Contracten  

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (zie LJN BQ3528) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

Hof ’s-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY6012 (Arcomet tegen Terex)

In’t kort: Internationaal privaatrecht; omgevallen kraan op productielocatie van cruesli-producent  Quaker; uitleg forumkeuzebeding; verhouding art. 6 tot art. 23 EEX-Vo.

3.9 Het hof overweegt als volgt.

De litigieuze hoofdelijkheidsregresvordering van Arcomet Nederland tegen Terex Deutschland moet worden aangemerkt als een vordering als bedoeld in artikel 6 sub 2 EEX-Verordening (vgl. ook de ruim geformuleerde Engelse taalversie: ‘or in any other third party proceedings’). Deze bevoegdheidsgrond kan dus in beginsel worden ingeroepen (althans in Nederland, vgl. artikel 65 EEX-Verordening). Dat lijdt evenwel uitzondering indien het onderhavige geschil valt onder het bereik van het forumkeuzebeding in artikel 16 lid 4 van de overeenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Arcomet Nederland tegen (de rechtsvoorgangster van) Terex Deutschland. Artikel 23 EEX-Verordening, inzake de forumkeuze, schept immers exclusieve bevoegdheid voor het gekozen forum, en prevaleert dus boven artikel 6 sub 2. De vraag of het onderhavige geschil valt onder het bereik van het forumkeuzebeding, betreft de uitleg van dit beding, welke uitleg verordeningsautonoom – dus zonder verwijzing naar nationaal recht – door de nationale rechter dient te geschieden, vgl. HvJ EG 10 maart 1992, C-214/89, NJ 1996, 279, rov. 37 (Powell Duffryn/Petereit); HvJ EG 3 juli 1997, C-269/95, NJ 1999, 681, rov. 31 (Benincasa/Dentalkit). Daarbij is de partijwil in beginsel beslissend.

3.10 Met inachtneming van het bovenstaande, valt naar het oordeel van het hof het onderhavige regresgeschil onder het bereik van het forumkeuzebeding. Dit beding is opgesteld in ruime bewoordingen (‘sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Anspruche aus der Geschäftsverbindung’): het omvat alle aanspraken die naar aanleiding van de verhuur van de kraan zijn ontstaan of zullen ontstaan, dus ook uit hoofde van onrechtmatige daad (Arcomet Nederland onderkent dit ook voor zover het gaat om de grondslag dat Terex Deutschland jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld) en ook de regresvorderingen als de onderhavige – want ook de onderhavige regresvordering is au fond een aanspraak van Arcomet Nederland jegens Terex Deutschland naar aanleiding van de verhuur van de kraan. Het hoofdelijkheidsregres kan, gelet op de feiten die daaraan ten grondslag liggen, uiteindelijk niet los worden gezien van de huurovereenkomst.

3.11 Het voorgaande betekent dat de Duitse rechter op grond van artikel 23 EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de litigieuze hoofdelijkheidsregresvordering van Arcomet Nederland, zodat de Nederlandse rechter zich dienaangaande onbevoegd moet verklaren. Het gelijkluidende oordeel van de rechtbank is dus juist. In zoverre falen de grieven en behoeven zij voor het overige geen bespreking meer. Het hoger beroep faalt.

Hof 's-Gravenhage 11 december 2012, LJN BY5830 (De Rijke c.s. tegen Deutsche Post International B.V.)

Overeenkomstenrecht. 843a Rv. Bij email en brief heeft Deutsche Post aan De Rijke c.s. duidelijk gemaakt hoe in haar visie een artikel uit een koopovereenkomst diende te worden toegepast. Mede omdat De Rijke c.s. tegen die wijze van toepassing van de overeenkomst geen bezwaar hebben gemaakt, is daarop verder voortgeborduurd.

De concepten, eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij en eventuele schriftelijke reacties daarop zijn relevant voor de beoordeling of de overeenkomst ten nadele van De Rijke c.s. onjuiste toepassing wordt gegeven. Deutsche Post moet afschrift verstrekken van concepten, schriftelijke (steeds: al dan niet aan digitale gegevensdragers ontleende) toelichtingen bij die concepten en schriftelijke reacties op die concepten.

2.2. Op grond van artikel 843a Rv en de in het arrest van 19 juli 2011 geformuleerde bewijsopdracht hebben De Rijke c.s. jegens Deutsche Post aanspraak op afschriften van bescheiden die - naar in redelijkheid moet worden aangenomen - kunnen dienen om antwoord te geven op de vraag of DPI ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst van 6 oktober 2004 wist dat in die overeenkomst ten nadele van De Rijke op een - in het arrest besproken - onjuiste wijze toepassing aan artikel 4.3 van de koopovereenkomst werd gegeven.

2.3. (...) De eventuele concepten van genoemd e-mailbericht en genoemde brief met de eventuele schriftelijke (steeds al dan niet in digitale vorm) toelichtingen daarbij aan degenen aan wie die concepten zijn toegestuurd en de eventuele schriftelijke reacties op die concepten, zijn derhalve bescheiden die - naar in redelijkheid moet worden aangenomen - kunnen dienen om antwoord te geven op de vraag of DPI ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst van 6 oktober 2004 wist dat in die overeenkomst ten nadele van De Rijke c.s. op een - in het arrest besproken - onjuiste wijze toepassing aan artikel 4.3 van de koopovereenkomst werd gegeven.

Ook de concepten, eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij en eventuele schriftelijke reacties daarop betreffende de Final Settlement Agreement on the Completion Accounts van 6 oktober 2004 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) zijn in de hiervoor bedoelde zin als relevant aan te merken.

Rechtbank Utrecht 5 december 2012, LJN BY5792 (Koeka tegen ItsuitsIT)

ICT-recht. Mislukte automatisering. Crediteursverzuim.

Koeka (verkoper en ontwerper in o.a. babykleding) stelt dat zij met ItsuitsIT (leverancier van computerapparatuur) een overeenkomst heeft gesloten ter ontwikkeling van een webshop. Koeka stelt dat ItsuitsIT haar webshop niet tijdig juist heeft geleverd en heeft ItsuitsIT ingebreke is gesteld. ItsuitIT stelt op zijn beurt dat Koeka de belangrijkste verplichting in de overeenkomst niet is nagekomen. Koeka is toerekenbaar tekort is geschoten en heeft onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de schade dient te vergoeden.

De rechter oordeelt dat de stelling van Koeka dat de webshop gebrekkig is, niet beantwoord hoeft te worden omdat de vorderingen niet op gebreken gebaseerd zijn maar op de niet-tijdige levering van ItsuitIT. Bovendien kan, voordat de acceptatietest is uitgevoerd door Koeka, niet van fouten worden gesproken, een beroep op de gebreken van de webshop is te vroeg. Voor zover besproken leveringstermijnen fatale termijnen zijn, is het fatale karakter ervan komen te vervallen. Er is niets besproken bij het vaststellen van opleverdata en Koeka heeft geen voorbehoud gemaakt. Onder deze omstandigheden is niet in te zien dat het niet halen van die termijnen een tekortkoming aan de zijde van ItSuitsIT c.s. oplevert. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer dat de ingebrekestellingstermijn onredelijk kort is door ItsuitsIT en dat ItsuitsIT de gestelde schade nader zal moeten onderbouwen.

4.9.  Met betrekking tot het verwijt dat ItSuitsIT c.s. oplevertermijnen niet heeft gehaald, stelt ItsuitsIT zich op het standpunt dat nimmer harde opleverdata zijn afgesproken, waarbij zij verwijst naar artikel 10 lid 1 van haar algemene voorwaarden. Dit artikellid luidt, voor zover van belang:Alle door leverancier genoemde of overeengekomen (leverings)termijnen en (oplever)data zijn naar beste weten vastgesteld op grond van de gegevens die hem bij het aangaan van de overeenkomst bekend waren. Door leverancier genoemde of tussen partijen overeengekomen tussentijdse (oplever)data, gelden steeds als streefdata, binden de leverancier niet en hebben steeds een indicatief karakter. (…) Evenmin is leverancier gebonden aan een al dan niet uiterste (oplever)datum of (leverings)termijn als partijen een wijziging van de inhoud of omvang van de overeenkomst (meerwerk, wijziging van specificaties etc.) of een wijziging van de aanpak van de uitvoering van de overeenkomst zijn overeengekomen.

Verder voert ItsuitsIT aan dat er bij Koeka een “wildgroei” aan wensen was, in die zin dat zij lopende het project telkens met nieuwe eisen en wensen kwam. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij onder meer naar het mailbericht van [D] van 29 oktober 2010 (zie r.o. 2.6) en naar hetgeen zij tijdens het kort geding naar voren heeft gebracht. Kennelijk bedoelt zij hiermee te zeggen dat deze gewijzigde wensen de oorzaak zijn van het niet halen van geplande opleverdata.

Tot slot stelt ItsuitsIT zich op het standpunt dat Koeka “te vroeg de stekker uit het project heeft getrokken”. Tijdens de comparitie heeft zij, met verwijzing naar versie 2 van het plan van aanpak (zie r.o. 2.7), toegelicht dat de webshop in de periode van 29 april tot en met 2 mei 2011 intern door MSH zou worden getest, waarna deze voor testdoeleinden aan Koeka ter beschikking gesteld zou worden. De door Koeka uit te voeren test zou in de periode van 3 tot en met 5 mei 2011 plaatsvinden. Tot haar grote verrassing beëindigde Koeka het project niettemin al op 29 april 2011, aldus ItsuitsIT. De interne test is daarom afgebroken, zodat de webshop ook niet voor testdoeleinden aan Koeka ter beschikking is gesteld. Door zo te handelen is Koeka in crediteursverzuim komen te verkeren, aldus nog steeds ItsuitsIT.

4.12.  Vaststaat dat ItsuitsIT de in de ingebrekestelling genoemde termijn ongebruikt heeft gelaten. Koeka verbindt hieraan de conclusie dat ItsuitsIT in verzuim is komen te verkeren.
Tijdens de zitting heeft ItsuitsIT betoogd dat zij samen met externen bezig was met het testen van de webshop toen Koeka de stekker uit het project trok. De interne test is daarom afgebroken en de bij deze test betrokken personen zijn elders ingezet. De nadien gegeven ingebrekestellingstermijn van vijf dagen is te kort voor het oproepen van deze personen, het opnieuw opstarten en afronden van de interne test, aldus ItsuitsIT. Hiermee bedoelt zij kennelijk te zeggen dat de ingebrekestellingstermijn in de gegeven omstandigheden onredelijk kort is, zodat zij ingevolge artikel 6:82 BW niet in verzuim is komen te verkeren en daarom op grond van artikel 6:74 lid 2 BW niet aansprakelijk is voor de gestelde schade.

4.13.  De rechtbank stelt vast dat de redelijkheid van de termijnstelling en de omstandigheid dat ItSuitsIT c.s. niet heeft gereageerd op de ingebrekestelling in onvoldoende mate onderwerp van debat tussen partijen zijn geweest. Hierom en mede gelet op de wens van partijen – als zij geen regeling kunnen bereiken – aan de hand van bindende eindbeslissingen in dit tussenvonnis schriftelijk verder te procederen, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor conclusie van repliek in conventie aan de zijde van Koeka. Deze conclusie dient beperkt te blijven tot het:

-  bespreken van de redelijkheid van de termijnstelling en de omstandigheid dat ItSuitsIT c.s. niet heeft gereageerd op de ingebrekestelling; en

-  nader onderbouwen van de door haar gestelde schade.
4.14.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

A. Engelfriet, De UsedSoft-uitspraak: een kleine revolutie, Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad; ITenRecht IT979.

Een kleine revolutie, noemde Coen Drion de uitspraak [IT 858]. En het ís ook een revolutionaire uitspraak van het Hof van Justitie: gedownloade gekochte software mag worden doorverkocht, en kopers van tweedehands software hebben een wettelijk gebruiksrecht. Ongeacht wat in de licentie staat. Lekker puh. Oké, dat laatste is mijn mening maar de rest is de opvatting van het Hof van Justitie in de UsedSoft zaak waarbij Oracle dit Duitse tweedehandssoftwarelicentieverkoopbedrijf had aangeklaagd. En daarmee schopt het Hof flink tegen de schenen van softwareauteursrechthebbenden die altijd hebben geroepen dat je software niet koopt maar “slechts onder licentie verkrijgt”

De softwaremarkt zoals wij die kennen, bestaat eigenlijk pas een jaar of dertig. De eerste computers eind jaren vijftig werden uitgebracht als speciaal ontworpen toestellen voor specifieke taken. Het idee dat de software op die toestellen los verkocht zou kunnen wekken, kwam in niemand op. Sterker nog, er waren in die tijd clubjes gebruikers die software met elkaar deelden.

Het keerpunt kwam in 1969, toen IBM zijn hardware- en softwareactiviteiten van elkaar loskoppelde, en daarmee effectief het leven schonk aan de software-industrie als zodanig. Belangrijke stimulans daarbij was de opkomst van de personal computer, een goedkoop alternatief voor de grote ijzeren mainframecomputers die in die tijd gebruikelijk waren.

Veel softwareverkopers maakten zich echter zorgen over de levensvatbaarheid van die markt, omdat het niet duidelijk was welke juridische bescherming zij zouden krijgen. Discussies binnen de WIPO en elders hierover leidden tot verschillende voorstellen, variërend van auteursrecht en octrooiwet tot een sui generis-recht dat specifiek voor de bescherming van software zou moeten worden ontworpen. Uiteindelijk koos men voor het auteursrecht, vooral vanwege het pragmatische feit dat men auteursrecht eenvoudigweg van toepassing kon verklaren en dat geen dure registratie- of aanvraagprocedures nodig zouden zijn (zoals bij octrooien bijvoorbeeld).

De VS was het eerste land dat auteursrechtbescherming voor software toepaste. In 1991 volgde de Europese Economische Gemeenschap met haar softwarerichtlijn, die grotendeels gebaseerd was op de Amerikaanse wet, maar liberalere bepalingen bevatte ten aanzien van reverse engineering.

Hiermee ontstond een daadwerkelijke markt voor software. Deze tijd werd wel het "shrink-wrap-tijdperk" genoemd, vanwege de manier waarop de software beschikbaar werd gesteld: in grote, in shrink-wrap verpakte dozen. Het achterliggende model was simpel: software werd verkocht "als een boek" (om de softwarelicenties van Borland aan te halen), oftewel men moest betalen voor elk aangeschaft exemplaar.

Maar helemaal “als een boek” was het niet: waar je boeken kon doorverkopen (tweedehands) en je zelfs in beperkte mate mocht kopiëren uit een boek (tegen een vergoeding), kwam software met uitgebreide juridische documenten die in strenge taal verklaarden dat hier volstrekt geen sprake was van verkoop, laat staan van enig recht. Bij wijze van gunst mocht de verkrijger de software installeren en gebruiken, maar laat niemand het zelfs maar in zijn hóófd krijgen te denken dat hij iets had gekocht.

Gek genoeg had vrijwel iedere koper hier geen enkel probleem mee. Nee, software koop je niet, die neem je in licentie. En dat licentieconstructies steeds complexer en ondoorzichtiger werden, hoorde nu eenmaal bij het spel. Bedrijven als UsedSoft, die pretendeerden tweedehands software te verkopen, opereerden dan ook in een grijs gebied. Toen het bedrijf naar de smaak van softwareleverancier Oracle dan ook iets te groot werd, stapte men naar de rechter. En dankzij die stap kon het Europese Hof de teugels weer eens aanhalen.

De Softwarerichtlijn, die auteursrecht op software regelt, bepaalt dat de auteursrechten zijn uitgeput op een exemplaar van software wanneer dat door de rechthebbende in de handel wordt gebracht via verkoop. Dat exemplaar mag worden doorverkocht, ongeacht wat er in de licentie staat. Logisch, zo werkt het met boeken ook. Pardon, met auto’s – want het is in de ICT verplicht om vergelijkingen met auto’s te maken.

Maar hoe zit het dan met gedownloade software? Dat staat niet letterlijk in die richtlijn geregeld. Het Hof houdt het simpel. Een kopie hebben van software is zinloos als je niet ook een gebruiksrecht daarop hebt, begint het dus. En vervolgens constateert men dat uit diverse wetten en richtlijnen volgt dat een download eigenlijk hetzelfde is als een CD kopen: je krijgt een kopie en toestemming voor gebruik. Of de kopie materieel of immaterieel is, maakt niet uit. Zo staat er in de Softwarerichtlijn dat de bescherming van software in alle media hetzelfde moet zijn. Hoewel dat ongetwijfeld opgeschreven is om te voorkomen dat men ergens mínder bescherming zou kunnen krijgen dan ergens anders, werkt die zin natuurlijk ook omgekeerd: als uitputting fysiek een grens is, dan ook op internet.

Wel moet het gaan om “verkoop”, en niet elke licentieovereenkomst is een verkoop. Er moet sprake zijn van een licentie die onbeperkt is in de tijd, en er moet een redelijke vergoeding tegenover staan die in overeenstemming is met de economische waarde van de software. Dat laatste is ter onderscheid van huur: wie 3 euro per maand betaalt, huurt de software, maar wie 300 euro in één keer betaalt en daarna nooit meer, koopt de software.

Tevens moet de verkoper zijn kopie van de software onbruikbaar maken. Dus wissen, ook de backups. Wederom logisch.

En voor het geval bijdehante rechthebbenden in de licentie doorverkoop willen hinderen: dat mag niet, lekker puh. Oeps, doe ik het weer. In de Softwarerichtlijn staat namelijk dat je het een rechtmatige verkrijger niet mag verbieden om normaal gebruik van de software te maken. En daaronder valt dus ook het mogen doorverkopen van de software met licentie, dat is ook normaal.

Tussen neus en lippen door schopt men nog even tegen de schenen van de fijnslijpers die altijd zeiden dat “rechtmatig verkrijger” iemand is die een geldige licentie bezit. Daarmee wordt dat begrip eigenlijk zinloos. De wetgever wilde een juridische positie voor afnemers scheppen, en niet een synoniem voor “contractuele wederpartij”. Als je tegen een verkrijger van een tweedehands kopie kunt optreden met je auteursrecht, is het onmogelijk om software door te verkopen.

Als beperking geldt wel dat een gekochte licentie niet mag worden gesplitst. Koop je 23 licenties in één contract, dan mag je ze alleen als bundel van 23 doorverkopen. Dat lijkt net wat strenger dan in de fysieke wereld, maar ergens klopt het wel. Als je een 23-delige encyclopedie (een papieren Wikipedia) koopt, word je geacht die alleen met z’n 23-igen door te verkopen. Niet per stuk. Dat beperkt wel de handelsvrijheid van UsedSoft, waar je wel gesplitste licenties kon kopen.

En men “beklemtoont” nog even dat Oracle wél het recht heeft om te auditten of doorverkochte software wel echt gewist is bij de eerste koper. Dat is ongetwijfeld bedoeld als een soort goedmakertje: we pakken je wel het recht af om tegen UsedSoft op te treden maar je staat niet helemaal met lege handen hoor. Hoewel ik me goed kan voorstellen dat Oracle hier in de praktijk weinig aan heeft.

Ik ben heel benieuwd wat de reactie in de markt zal zijn. In eerste instantie zet ik m’n geld op “compleet negeren en heel hard LALALA roepen als iemand erover begint”. Volhouders gaan blafbrieven van advocaten krijgen met kulargumenten als “dat was een Duitse zaak, dat geldt niet bij ons” of “ons licentiemodel is wezenlijk anders dan Oracle”. Of met het iets-minder-kulargument “onze licenties zijn 5 jaar geldig” en/of “u moet elk jaar betalen dus is het huur”. Maar dat lost zich vanzelf op als ook de eerste Nederlandse rechtszaken uitgevochten zijn. Een arrest als dit van het Europese Hof wordt echt niet zomaar genegeerd bij de rechter.

Ik denk zelfs dat de impact van dit arrest nóg breder is dan alleen het software-auteursrecht. De basis voor het arrest is immers de algemene regel van de uitputting van het auteursrecht uit de Auteursrecht-richtlijn (2001/29) en niet een software-specifieke richtlijn. En men spreekt vervolgens wel van het distributierecht zoals dat volgt uit de softwarerichtlijn (2009/24, de opvolger van 91/250) maar ik kan daar weinig écht softwarespecifieks aan ontwaren. Er is volgens mij geen enkel verschil tussen de koop van een e-book (immateriële kopie) en de koop van een fysiek boek (materiële kopie). Tenminste, als je koop definieert als “eeuwig gebruiksrecht tegen éénmalige prijs die matcht met de economische waarde” zoals het Hof in deze uitspraak doet.

Natuurlijk is het wél anders bij streaming en dergelijke: daar is het bedrag veel lager en het gebruiksrecht ook duidelijk beperkter. Dat zou ik dan eerder verhuur/uitlenen noemen en daarbij staat vast dat er geen sprake is van uitputting. En dat verklaart dan ook wat ze bedoelden met de verwijzing naar on-line diensten: wie een video streamt, en daar een kopie van maakt, kan geen uitputting claimen.

Een uitputtingsregel bij downloadbare content lijkt me minstens zo belangrijk als een uitputtingsregel bij downloadbare software. En wel hierom: auteursrecht is niet bedoeld enkel om de rechthebbende in staat te stellen zijn inkomsten te maximaliseren en een absoluut monopolie te krijgen op alles dat mensen met zijn werk te willen doen. Auteursrecht dient óók de maatschappij: werken moeten op de markt komen, beschikbaar zijn voor anderen, verhandeld kunnen worden. Uitputting is een belangrijk instrument gebleken in de offline wereld om een balans tussen de belangen van auteur en maatschappij te creëren. Als boekenuitgevers net zo met auteursrecht hadden kunnen omgaan als softwarerechthebbenden, dan had de hele tweedehands boekenhandel niet kunnen bestaan. Hadden bibliotheken slechts kunnen opereren bij de gratie van de licentie. En hadden boeken niet van ouder op kind kunnen worden overgeërfd.

In de digitale contentwereld wordt veel geklaagd over de beperkte beschikbaarheid van muziek en met name films. Een legaal handeltje opzetten in digitale inhoud valt niet mee, want je moet en je zal een licentie nemen. En daarbij worden forse voorschotten gevraagd door rechthebbenden, zodat maar weinig partijen het aandurven. Voor muziek verbetert deze situatie heel langzaam aan, maar dat de meeste mensen anno 2012 alleen iTunes en Spotify kunnen noemen als legale muziekhandels is eigenlijk een schande.

Een tweedehandswinkel voor muziek of films zou hier best wel eens een leuk breekijzer voor de markt kunnen zijn. Mensen kopen online een film, en na een paar keer kijken verkopen ze deze tweedehands. Een ander kan deze dan (goedkoper, zo veronderstel je) aanschaffen, maar moet maar hopen dat er net een tweedehands kopie van die film beschikbaar is. Wil je zekerheid? Dan moet je naar de “originele” winkel, en daar zal de prijs hoger zijn.

Of misschien juist niet. Want tweedehands films zijn kwalitatief net zo goed als het origineel, en nog eens goedkoper ook. Dat biedt – zeker in Nederland – perspectief voor kopers. Dus dan zullen de originele verkopers extra aan de bak moeten om hún meerwaarde te laten zien. En dat stimuleert dan de creativiteit in het aanbieden van werken waar de Auteurswet voor gemaakt is.

Natuurlijk zal een dergelijke tweedehands-mp3 winkel wel enkele extra stappen moeten nemen. Het Hof eist immers dat de verkoper zijn kopie wist nadat deze tweedehands is verkocht, en biedt de mogelijkheid voor de rechthebbende om dit met een audit te verifiëren. Zo'n winkel zal dit op een of andere manieren moeten faciliteren, en dat zal niet meevallen. Maar slimme IT-ers weten daar vast wel een oplossing voor.

Een kleine revolutie inderdaad. En een broodnodige, om de markt op gang te krijgen.

Rechtbank Amsterdam 5 december 2012, LJN BY5353 (KPN Telfort abonnees)

De rechtbank te Amsterdam heeft gisteren beslist dat bestaande abonnees van KPN (met een abonnement van het merk Telfort) gedurende de looptijd van hun abonnement niet goed zijn geïnformeerd over de invoering en de gevolgen van de laatste minuut afronding. Bij nieuwe abonnees is dat volgens de rechtbank wel het geval geweest.

Stichting Belverlies.nl had hier namens 155 individuele eisers een oordeel over gevraagd. Sinds 2008 heeft KPN de wijze van afrekenen van verschillende van haar abonnementen gewijzigd, in die zin dat KPN de laatste gespreksminuut volledig in rekening brengt, ook als minder dan zestig seconden wordt gebeld ("laatste minuut afronding"). KPN heeft voor de abonnementen van haar merken KPN en Hi de laatste minuut afronding alleen ingevoerd voor nieuwe abonnementen. Telfort (op 1 januari 2012 gefuseerd met en opgegaan in KPN) heeft de laatste minuut afronding ook ingevoerd voor bestaande abonnementen.

Klanten die een nieuw abonnement hebben afgesloten bij KPN zijn via de websites en in de winkels geïnformeerd over de laatste minuut afronding. KPN heeft ten aanzien van deze klanten voldaan aan haar informatieverplichtingen. Het gaat niet zover dat zij verplicht is om iedere klant individueel te informeren over de gevolgen van de laatste minuut afronding.

Klanten met een abonnement van het merk Telfort waarbij gedurende de looptijd van hun abonnement een wijziging in de wijze van afrekenen van eerste- naar laatste minuut afronding is doorgevoerd zijn echter onvoldoende duidelijk geïnformeerd over deze wijziging door KPN. De vordering om dit in rechte vast te stellen ("verklaring voor recht") is toewijsbaar. De daarnaast gevorderde schadevergoeding is niet toewijsbaar, omdat niet is gebleken dat er verband is tussen die schade en het niet op de juiste wijze voldoen aan de informatieverplichting.

2.3. Sinds 2008 heeft KPN de wijze van afrekening voor de verschillende door haar gevoerde merken gewijzigd, in die zin dat KPN de laatste gespreksminuut volledig in rekening brengt, ook als minder dan zestig seconden wordt gebeld (hierna: laatste minuut afronding). Voordat KPN de laatste minuut afronding introduceerde, bracht zij klanten de eerste gespreksminuut volledig in rekening, ook als minder dan zestig seconden werd gebeld, en werd vervolgens per seconde afgerekend (hierna: eerste minuut afronding). KPN heeft voor de abonnementen van haar merken KPN en Hi de laatste minuut afronding alleen ingevoerd voor nieuwe abonnementen. Telfort heeft de laatste minuut afronding ook ingevoerd voor bestaande abonnementen.

Bestaande abonnementen
4.17. KPN voert aan dat zij alle klanten met een abonnement van Telfort, waarbij gedurende de looptijd van hun abonnement een wijziging in de wijze van afrekenen van eerste- naar laatste minuut afronding is doorgevoerd, hierover heeft geïnformeerd via de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief. Bij deze brief was volgens KPN een kopie van de toepasselijke algemene voorwaarden en een op het abonnement van de betreffende klant betrekking hebbende tarievensheet gevoegd (zie hiervoor onder 2.7 en 2.8), waarop stond vermeld dat gesprekken per minuut worden afgerekend en naar boven worden afgerond.

4.18. Stichting Belverlies c.s. betwist dat de individuele eisers de betreffende brief met de tarievensheet en de algemene voorwaarden hebben ontvangen. Wat daar ook van zij: de rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief onvoldoende duidelijk is en dat KPN door het verzenden van deze brief (al dan niet met bijlagen) niet heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht jegens de betreffende klanten met een Telfort abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.19. Uit de tekst van de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief volgt op geen enkele wijze dat de wijziging van het abonnement eruit bestaat dat in plaats van de eerste minuut, de laatste minuut voortaan zal worden afgerond. Het vermelden van deze wijziging is van essentieel belang omdat deze gewijzigde manier van afrekenen kan leiden tot hogere facturen. KPN erkent immers dat voor klanten die buiten hun bundel bellen – afhankelijk van hun specifieke belgedrag – afronding van de laatste minuut in vergelijking met afronding van de eerste minuut zal leiden tot 5-15% hogere facturen. In de brief wordt echter de indruk gewekt dat de klant er alleen maar op vooruit gaat, of toch in ieder geval een abonnement met vergelijkbare voorwaarden krijgt, waarmee hij er niet op achteruit zal gaan. De brief spreekt immers over “Een goed bericht voor u als trouwe klant van Telfort”, “Bij Telfort vinden we het belangrijk om onze klanten altijd de beste producten en diensten te bieden.” en “Uiteraard hebben we ervoor gezorgd dat u, als trouwe klant, overstapt naar een vergelijkbare abonnementsvorm met zeer scherpe tarieven.” Vervolgens wordt verwezen naar de achterzijde van de brief, waarop een overzicht met de belangrijkste huidige en nieuwe abonnements- en (bel)tarieven te vinden is. Ook op dit overzicht wordt geen melding gemaakt van de laatste minuut afronding. Uit het overzicht volgt (onder meer) wel dat de abonnementskosten per maand bij het nieuwe abonnement naar beneden gaan, dat de prijs per minuut binnen de bundel daalt en dat de prijs per minuut buiten de bundel stijgt (zie hiervoor onder 2.6). Dat lijkt gunstig, maar de klant wordt er daarbij niet op gewezen dat tegelijkertijd de wijze van afronding wordt gewijzigd van eerste minuut afronding in laatste minuut afronding. De klant kan zich er dan ook niet van bewust zijn dat zij ten gevolge van de ingevoerde laatste minuut afronding het aantal maximale belminuten in de bundel sneller zal bereiken en dus wellicht meer minuten buiten de bundel zal gebruiken tegen het gewijzigde hogere tarief. De brief verwijst vervolgens naar de algemene voorwaarden, maar niet in het bijzonder naar artikel 6.4 van de algemene voorwaarden, waarin de laatste minuut afronding is opgenomen. Gezien de hiervoor geschetste mogelijke gevolgen van deze wijziging had KPN haar klanten hier wel specifiek en op duidelijke wijze op moeten wijzen, nu zij de wijziging niet overigens in haar brief heeft vermeld. Pas op de bijbehorende tarievensheet staat (in de kleine lettertjes) de mededeling dat gesprekken per minuut worden afgerekend en naar boven worden afgerond. In het midden kan blijven of de bijbehorende tarievensheet daadwerkelijk bij de brief is verzonden (gelet op de betwisting van Stichting Belverlies c.s. en de omstandigheid dat de als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde tarievensheet niet correspondeert met de abonnementen waar het overzicht van abonnements- en (bel)tarieven achter op de brief naar verwijst). Zelfs als dat het geval is, zoals de heer [D] van KPN ter comparitie heeft verzekerd, is de rechtbank van oordeel dat deze mededeling te ver verwijderd is van de brief en de inhoud daarvan. KPN wekt met de brief en het op de achterzijde daarvan afgedrukte overzicht van nieuwe abonnements- en (bel)tarieven de indruk dat zij de wijzigingen voor de klant op een rijtje heeft gezet, maar laat na om één van de belangrijkste wijzigingen, namelijk de laatste minuut afronding, daarbij te vermelden. Evenmin wijst KPN er in de brief op dat de klant bij het lezen van de algemene voorwaarden en de bijgevoegde tarievensheet attent moet zijn op deze belangrijke wijziging.

4.20. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat KPN de klanten met een Telfort-abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk heeft geïnformeerd over deze wijziging.

Vordering C: Rectificatie
4.29. Stichting Belverlies c.s. vordert onder C dat de rechtbank KPN zal gebieden de in 3.1 omschreven rectificatie te doen plaatsen in diverse media. De rechtbank overweegt dat een eventuele rectificatie gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alleen betrekking zou kunnen hebben op de omstandigheid dat de KPN klanten met een Telfort abonnement die gedurende de looptijd van hun abonnement zijn omgezet naar laatste minuut afronding onvoldoende duidelijk zijn geïnformeerd over deze wijziging door KPN en niet op het door Stichting Belverlies c.s. gestelde beroep op ontbinding van het abonnement. Om KPN in dat kader te gebieden een rectificatie te plaatsen, voert naar het oordeel van de rechtbank te ver. Stichting Belverlies c.s. heeft bovendien nagelaten haar belang hierbij te motiveren. De rechtbank zal de vordering tot rectificatie derhalve afwijzen.

Rechtbank Rotterdam 30 oktober, LJN BY4734 (Verzoekers HotelGroup tegen Consumentenautoriteit)

Koop op afstand. E-commerce. HotelGroup Passport is een vakantieproduct van lange duur en geen klantenbindingsprogramma. Verzoekers hebben het vakantieproduct via telemarketing verkocht.

De Consumentenautoriteit heeft een boetes opgelegd en openbaar gemaakt omdat niet voldaan is aan de voor "een vakantieproduct van lange duur" geldende vereisten dat de consumenten geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst worden voorzien van de verplichte informatie en dat deze wordt verstrekt op een duurzame gegevensdrager die gemakkelijk toegankelijk is voor de consument. Daarnaast is de overeenkomst niet door beide partijen ondertekend en is bij de aanvang van het telemarketing gesprek het commerciële oogmerk niet meegedeeld. Verzoekers stellen dat dit besluit van de Consumentenautoriteit het faillissement van HotelGroup zal veroorzaken door de boetes op te leggen en het besluit openbaar te maken. Verzoekers beweren dat er geen sprake was van "een vakantieproduct van lange duur" , HotelGroup hoefde dus niet aan de vereisten te voldoen.

De Rechtbank maakt op uit de feiten dat verzoekers hier wel aan moesten voldoen en door het nalaten hiervan artikelen 8.5 en 8.6 van de Wet handhaving consumentenbescherming hebben overtreden. Hoogte dwangsommen niet onredelijk. Opgelegde boetes zijn passend en evenredig. Afwijzing verzoeken tot schorsing sanctiebesluit en publicatiebesluit.

19.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster toereikend heeft gemotiveerd waarom sprake is van ernstige overtredingen. De opgelegde boetes zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter passend en evenredig. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking verweersters betoog ter zitting dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete voor overtreding van de timeshare-regelgeving heeft meegenomen dat in artikel 50b, zevende lid, van het BW is bepaald dat de handelaar die in strijd handelt met dit artikel een oneerlijke handelspraktijk verricht als bedoeld in artikel 193b van Boek 6 van het BW. Het boetemaximum bij overtredingen die een oneerlijke handelspraktijk zijn, is € 450.000 en er worden veel hogere boetes voor opgelegd. De wetgever heeft echter nagelaten voor de overtreding van artikel 50b van het BW het boetemaximum aan te passen. Voor overtreding van artikel 8.5 Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft verweerster ook al eerder boetes van deze hoogte opgelegd voor dezelfde overtredingen. Dat het bij die boetes ging om grotere bedrijven met een grotere omzet doet daar - anders dan verzoekers stellen - niet aan af. De Whc voorziet immers niet in een boete gerelateerd aan de omzet.

20.  Verzoekers stellen dat de opgelegde boetes waarschijnlijk hun faillissement zullen veroorzaken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aan verzoekers is om in dit verband met controleerbare (financiële) bewijsstukken - voorzien van een accountantsverklaring - te komen. Verzoekers zijn tot nu toe niet met dergelijke gegevens gekomen. Ook de gegevens die zij ter zitting hebben overgelegd voldoen niet aan eerdergenoemde vereisten. Ter zitting heeft verweerster nog aangegeven bereid te zijn om - als de financiële gegevens daarvoor aanleiding geven - met verzoekers een betalingsregeling overeen te komen. Verzoekers dienen ook in dat kader dan wel (alsnog) financiële stukken, voorzien van een accountantsverklaring, over te leggen. In de door verzoeksters gestelde financiële omstandigheden is om die reden thans geen reden gelegen om een voorlopige voorziening te treffen.

26.  Zoals reeds eerder is overwogen - onder meer in de uitspraak van 4 mei 2011 (LJN: BQ3528) - heeft publicatie van het sanctiebesluit geen punitief karakter. Het publicatiebesluit is niet gericht op leedtoevoeging, maar op waarschuwing van in het onderhavige geval consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor verzoekers is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.

Beslissing: De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Vzr. Rechtbank Arnhem 30 oktober, LJN BY4925 (GS Solar tegen Wilro)

GS Solar vordert nakoming van de overeenkomst, namelijk de levering van achtergehouden onderdelen uit machine. In de fabriek van GS Solar staat een volledige productiestraat klaar (waarde circa 30 miljoen euro) waarvan de door Wilro geleverde installatie de frontmachine is. Als gevolg van de ontbrekende onderdelen functioneert de machine niet en ligt de gehele productie stil.

Wilro wil de hardwareovereenkomst opschorten met de stelling dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat GS Solar nog een tweede oven zou moeten leveren, daarnaast stelt Wilro in de onmogelijkheid te verkeren de overeenkomst na te komen. De voorzieningenrechter oordeelt dat de overeenkomst moet worden uitgelegd dat GS Solar niet tot afname van een tweede oven is verplicht. Verder oordeelt de Voorzieningenrechter dat Wilro niet in onmogelijkheid verkeerd om de overeenkomst na te komen, dit heeft zij onvoldoende aangetoond, en komt voor het risico van Wilro. De voorzieningenrechter veroordeelt Wilro om alle aan de apparatuur ontbrekende onderdelen alsnog te leveren, zijnde in ieder geval en ten minste het in de mail genoemde computer control system en de internal process chamber parts, deze adequaat in de apparatuur te monteren en daaraan aan te sluiten en met betrekking tot die apparatuur succesvol de overeengekomen Site Acceptance Test uit te voeren en wel zodanig dat GS-Solar binnen genoemde termijn alsnog kan beschikken over juist en deugdelijk werkende apparatuur, welke voldoet aan alle daaraan te stellen conformiteiteisen.

4.9.  Wilro heeft nog aangevoerd dat er sprake is van een wilsgbrek omdat zij niet geacht kon worden te hebben ingestemd met een aanpassing van de overeenkomst die voor haar zeer bezwarend was. Wilro vernietigt de wijzigingsovereenkomst primair omdat de overeenkomst tot stand is gekomen door bedrog aan de zijde van GS-Solar, namelijk door een voorstelling van zaken dat de wijziging was vereist voor de bank, subsidiair omdat GS-Solar, wetende van de door GS-Solar zelf in het leven geroepen financiële noodsituatie bij Wilro, misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Dit verweer van Wilro faalt. Wilro heeft zelf gesteld dat is besproken dat GS-Solar maar één in plaats van twee installaties wilde afnemen. Daarop is de L/C aangepast. Dat GS-Solar haar heeft meegedeeld dat de bank, om akkoord te gaan met de gewijzigde L/C ook aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst eiste, is onvoldoende om het gestelde bedrog aan te nemen. De enkele stelling dat GS-Solar wist van de financiële noodsituatie bij Wilro is onvoldoende om in het kader van dit kort geding misbruik van omstandigheden aan te nemen. Dat Wilro zich onder druk gezet voelde en de wijzigingsovereenkomst heeft getekend omdat zij in elk geval de betaling van de eerste installatie veilig wilde stellen, zoals zij heeft betoogd, maakt dat niet anders. Dat betekent, voorshands geoordeeld, dat de wijzigingsovereenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd.

4.10.  Uit het voorgaande volgt dat nu GS-Solar niet verplicht is de tweede oven af te nemen, Wilro niet haar verplichting mag opschorten de ontbrekende onderdelen van de eerste installatie af te leveren.

4.11. Voorts heeft Wilro betoogd dat het onverkort uitvoeren van de geamendeerde overeenkomst voor haar feitelijk onmogelijk is. Ten eerste kan zij het besturingssysteem voor de aan GS-Solar geleverde installatie niet leveren omdat er voor de aanvankelijk bestelde twee installaties slechts één besturingssysteem is. Zou dit aan GS-Solar moeten worden geleverd dan betekent dat volgens Wilro dat de tweede installatie in het geheel niet kan functioneren. Dit betoog faalt. Wilro is gehouden haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, in die zin dat zij een complete, goed functionerende installatie moet leveren, inclusief het besturingssysteem. Dat er na de contractswijziging een situatie zou zijn ontstaan waarin het besturingssysteem voor de tweede installatie ontbreekt, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Wilro komt.

4.12.  Ten tweede heeft Wilro aangevoerd dat zij financieel niet tot nakoming van de overeenkomst in staat is. Een deel van de nog aan GS-Solar te leveren onderdelen moeten volgens Wilro nog worden besteld en zij heeft geen middelen om die te betalen. Ook dit betoog faalt. De installatie is tijdens de Initial Factory Acceptance Test eind januari 2012 op het bedrijf van Wilro en in het bijzijn van medewerkers van GS-Solar met succes getest. Vast staat dat de installatie toen volledig heeft gefunctioneerd. De enkele, niet nader onderbouwde stelling dat de test werd uitgevoerd met provisionele en goedkopere onderdelen van roestvrij staal en dat voor het goed functioneren van de installatie duurdere onderdelen van carbon fiber nodig zijn, die nog besteld moeten worden, wordt verworpen. In de e-mail aan GS-Solar van 29 februari 2012 schrijft Wilro: “we have now demonstrated the functionality and performance of the furnace and full compliance with the contractual specifications”. Aangetoond is dus dat de installatie goed heeft gefunctioneerd conform de contractuele specificaties en voorts wordt in de e-mail op geen enkele manier gesproken over niet originele, nog te vervangen onderdelen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Wilro dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er nieuwe onderdelen voor de installatie besteld moeten worden. Voor zover dat wel het geval is moet Wilro die bestellen. Financieel onvermogen daartoe is niet aangetoond en overigens voor risico van Wilro. 

5.  De beslissing

De voorzieningenrechter veroordeelt Wilro om binnen drie weken na betekening van dit vonnis aan GS-Solar, op haar adres te 3/F, Golden Sun Industrial Zone, Jiangnan Hightech Electronic Industrial Zone, Nanhuan Road, Quanzhou City, Fujian, Volksrepubliek China, alle aan de apparatuur ontbrekende onderdelen alsnog te leveren, zijnde in ieder geval en ten minste het in de mail van Wilro aan GS-Solar van 15 mei 2012 genoemde computer control system en de internal process chamber parts, deze adequaat in de apparatuur te monteren en daaraan aan te sluiten en met betrekking tot die apparatuur succesvol de overeengekomen Site Acceptance Test uit te voeren en wel zodanig dat GS-Solar binnen genoemde termijn alsnog kan beschikken over juist en deugdelijk werkende apparatuur, welke voldoet aan alle daaraan te stellen conformiteiteisen,

Bestuursrechter Rechtbank Breda 22 november 2012, LJN BY4070 (ontslag wijkcoördinator)

Schorsingen en strafontslag wijkcoördinator. Het doen van verder onderzoek naar de computergedragingen tijdens een bezoek aan het gemeentehuis en een daarbij gebruikte USB-stick rechtvaardigen de schorsingen. De schorsingsbesluiten blijven in stand.

Met betrekking tot het strafontslag geldt dat een aantal verweten gedragingen niet zijn komen vast te staan en dat deze dus geen plichtsverzuim opleveren. Een aantal verweten gedragingen is wel komen vast te staan, maar rechtvaardigen afzonderlijk of in samenhang niet de straf van ontslag. De gedragingen van eiser met betrekking tot het computergebruik leveren dusdanig ernstigplichtsverzuim op dat de straf van disciplinair strafontslag evenredig is. Het strafontslag blijft in stand.

De rechtbank stelt vast dat verweerder aan de schorsing ten grondslag heeft gelegd dat het noodzakelijk is het onderzoek naar de avond van 11 mei 2010 af te ronden en dat nog nader onderzoek gedaan moet worden naar een USB-stick, waarvoor eiser pas op 17 december 2010 toestemming aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven om die USB-stick aan verweerder te verstrekken. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat er op 19 augustus 2010 aangifte gedaan is tegen eiser en zijn zoon op verdenking van computervredebreuk en dat er sprake is van een gerechtvaardigde verdenking van computervredebreuk.

11. Computergebruik
De verwijten met betrekking tot het computergebruik zijn op te splitsen in twee aparte verwijten: het onbevoegd inloggen waarbij ook vertrouwelijke informatie is ingezien en het tegen de afspraak in wissen van bestanden.

Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de bevindingen uit het politierapport. De rechtbank merkt op dat in hetstrafrechtelijk onderzoek de focus heeft gelegen op de vraag of er sprake was van computervredebreuk, waarbij van belang is of er sprake is van wederrechtelijk binnendringen. Daarbij is in het politierapport uitgegaan van de aanname dat de zoon nog werkzaamheden voor verweerder verrichtte en hij daarmee ook bevoegd was tot het inloggen op de gemeentelijke server.

(...)
Onbevoegd inloggen en inzien vertrouwelijke informatie
Met betrekking tot het onbevoegd inloggen overweegt de rechtbank, in navolging van de voorzieningenrechter,het volgende. Uit het aanvullende rapport van [naam persoon] blijkt dat vanaf de oude laptop diverse malen remote-desktop sessies (rdp-sessies) hebben plaatsgevonden met gemeentelijke servers waartoe eiser niet bevoegd was.
Verder is gebleken dat zich in de oude laptop schermafdrukken bevinden van Novatime, die gemaakt lijken te zijn met behulp van de administrator account. Ter zitting bij de voorzieningenrechter is namens verweerder gesteld dat de schermafdrukken van Novatime gemaakt moeten zijn met behulp van de administrator account omdat deze een andere kleur hebben.
Ook is de onderzoekers van [naam persoon] gebleken dat er diverse malen korte tijd voor- of nadat eiser met zijn eigen account was afgemeld, ingelogd werd met de administrator account. Ook op 11 mei 2010 in de avond is er ingelogd met dit account.
De systeembeheerders hebben verklaard dat zij op 11 mei 2010 na 18.00 uur niet hebben ingelogd. Verder hebben zij verklaard dat normaal gesproken niet ingelogd wordt met behulp van de administrator account. Tevens heeft de zoon van eiser ter zitting bij de voorzieningenrechter verklaard dat hij soms de administrator account nodig had om dingen te kunnen testen.
Gelet op al deze verklaringen heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat in ieder geval op 11 mei 2010 's avonds via de nieuwe laptop van eiser is ingelogd met de administrator account. Niet ter discussie staat dat eiser niet gerechtigd was om deze account, die wordt gebruikt door systeembeheerders, te gebruiken.
(...)
Het moge duidelijk zijn dat na uitdiensttreding geen gebruik meer mag worden gemaakt van het administrator wachtwoord, simpelweg omdat dit wachtwoord alleen verstrekt was ten behoeve van werkzaamheden voor verweerder. Nu de zoon niet meer werkzaam was voor verweerder had hij de administrator account, zonder expliciete toestemming van verweerder, niet meer mogen gebruiken. Uit de dossierstukken is de rechtbank niet gebleken dat de zoon expliciete toestemming daarvoor van verweerder heeft gekregen. Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft de zoon verklaard dat hij niet wist of ICT ervan op de hoogte wasdat hij het wachtwoord nog gebruikte. Het staat voor de rechtbank dan ook vast dat verweerder geen toestemming heeft gegeven om de administrator account te gebruiken. Voor zover de zoon met medeweten van ICT zijn vader ook na de uitdiensttreding nog behulpzaam was met zijn computer, had dit uitsluitend mogen gebeuren met de account van eiser.
(...)
Verder is uit het aanvullend onderzoek van gebleken dat er op de nieuwe laptop van eiser verwijzingen zijn aangetroffen naar mappen en netwerklocaties waar eiser geen toegang toe heeft. Ook uit het politierapport blijkt dat aannemelijk is dat de map Gouda is bekeken. Dat het fragment dat de politie op de computer heeft gevonden alleen een stuk van een plattegrond van Gouda betreft, neemt niet weg dat deze plattegrond in een vertrouwelijke map zat, waar eiser en zijn zoon geacht werden geen toegang toe te hebben. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat eiser en/of zijn zoon vertrouwelijke informatie, of in ieder geval informatie die niet voor hem bedoeld was, heeft gezocht dan wel heeft ingezien.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser terecht verantwoordelijk geacht voor het onbevoegd computergebruik en heeft verweerder dit terecht aangemerkt als plichtsverzuim.

(...)
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het hiervoor onder 11 vastgestelde plichtsverzuim moet worden gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gelet op de aard en ernstvan het plichtsverzuim niet onevenredig. Verweerder moet kunnen vertrouwen op de integriteit van de daarmee belaste werknemers. Eiser heeft dat vertrouwen ernstig beschaamd. Dit plichtsverzuim kan het ontslag zelfstandig dragen. De gronden die zien op het subsidiaire standpunt hoeven dan ook niet nader besproken te worden. Het beroep tegen bestreden besluit III dient ongegrond verklaard te worden.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 24 oktober 2012, zaak C-478/12 (Maletic tegen lastminute.com gmbh en TUI Österreich GmbH) - dossier

Internationale bevoegdheid. Koop op afstand.

Vraag: Moet artikel 16, lid 1, [EEX verordening (EG)] op grond waarvan de bevoegde rechtbank die is van de woonplaats van de consument, aldus worden uitgelegd dat wanneer de andere partij (in casu een reisbureau waarvan de zetel zich in het buitenland bevindt) gebruik maakt van een contractpartner (in casu een reisorganisator waarvan de zetel zich in het binnenland bevindt), in het geval van rechtsvorderingen waarbij beide betrokken zijn artikel 16, lid 1, van deze verordening ook van toepassing is op de binnenlandse contractpartner?

Casuïstiek: Maletic c.s. boeken voor begin 2012 een vakantiereis naar Egypte via de website lastminute.com GmbH. De zetel van dit bedrijf bevindt zich in München/Duitsland, maar de reis wordt volgens mededeling op de website georganiseerd door lastminute.coms in Wenen/Oostenrijk gevestigde partner TUI Österreich GmbH. Verzoekers voldoen de reissom aan lastminute.com en krijgen bevestiging van TUI, een paar dagen voor vertrek. Op die bevestiging staat een ander hotel genoemd dan bij de boeking, namellijk Jaz Makadi Star Resort Spa (in plaats van het geboekte Jaz Makadi Golf & Spa). Overigens wordt niet onthuld of verzoekers dat toen direkt in de gaten hadden, of pas na aankomst ter plekke.

Na terugkeer dagen verzoekers beide partijen en eisen bij het gerecht binnen welk ressort zij wonen een schadevergoeding van ieder € 1208,38 + rente omdat zij pas in Egypte vernemen dat lastminute.com bij TUI het andere hotel heeft geboekt dan zij hebben gereserveerd. Om toch in het door hun gereserveerde hotel te kunnen verblijven hebben zij € 1036,- bijbetaald. Omdat alles pas na drie dagen onaangenaam verblijf rond komt vragen zij ook een bescheiden bedrag aan smartegeld (het verschil tussen € 1208 en € 1036).

Lastminute.com beroept zich op territoriale en internationale onbevoegdheid van de geadieerde Rb en ook TUI stelt dat de Rb te Bludesch territoriaal niet bevoegd is.

In eerste instantie worden verzoekers in het ongelijk gesteld voor wat betreft de bevoegdheid van de Rb in Bludesch, en oordeelt de rechter dat de twee verweerders onafhankelijk van elkaar handelen; door op te treden als reisbureau (eerste verweerster) respectievelijk als reisorganisator (tweede) is er sprake van twee overeenkomsten.

In hoger beroep stellen verzoekers nogmaals dat het door eerste verweerster aangeboden verblijf alleen via tweede verweerster geboekt kon worden en dat dit derhalve als een één geheel vormende rechtshandeling moet worden beschouwd.

De verwijzende Oostenrijkse rechter vraagt zich af of het hier om een louter binnenlandse situatie gaat en of een consument in gevallen als de onderhavige een vordering tegen beide ondernemingen kan instellen bij de rechtbank van zijn woonplaats. Hij stelt het HvJEU de bovenstaande vraag.