan iedere bestuurder. Wanneer sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging kan de vertegenwoordigde venootschap desondanks gebonden worden aan de rechtshandeling indien sprake is van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat is het geval wanneer de derde (in dit geval ECG) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening door de vertegenwoordigde (in dit geval AGOVV) aan de vertegenwoordiger (in dit geval [naam C]) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115).”

 
7.14 (…) Op grond van deze feiten en omstandigheden die, naar het oordeel van de rechtbank voor risico van AGOVV komen, mocht ECG naar verkeersopvattingen erop vertrouwen dat commercieel directeur [naam C] bevoegd was AGOVV te vertegenwoordigen. (…)”
 
Kortom, ECG wordt in het gelijk gesteld. AGOVV wordt veroordeeld om aan ECG ruim EUR 30.000,-  te betalen, plus wettelijke handelsrente; de beslagkosten en de proceskosten van de zaak.

IT 117

Na samen scopen, mag (soms) worden gebroken

LJN: BL8841, Rechtbank Utrecht , 261339 / HA ZA 09-203

Tussenvonnis. Afgebroken onderhandelingen tussen drie partijen over een automatiseringsopdracht. Qurius en Assitance krijgen een grote opdracht bij een klant van Qurius. Assistance haalt er een derde partij bij om specifiek de HRM-functionaliteit te leveren. Deze derde partij, SAS, maakt afspraken met Assistance, die echter niet vastgelegd worden in een formeel document.

Tussen SAS en Qurius wordt lang onderhandeld over een resellersovereenkomst. Gedurende de onderhandelingen wordt er een scopedocument opgesteld waarbij ook medewerkers van SAS betrokken zijn. De onderhandelingen worden afgebroken omdat Qurius en SAS het niet eens kunnen worden over een non-concurrentie beding. Overeenkomst of niet? Rechter: met Assistance wel, met Qurius niet. Met dank aan Marianne Korpershoek Louwers IP/Technolgy Advocaten

Is er sprake van een overeenkomst tussen Assistance en SAS en Qurius en SAS of mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen? Rechter: er is wel een overeenkomst tussen Assistance en SAS. Tussen Qurius en SAS is geen overeenkomst tot standgekomen, noch mocht SAS er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot standgekomen. Schadestaatprocedure wordt afgewezen. Zaak wordt verwezen naar de rol zodat WFV zich uit kan laten over de schade.

 Lees het vonnis hier

 

IT 104

Commentaar: Rampzalige wijziging Auteurswet?

Onder de titel "Rampzalige wijziging Auteurswet, ‘Den Haag’ komt met voorstel dat ondernemingsklimaat frustreert" schrijft Peter van Schelven (ICT~Office) een kritisch artikel over het voorstel tot wijziging van de auteurswet.

Hoe bezorg je de informatiemaatschappij blauwe plekken, schurende schrammen en een stinkende open wond? Invoering van het concept dat de overheid presenteerde is een aardige stap in die richting. Men zou er boos en verdrietig van kunnen worden. Ik weiger dat en blijf hoopvol, temeer omdat de publieke consultatie die de overheid heeft geïnitieerd, haar wellicht nog op andere gedachten weet te brengen.

Lees het artikel hier.

Dit artikel verscheen eerder in de Automatiseringsgids, nr. 39 2010. Zie ook de bijdrage 'Voorontwerp wijziging van de Auteurswet en ZZP'er in de IT', IT en recht nr IT 95.