Contracten  

Kantonrechter Rechtbank 's-Gravenhage 11 augustus 2011, LJN BR6459 (dotSolutions VOF tegen X)

Klein zaak, als randvermelding. Telefonische verkoop. eCommerce. Dwaling en bedrog. DotSolutions heeft telefonisch akkoord van X om bedrijfvermelding op [de website] te plaatsen en onderhouden á €155,40 per jaar, 30 dagen op proef. Binnen 30 dagen is er opgezegd en twee dagen later wederom telefoongesprek voortzetting onder oude voorwaarden, maar nog slechts 11 dagen opzegtermijn; op de 11e dag werd de rekening gestuurd. Weigert betaling mede omdat bedrijfsnaam in verkeerde rubriek is geplaatst, de opzegging door dotSolutions is bevestigd. Aan de hand van opgenomen telefoongesprekken wordt duidelijk dat er geen sprake is van dwaling of bedrog, noch dat er melding is gemaakt van plaatsing in verkeerde rubriek.

Gedaagde in conventie, verwerende partij in reconventie, is gehouden verplichtingen uit overeenkomst betreffende bedrijfsvermelding op website na te komen.

[X] legt aan deze vordering het navolgende ten grondslag.
4.1 Door de handelwijze van dotSolutions is, mede door de intimiderende toon en de voortdurende telefonisch terreur en ondanks verzoeken alleen schriftelijk te reageren, sprake van een onrechtmatige daad. [X] maakt dan ook aanspraak op vergoeding van door haar gemaakte kosten voor onderzoek en verweer ad € 1.200,-- alsmede geleden schade ad € 1.000,-- als gevolg van de onjuiste vermelding en de slechte naam van [website] 

6.3 Dat [X] tijdens het telefoongesprek van 10 februari 2010 heeft gedwaald, is bedrogen of anderszins niet overeenkomstig haar wil heeft verklaard, zoals door [X] is aangevoerd is, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door dotSolutions, in deze procedure niet komen vast te staan. Die stelling van [X] wordt ook geenszins onderbouwd door het op 10 februari 2010 gevoerde telefoongesprek, waarvan een opname tijdens de comparitie van partijen is afgespeeld. Daaruit blijkt dat [X] er juist uitdrukkelijk op is gewezen dat zij opnieuw moest opzeggen en binnen welke termijn.

6.5 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat [X], nu dotSolutions haar verplichting uit de overeenkomst is nagekomen, gehouden is ook haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen.

Met dank aan Steven Ras, ICTRecht.

DigiNotar is aardig in het nieuws over de hack die daar heeft plaatsgevonden. Zowel technisch als juridisch is de materie, waar DigiNotar zich in begeeft, vrij complex.

Mark Jansen van Dirkzwager Advocaten schreef een blog over de aansprakelijkheid van DigiNotar. Goed punt, want hier zijn veel vragen over. Jansen haalt in zijn blog een artikel aan dat de aansprakelijkheid van certificatiedienstverleners regelt:

“Wat daar ook van zij, noemenswaardig voor dit blogbericht is dat er een specifieke regeling voor de aansprakelijkheid van certificaatdienstverleners (als Diginotar) in artikel 6:196b BW van de wet staat. Die regeling geldt alleen wanneer een zogenaamd “gekwalificeerd certificaat” is uitgegeven. Voor de aansprakelijkheid van certificaatdienstverleners bij uitgifte van andere certificaten geldt het “normale” aansprakelijkheidsrecht. Daar ga ik in dit bericht verder niet op in.”

Hiermee wekt Jansen de indruk dat het wetsartikel (artikel 6:196b BW) van toepassing is op de uitgifte van SSL-certificaten. Dat is niet het geval. SSL-certificaten, die nu bij DigiNotar onder vuur liggen, zijn juridisch gezien andere certificaten dan gekwalificeerde certificaten. De eisen voor gekwalificeerde certificaten zijn veel zwaarder. Zo moet je als certificatiedienstverlener van gekwalificeerde certificaten bij de OPTA staan ingeschreven. Ook gelden er specifieke wettelijke bepalingen voor gekwalificeerde certificaten (waaronder dus artikel 6:196b BW).

Wat zijn nu precies gekwalificeerde certificaten? Gekwalificeerde certificaten worden bijvoorbeeld gebruikt voor ondertekening van elektronische documenten. Met een gekwalificeerd certificaat kan je bijvoorbeeld een handtekening zetten op een PDF-document. Dit doe je met een smartcard (een zogenaamd “veilig” middel). Deze smartcard is persoonsgebonden en bevat een sleutel waarmee de handtekening wordt gezet. Om je handtekening te zetten dien je een pincode in te voeren.
Deze vorm van elektronisch ondertekenen is in Nederland nog vrij onbekend. Dit komt mede doordat het nogal ingewikkeld is om zo’n gekwalificeerd certificaat aan te vragen. Daarnaast is zo’n certificaat is vrij kostbaar. Een digitale handtekening, welke wordt gezet met een gekwalificeerd certificaat, staat gelijk aan een handgeschreven handtekening. Vandaar dat er allerlei strenge regels gelden en er niet veel partijen zijn die zo’n certificaat uit mogen geven. DigiNotar is wel zo’n partij. Zij staat bij de OPTA ingeschreven. Bovendien is zij door een auditor gecertificeerd om deze certificaten uit te mogen geven.

DigiNotar is ook door een auditor gecertificeerd om SSL-certificaten uit te mogen geven. Deze SSL-certificaten, waarvoor minder zware eisen gelden dan voor gekwalificeerde certificaten, kennen geen apart juridisch regime. Ze vallen, zoals gezegd, dus niet onder artikel 6:196b BW. Als SSL-certificaten wel als gekwalificeerde certificaten zouden kunnen worden aangemerkt en deze bepaling dus wel voor deze certificaten zou gelden, dan zou DigiNotar een groot probleem hebben. Ze zou dan door de OPTA kunnen worden aangesproken. De OPTA is namelijk belast met het toezicht op de certificatiedienstverleners van gekwalificeerde certificaten. Tevens is er dan een beroep mogelijk op de aansprakelijkheidsbepaling voor certificatiedienstverleners (artikel 6:196b BW).

Het is opmerkelijk dat de wetgever geen bijzondere aansprakelijkheidsbepaling heeft gemaakt voor andere certificaten dan gekwalificeerde certificaten. Zoals we de afgelopen dagen hebben kunnen zien, zijn de gevolgen van de uitgifte van valse SSL-certificaten erg groot. Waarschijnlijk heeft de wetgever dit niet voorzien.

Ook al kunnen de gebruikers, die hebben vertrouwd op een vals SSL-certificaat van DigiNotar, geen aanspraak kunnen maken op de bijzondere aansprakelijkheidsbepaling, wil dat nog niet zeggen dat er geen juridische mogelijkheden zijn. Naar mijn mening kan DigiNotar wel via het “normale” aansprakelijkheidsrecht aansprakelijk worden gesteld. Het zou onder andere kunnen gaan om de volgende punten:

- DigiNotar kan zelf geen SSL-certificaten meer leveren die goed functioneren. De browsers geven immers een foutmelding. Al zo’n SSL-certificaat niet langer wordt geaccepteerd door de browsers, schiet DigiNotar tekort in de nakoming van haar verplichtingen. DigiNotar heeft zich immers verplicht tot het leveren van goed werkende SSL-certificaten. De klanten van DigiNotar kunnen schadevordering instellen uit hoofde van wanprestatie. Het overigens nog de vraag in hoeverre de deze claim zin heeft. DigiNotar heeft haar aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden en in het Certificate Practice Statement beperkt. Toch gek als je je bedenkt dat de gevolgen van het niet-functioneren groot zijn. Zo is het digitale loket van de rechtbanken voor advocaten op dit moment niet beschikbaar.

“Deze digitale diensten zijn tijdelijk niet bereikbaar vanwege een technisch probleem met de beveiliging. Betrouwbare digitale communicatie tussen browser en website is momenteel niet mogelijk. Daardoor heeft de advocatuur momenteel geen toegang tot lopende zaken op de roljournalen en het familiejournaal van het Digitaal loket rechtspraak.”

- Op de website van DigiNotar staat de volgende mededeling:

“Gebruikers van SSL certificaten kunnen afhankelijk van de desbetreffende browserleverancier geconfronteerd worden met een mededeling dat het certificaat niet vertrouwd wordt. Dit is in 99,9% van de gevallen onjuist, het certificaat kan wel worden vertrouwd. Dit kan handmatig door de gebruiker zelf worden aangegeven in de browser (hiervoor kunt u terecht op de FAQ op onze website).”

DigiNotar zegt dat haar SSL-certificaten kunnen worden vertrouwd, maar is dat wel zo? Dat zal nader onderzoek uit moeten wijzen. Bovendien heeft DigiNotar het over een garantie van “99,9%”. Dit betekent dat 1 op de 1000 certificaten niet te vertrouwen zou zijn.
Deze mededeling is juridisch gezien niet handig, want DigiNotar zou op basis van deze mededeling aansprakelijk gesteld kunnen worden. De mededeling dat je certificaten  zomaar als vertrouwd moet  toevoegen gaat geheel in tegen wat er in het algemeen als veilig wordt beschouwd. Dit is niet zorgvuldig.

Klanten van DigiNotar nemen deze mededeling zelfs over. De RDW verwijst nu ook al naar deze mededeling en loopt door dat te doen ook een juridisch risico.

Het einde van deze nachtmerrie voor DigiNotar is nog niet in zicht…

Rechtbank Rotterdam 27 juli 2011, LJN BR5792 (Protec N.V. tegen curator in faillissement van Practiwall Ridderkerk B.V.)

Interessant voor de hardware-praktijk. Eigendomsvoorbehoud in algemene voorwaarden? Verwijzing op voorzijde facturen naar AV op achterzijde. Toepasselijkheid AV. Bewijsopdracht dat de AV waarnaar wordt verwezen het eigendomsvoorbehoud bevatten. Uitleg eigendomsvoorbehoud.

5.9. Uit artikel 6:232 BW volgt dat Practiwall ook dan aan de algemene voorwaarden van Protec is gebonden indien Protec begreep of moest begrijpen dat Practiwall de inhoud daarvan niet kende. Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is het dan ook niet van belang of Practiwall ook daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden, en of de algemene voorwaarden steeds op de achterzijde van de factuur stonden afgedrukt.

5.10. Nu de curator heeft betwist dat de algemene voorwaarden die door Protec zijn overgelegd op de achterzijde van de eerdere facturen stonden afgedrukt, staat niet vast dat de algemene voorwaarden waarnaar op de voorzijde van de eerdere facturen is verwezen, het eigendomsvoorbehoud bevatten waarop Protec zich beroept. Op grond van de factuur die Protec heeft overgelegd kan dit niet worden aangenomen, omdat Protec enkel de voorzijde van de factuur heeft overgelegd. Nu Protec heeft gesteld dat de algemene voorwaarden waarin het eigendomsvoorbehoud is opgenomen steeds op de achterzijde van de eerdere facturen stonden afgedrukt, en de curator deze stelling heeft betwist, zal Protec worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de algemene voorwaarden waarnaar op de voorzijde van de eerdere facturen is verwezen, het eigendomsvoorbehoud bevatten waarop Protec zich beroept. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen teneinde Protec in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of en zo ja, hoe zij dit bewijs wil leveren. Het meest voor de hand ligt dat Protec bij die akte de eerdere facturen met voor- en achterzijde of andere bewijsstukken waaruit volgt dat het eigendomsvoorbehoud toen in de algemene voorwaarden was opgenomen, in het geding brengt.

5.11. De bewijslevering is enkel van belang voor de gevorderde verklaring voor recht dat er een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud rust op de geleverde profielen, omdat de vordering tot afgifte van deze profielen - zoals hieronder wordt geoordeeld - niet toewijsbaar is. Het is aan Protec om te beoordelen of zij het bewijs onder deze omstandigheden wenst te leveren.

5.12. Als Protec niet slaagt in het bewijs, dan zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen, omdat dan niet kan worden aangenomen dat Practiwall de toepasselijkheid van het eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de levering profielen stilzwijgend heeft aanvaard, of dat Protec gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Practiwall daarmee instemde.

Met dank aan Capgemini is een Engelse vertaling van de modelsourcingovereenkomst van Platform Outsourcing Nederland beschikbaar gekomen. Al eerder is de Nederlandse versie gepubliceerd, zie ook IT 209 voor meer achtergrondinformatie. Het contract vindt u hier.

Rechtbank Arnhem 29 juli 2011, LJN BR4539 (Proximedia Nederland B.V. tegen huurder) 

Overeenkomst van verhuur van computerapparatuur en ICT-dienstverlening, zoals ook domeinnaamregistratie en ontwerp van een website. [Huurder] houdt zich bezig met de verkoop, het leggen, onderhoud en restauratie van kurk-, parket-, planken-, (klik)laminaat- en marmoleumvloeren, en is niet tevreden over de geleverde website en stopt betalingen. Doet in rechte beroep op vernietigbaarheid van een bepaling in de algemene voorwaarden en onredelijkheid van hetzelfde beding.

De twee rechtsvragen worden ontkenndend beantwoord: is er sprake van een kernbeding inzake vervroegde contractbreuk en de daarbij behorende ontbindingsvergoeding? Is de forfaitaire vergoeding bij vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst onredelijk bezwarend?

4.8. [huurder] doet voorts een beroep op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden. Proximedia is van mening dat dit beroep niet opgaat, omdat het gaat om een kernbeding, zodat het niet op nietigheid kan worden getoetst. De kantonrechter volgt Proximedia niet in haar betoog. Ongetwijfeld is het beding voor Proximedia van groot belang voor de overeenkomst. Het gaat echter om een bepaling die niet het wezen van de overeenkomst betreft. Verder is deze bepaling voor de wederpartij van Proximedia niet onderhandelbaar en kan deze voor meerdere overeenkomsten en een diversiteit aan door Proximedia te leveren prestaties gebruikt worden. Bovendien had het voor de hand gelegen dat Proximedia het beding, als zij dat als een kernbeding beschouwde, op het voorblad van de overeenkomst had vermeld of een meer prominente plaats had gegeven. Dat heeft zij niet gedaan, waardoor haar wederpartij, in dit geval [huurder], er niet op bedacht hoefde te zijn dat deze bepaling een kernbeding zou kunnen zijn. Het voorgaande betekent dat artikel 7.1 van de overeenkomst als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt.

4.9. Op grond van artikel 6:233 onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar wanneer het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is.

4.10. Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat sprake is van een tekortkoming van [huurder], is alleen het tweede deel van artikel 7.1 relevant. Daarin staat, geparafraseerd, dat [huurder] een forfaitaire vergoeding ter grootte van 60% van de resterende termijnen moet betalen als de overeenkomst eindigt door zijn tekortkoming. Een dergelijk beding kan op grond van de zogenaamde blauwe lijst, behorend bij de Richtlijn oneerlijke contractbedingen (Richtlijn 93/13/EEG), als oneerlijk worden aangemerkt, wanneer dat zou leiden tot een onevenredig hoge schadevergoeding. Het toepassingsgebied van deze blauwe lijst is, evenals de zwarte en grijze lijsten van artikel 6:236 en 6:237 BW, beperkt tot overeenkomsten tussen een gebruiker en een consument. De vraag of [huurder], die als kleine zelfstandige beroepsmatig met Proximedia heeft gecontracteerd, een beroep kan doen op de reflexwerking van consumentenbescherming, kan echter onbesproken blijven gelet op het volgende.

4.11. Proximedia heeft erop gewezen dat zij juist aan het begin van de looptijd van de overeenkomst zaken en diensten levert en dus investeringen doet. Daarmee is ongeveer 60% van de totale kosten gemoeid. De vergoeding hiervoor alsmede de vergoeding voor overige, terugkerende kosten ontvangt zij door de termijnbetalingen gedurende de looptijd. Wanneer de termijnbetalingen voortijdig ophouden, krijgt Proximedia haar kosten niet, althans niet afdoende vergoed. Om die reden heeft zij in geval van voortijdige beëindiging van de overeenkomst een vergoeding bedongen van 60% van de resterende termijnbedragen. In het onderhavige geval resteerde nog een looptijd van 32 maanden. Dat is twee jaar en acht maanden, dus ruimschoots meer dan de helft van de totale looptijd. [huurder] heeft dit niet gemotiveerd weersproken. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het beroep van Proximedia op artikel 7.1 niet onredelijk bezwarend is, zodat het beroep van [huurder] op vernietigbaarheid van dat artikel niet slaagt. Dat betekent dat [huurder] ook de verbruiksvergoeding van € 3.244,80 aan Proximedia moet betalen.

Rechtbank Middelburg 22 juni 2011, LJN BR 3765 (LVP Reserveringssystemen B.V. tegen Stichting Theater Exploitatie Zeeland)

Verkoop en levering van hardware en bijbehorende applicatiesoftware "Theares". Levering volgens Fenit-leveringsvoorwaarden: IE berust bij leverancier of licentiegevers, cliënt krijgt gebruiksrecht en bevoegdheden. Opzegging onderhoudscontract.

Tien maal verveelvoudiging computerprogrammateur zonder toestemming, strijd met Auteurswet en schade door gemiste licentie-inkomsten. Verweer wordt gevoerd: vanuit praktisch oogpunt zijn werkplekken gevirtualiseerd, zodat (parttime) medewerkers konden inloggen, ontkent ontvangst van algemene voorwaarden.

Rechter ziet in het overlegde feitenmateriaal bevestiging dat voorwaarden wel zijn overlegd, sterker nog een bevestiging van de systeembeheerder van TEZ dat hij over de voorwaarden beschikt. Het is één 'één set voorwaarden die van toepassing zijn op alle aanbiedingen en overeenkomsten van LVP waarbij zij goederen en/of diensten levert aan TEZ.'. Vorderingen toegewezen, echter proceskosten veroordeling niet op 1019h Rv:

4.5. (...) Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats.

4.3.2.  Dat neemt niet weg dat TEZ naar het oordeel van de rechtbank in strijd heeft gehandeld met in elk geval artikel 6.1. van de toepasselijke Fenit voorwaarden en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met LVP, maar ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft immers in strijd met haar bevoegdheid met het doel van virtualisatie van werkplekken software verveelvoudigd. Het verweer dat het [B.] is geweest die, puur uit onwetendheid, heeft gehandeld en dat zijn handelen niet aan TEZ kan worden toegerekend slaagt niet. [B.] is bij TEZ in dienst en heeft als systeembeheerder kennelijk de vrije hand gekregen in het project dat moest leiden tot virtualisatie van werkplekken. Onder die omstandigheden komen [B.]’s gedragingen voor rekening van TEZ. Vervolgens is de vraag of dat leidt tot een betalingsverplichting van TEZ. Voor de stelling van LVP dat TEZ binnen de contractuele verhouding met LVP gehouden is een vergoeding te betalen voor de door haar zonder toestemming van LVP afgenomen licenties, geven noch de offerte noch de Fenit voorwaarden een aanknopingspunt, terwijl LVP die stelling overigens niet substantieert. Die op nakoming van de overeenkomst gerichte vordering van LVP is niet toewijsbaar. Voor vergoeding van de door de tekortkoming c.q. onrechtmatige gedraging geleden schade is daarentegen wel plaats. LVP begroot de schade op de door haar gemiste inkomsten terzake van de licentiekosten welke zij normaliter aan TEZ in rekening zou hebben gebracht, bij afname van nog eens tien licenties. Die wijze van schadebegroting doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan de intenties die TEZ bij haar handelen (dat tot de tekortkoming c.q. de onrechtmatige inbreuk leidde ) heeft gehad. Haar intenties waren immers niet gericht op het heimelijk verveelvuldigen van programmatuur, maar op het virtualiseren van haar negen werkplekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat de kaartverkoop bij TEZ telkens vanaf maximaal negen fysieke werkplekken werd verricht en tegelijkertijd dus nooit meer dan negen licenties werden gebruikt en voorts dat TEZ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door LVP op de tekortkoming c.q. onrechtmatige inbreuk werd aangesproken, de gewraakte werkwijze heeft gestaakt. Het ligt daarom meer voor de hand bij de begroting van de schade aansluiting te zoeken bij de offerte van LVP van 4 november 2008, welke naar de rechtbank begrijpt bij acceptatie door TEZ tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben had geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie. De schade van LVP kan dan gesteld worden op het bedrag dat zij in dat geval van TEZ zou hebben ontvangen, namelijk € 17.554,--. De vordering van LVP in hoofdsom zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft TEZ geen verweer gevoerd, zodat die vanaf de dag der dagvaarding, zal worden toegewezen.

4.5.  Als de in het ongelijk te stellen partij zal TEZ de proceskosten moeten voldoen. LVP maakt op de voet van artikel 1019h Rv aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten. Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats. Bovendien geeft LVP geen enkele indicatie van de omvang van die kosten.

Dinsdagmiddag 12 juli verzamelde zich een groep advocaten en bedrijfsjuristen om de workshop van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel bij te wonen (ICTRecht 6 juni, IT 421 en IEF 9844). Open source is niet meer weg te denken in bedrijven en producten. Maar aan de naleving van de betreffende licenties schort het vaak helaas nog. Diverse rechtszaken hebben laten zien dat GPL en collega’s wel degelijk tanden hebben. Hoe kunt u nu uw cliënten het beste adviseren over hoe te handelen?

1. Arnoud Engelfriet; Vier typen uiteengezet
2. Armijn Hemel; Consumentenelektronica en overtredingen opsporen en
3. Stellingen

1. Arnoud Engelfriet, ICTRecht

De voordelen van OS opgesomd zijn o.m. kostenbesparingen, directe beschikbaarheid en de ontwikkelingsmogelijkheden, iedereen kan namelijk de broncode verbeteren en men is niet afhankelijk van de oorspronkelijke auteur. OS valt niet onder het publieke domein, er zit auteursrecht op. Dat het vrij beschikbaar is, houdt niet in dat alles mag. Bij OS horen ook licenties die de voorwaarden voor het gebruik van OS definiëren (bekende voorbeelden zijn de GPL V.2 en V.3).

Vier typen uiteengezet

De Library GPL
Ook wel Lesser GPL genoemd, noemt met name twee mogelijkheden wanneer sprake is van een ‘wijziging’:
1. Static linking: pakt code bij elkaar in één groot bestand en dan wordt de hele applicatie in LGPL.
2. Dynamic linking: verschillende losse bestanden die compatibel zijn en dan hoef je je eigen code niet OS te maken.

GPL
Ongeveer de helft van de Open Source wordt onder GPL uitgegeven. GPL V2 werd in 1991 gelanceerd en in 2006 kwam versie 3 uit. De belangrijkste wijzigingen in GPL V.3:
1. Digital rights management: geen GPL software stoppen in apparaat dat kopieerbeveiliging heeft.
2. Broncode en de sleutel beschikbaar stellen.
3. Patenttrollen tegenwerken: zij kunnen OS blokkeren.

Affero GPL
Deze GPL wordt gebruikt bij interactie met software via een netwerk, bijvoorbeeld bij z.g. clouddiensten. Het is een uitbreiding op de gewone GPL in die zin dat er toegang tot de broncode wordt verschaft. Normaliter eist GPL dat de broncode ter beschikking staat aan zij die een kopie van de software in hun bezit hebben.

Interne OS
Binnen een bedrijf kan men ook “Open Source” software creëren, deze wordt niet naar buiten toe verspreidt.

2. Armijn Hemel, Tjaldur Software Governance Solutions

Vervolgens over de praktijk en de handhaving van licenties. Hemel maakt sinds 2005 onderdeel uit van het kernteam van www.gpl-violations.org. Gpl-violations.org is in 2004 opgericht door Harald Welte met als doel: educatie, documentatie, juridische actie.

Een melding komt binnen via mail, SMS of andere kanalen en een testaankoop volgt. Veel meldingen worden door particulieren gedaan. Vaak zijn er valse meldingen, omdat mensen de licenties niet volledig begrijpen. Als er een overtreding wordt vastgesteld, wordt er een “cease and desist”(-sommatie) verstuurd. Niet altijd zijn de reacties van bedrijven positief. Onbegrip zorgt er vaak voor dat men (onterecht) meent dat OS gratis is dus geen verplichtingen met zich meebrengt, vaak wordt er gehandeld ‘te goeder trouw’ en dus niet aansprakelijk, aldus de aangesprokenen. Er is nog onbegrip over de eigen verantwoordelijkheid, maar onwetendheid is geen excuus. Uiteindelijk moeten de inbreuken op de OS licenties begrepen, onderkent, verholpen en voorkomen worden.

Consumentenelektronica
Veel inbreuken komen voor in consumentenelektronica, omdat vrijwel alles wordt ´ingekocht´ is er sprake van extreem kleine marges, felle concurrentie, lage kwaliteitseisen en “cowboys”. De bron van problemen ligt bij de toeleveranciers, maar de labelplakkers worden juridisch aansprakelijk gesteld. Veel van deze producten kwamen uit Taiwan, nu inmiddels China en waarschijnlijk Vietnam en Cambodja in de nabije toekomst. De duurdere soorten komen uit Japan en Korea.

Auteursrechten werken anders in Azië, dit komt door de culturele verschillen. Ook begrijpen ze de switch van het Westen nog niet helemaal. Jarenlang werd er gehamerd op non-disclosure en nu is er OS, dit leidt tot onbegrip. Ook is GPLv2 in het Engels, wat niet iedereen in Azië kan lezen.

De resultaten laten een langzame verbetering zien. Steeds meer bedrijven nemen maatregelen, hoewel het soms sneller zou kunnen. Ook in Azië is steeds meer belangstelling voor naleving van OS licenties.

Vragen
Een van de deelnemers vraagt wat gpl-violations.org nu precies claimt. Armijn Hemel antwoordt dat ze willen dat gebruikers van de broncode aan de OS licentie voldoen en eisen schadevergoeding in naam van Harald Welte. Hij heeft het auteursrecht op verschillende broncodes. Dit wordt in zijn geval nooit betwist, er is 15 jaar aan bewijs.

Een andere vraag is of er nog onduidelijkheid is over wat de grenzen zijn van GPL. Armijn Hemel antwoordt dat er wel een paar uitspraken staan op gpl-violations.org maar dit meestal kant-en-klare uitspraken zijn in de zin dat er sprake was van een inbreuk en schadevergoeding is toegewezen.

Overtredingen
Ontdekking van overtredingen vind plaats in twee stappen: Documentatie-analyse en technische analyse.

1. analyse van documentatie (juridische analyse):
   Bijvoorbeeld bij GPL V.2 licentie zijn de vereisten:
   - kopie licentietekst
   - complete en overeenkomstige broncode voor programma’s onder GPLv.2
   - geschreven aanbod voor de broncode, geldig voor iedereen.

2.  technische analyse: houdt in dat de aanwezigheid van GPL/ LGPL software in binaire bestanden bepaald wordt en de broncode gecontroleerd wordt om te zien of deze overeenkomt.

Een technische analyse wordt gesimuleerd, hiervoor wordt firmware van een router gebruikt en wordt gezocht in de binaire systemen naar broncodes van Red Boot, Linux Kernel en BusyBox.

Dit zoekwerk is tijdrovend, gelimiteerd door de kennis van de engineer en er worden makkelijk dingen over het hoofd gezien. Daarom bestaan er ook enkele geautomatiseerde zoeksystemen. Een voorbeeld is de door Armijn ontworpen Binary Analysis Tool. De compliance engineering kan in een code vast gelegd worden. Voordeel is de snelheid t.o.v. handmatig onderzoek. Nadelen:  er is een gelimiteerde functionaliteit, het is niet altijd het meest efficiënte middel en soms is er sprake van ‘false positives’.

Voorts laat Armijn een demo zien over hoe een apparaat benaderd kan worden via de seriële poort. Dit gebeurt als de firmware niet op site staat of niet achterhaald kan worden.

Vraag
Wordt bij deze onderzoeken geen computervredebreuk gepleegd? Armijn Hemel geeft aan dat dit in Europa in ieder geval niet zo is. Tevens vertelt hij dat als de producent van de software niet meer achterhaald kan worden, het product uit de markt gehaald moet worden.

Tips van Hemel om een overtreding te verhelpen

Allereerst moeten ze de broncode beschikbaar stellen, klanten informeren over hun rechten en maatregelen treffen ter voorkoming van verdere inbreuk. Mocht dit niet lukken dan moet de distributie van het product gestaakt worden en overige maatregelen genomen worden om inbreuk tegen te gaan.

Afsluitend geeft Armijn Hemel aan dat handhavers in de toekomst op Consumer electronics zullen concentreden, maar dit zullen uitbreiden naar speelgoed (embedded software/ apparatuur zoals Android). Een zakelijke testaankoop blijft altijd lastig, denk bijvoorbeeld aan een trein of vliegtuig waarin broncodes worden gebruikt.

3. Stellingen

Stelling 1. Tot er (hogere) jurisprudentie is, kun je GPL maar beter vermijden.

Antwoorden van deelnemers:
- je moet er wel voorzichtig mee zijn
- er is nauwelijks alternatief
- je moet consequenties goed doorzien
- nee, niet nodig om GPL te vermijden
- het is een grijs gebied: afgeleid werk – linking. Stel: GPL bron en eigen bron maar eigen bron geheim. Wat doe je dan?

Stelling 2. GPL schendingen zijn een fact of life
Bijv. als je chips in Azië koopt dan is er waarschijnlijk sprake van GPL schending. Hoe ga je daar mee om?
Antwoorden deelnemers:

- het hangt er vanaf in welke fase het bedrijf zit qua volume, ingewikkeldheid, etc.
- oplossing van Busybox in de VS bij inbreuk: geen licentie meer voor alle apparaten van inbreukmaker, ook degenen die wel voldoen aan GPL.

Stelling 3. Met goede contracten en garanties zijn GPL risico’s afdoende in te dekken
Antwoorden deelnemers:

- elk contract heeft risicoprofiel
- aanvaarding onbeperkte aansprakelijkheid
- aparte clausules OS: reparatieplicht, geen garantie

Stelling 4. Handhavers van GPL-licenties zijn te lief voor inbreukmakers
Antwoorden deelnemers:

- ze zijn niet te lief bij Amerikanen
- kan alleen eigen auteursrecht eisen
- meer auteursrechthouders bij betrekken, bijv. centraal
- overdragen auteursrecht bij OS is gecompliceerd
- niet te lief, maar overwerkt door lange zaken

Verslag van Iris Koetsenruijter, met toestemming van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel gepubliceerd

Rechtbank Rotterdam (of Dordrecht?) 22 juni 2011 (BP/Maumo).

Opzeggen distributieovereenkomst, redelijke opzegtermijn. De zaak betreft geen IT, maar kan wel relevant zijn voor het opzeggen van IT-contracten. Opzegbaarheid aangenomen van duurovereenkomst voor onbepaalde duur. Lengte opzegtermijn wordt bepaald door de voor distributeur benodigde tijd om bedrijfsvoering aan te passen. Het feit dat de distributeur voor een zeer belangrijk deel van haar omzet afhankelijk is van het distributiecontract, breng niet mee dat slechts mag worden opgezegd wegens zwaarwegende grond. Overeenkomst heeft 3 jaar geduurd, opzegtermijn van 2 maanden redelijk. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

Naar Nederlands recht is het de vraag of duurovereenkomsten voor onbepaalde duur altijd rechtsgeldig opzegbaar zijn. Het arrest Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120) wekt de suggestie dat dit niet altijd het geval is, en soms zwaarwegend gronden voor opzegging noodzakelijk zijn. Voor een interessant overzichtsartikel van M.H. Visscher uit 2007 zie hier. In literatuur en lagere rechtspraak lijkt opzegbaarheid als uitgangspunt te worden genomen.

De Rotterdamse (of Dordse?) rechter overweegt:

"4.6.1. De overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Dit betekent dat de vraag of opzegging mogelijk was en zo ja, onder welke voorwaarden, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met alle omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen meebrengen dat opzegging alleen mogelijk was op basis van een voldoende zwaarwegende grond, of mits een redelijke opzegtermijn in acht werd genomen."

Distributeur was voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk van de overeenkomst. Was opzegging slechts mogelijk wegens zwaarwegende grond? Nee zegt de rechter, mijns inziens terecht, onder meer omdat er alternatieve producten in de markt zijn en er geen minimumafname was overeengekomen:

"4.6.2.3. Het dient een onderneming in beginsel vrij te staan om het leveren van een bepaald merk product te staken. De aard van de samenwerking, het leveren van een bepaald merk smeermiddelen, staat dan ook niet aan opzegging zonder zwaarwegende gronden in de weg. Dit geldt te meer nu staat vast dat Duckhams-smeerolie een relatief klein merk is en dat er voldoende alternatieven op de markt waren. Bovendien heeft Maumo niet weersproken dat zij jegens BP niet tot afname van bepaalde volumes verplicht was. Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien dat de omstandigheid dat Maumo voor een groot deel afhankelijk was van de omzet van het product Duckhams, met zich brengt dat opzegging van de overeenkomst slechts mogelijk was op basis van een zwaarwegende grond."

De rechtbank hanteert het volgende toetsingskader voor de opzegtermijn:

"4.6.3. Bij de beoordeling van de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook aard en gewicht van de redenen voor opzegging van belang.'

Met betrekking tot de redelijkheid van de opzegtermijn overweegt de rechter dat het tot het normale ondernemingsrisico hoort dat omzet weg kan vallen. De opzegtermijn is niet bedoeld om een volledige omzetcompensatie mogelijk te maken, maar om de bedrijfsvoering aan te kunnen passen:

"4.6.8. De stelling van Maumo dat het haar na beëindiging van de overeenkomst twee jaar heeft geduurd om met de verkoop van alternatieve producten eenzelfde marge te behalen als zij met de verkoop van Duckhams-producten behaalde, is niet redengevend voor de vraag of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Van belang is of Maumo na beëindiging van de overeenkomst voldoende tijd is gegund om haar bedrijfsvoering aan te passen, niet om met de verkoop van alternatieven eenzelfde marge te behalen als met de verkoop van Duckhams-producten. Het binnen afzienbare tijd niet meer kunnen aanbieden van een product waarmee een hoge marge behaald kan worden, is een omstandigheid die tot het normale ondernemersrisico behoort. "

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf).

kantonrechter Amersfoort, Rechtbank Utrecht 22 juni 2011, LJN BQ9821`(Direct Pay Services B.V. tegen gedaagde)

Niet op herhaling, wel heel soortgelijke zaak: E-Commerce, koop op afstand. Verkoper kan geen bewijs leveren door pakbonnen en verzendlijsten in te brengen. Proceskosten nihil.

2.6 Het ligt op de weg van Direct Pay te bewijzen dat [gedaagde] die pakketten heeft ontvangen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Direct Pay aangeboden de pakbonnen en verzendlijsten van de diverse pakketten in het geding te brengen. De kantonrechter overweegt dat deze bewijsmiddelen niet kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde] de pakketten daadwerkelijk heeft ontvangen, maar slechts kunnen bijdragen aan het bewijs dat deze zijn verzonden. Direct Pay heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen, zodat de kantonrechter om deze reden het bewijsaanbod van Direct Pay zal passeren. Daarmee is niet komen vast te staan dat [gedaagde] de gestelde pakketten, met uitzondering van één pakket, heeft ontvangen.

De kantonrechter overweegt dat op Natuals op grond van de overeenkomst meerdere verbintenissen tot levering van (dezelfde soort) vitaminepillen rustten. Als door de schuldenaar, in dit geval Natuals, niet is aangewezen op welke verbintenis een levering betrekking heeft, die verbintenissen tot levering allen opeisbaar zijn en even bezwarend zijn, dient de levering te worden toegerekend op de oudste verbintenis (artikel 6:43 BW).

2.7.  Nu de hoofdsom wordt afgewezen, worden ook de nevenvorderingen afgewezen.

2.8.  Direct Pay wordt als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

Kantonrechter rechtbank Zwolle 15 mei 2011, LJN BQ7733 (Aanbod in afmeldingsprocedure telefax)

Aanbod per telefoon voor voortzetting vermelding op internetsite, echter met betaling. Eiser heeft medegedeeld dat hij fax stuurt, met verzoek ondertekend te retourneren zo uitschrijving bevestigen. Echter de fax betrof een aanbod tot vermelding tegen betaling die alsnog aanvaard werd. "kleine lettertjes". Bewuste poging tot misleiding, vertrouwen eiser niet gerechtvaardigd, ondanks dat offerte hem telefonisch is voorgelezen.

5. Vaststaat de hierboven onder 1 beschreven wijze waarop het aanbod tot het aangaan van de overeenkomst is gedaan. [eisende partij] heeft [gedaagde partij] telefonisch benaderd en heeft hem expliciet gevraagd of hij een vermelding op zijn internetsite, die tot dan toe gratis was geweest, wilde voortzetten tegen betaling van € 95,00 per maand, exclusief btw. Ook staat vast dat [gedaagde partij] te kennen heeft gegeven de vermelding op internet niet tegen betaling te willen voortzetten. Voorts staat vast dat [eisende partij] in reactie daarop heeft meegedeeld dat hij [gedaagde partij] een fax zou sturen om de uitschrijving te bevestigen, met het verzoek of [gedaagde partij] die fax ondertekend wilde retourneren.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eisende partij] onder deze omstandigheden uit de ondertekening van de hierboven onder 1 beschreven fax niet mogen begrijpen dat [gedaagde partij] het aanbod tot vermelding tegen betaling alsnog aanvaardde. Sterker nog, gelet op de wijze waarop [eisende partij] de fax heeft opgesteld, heeft [eisende partij] er klaarblijkelijk op gespeculeerd dat in het geval [gedaagde partij] de kleine lettertjes gemakshalve voor gezien zou houden hij zou tekenen voor iets wat hij niet wilde. In de fax wordt niet alleen de aandacht getrokken naar de in een kader geplaatste, vetgedrukte nietszeggende tekstgedeelten in normale lettergrootte, terwijl de essentialia klein en niet vet zijn gedrukt, maar ook lijkt de te maken keuze -wel of geen automatische verlenging- te verwijzen naar het telefoongesprek waarin is gevraagd of [gedaagde partij] de gratis vermelding wel of niet tegen betaling wilde voortzetten.

Hierbij komt nog dat tegenover geen of althans een zeer geringe inspanning van [eisende partij] en nagenoeg zonder kosten voor [eisende partij] een maandelijks door [gedaagde partij] te betalen bedrag van maar liefst € 95,00 exclusief 19% btw zou staan en dat gedurende drie jaar.

Als al niet geconcludeerd zou moeten worden dat sprake is van een bewuste poging tot misleiding door [eisende partij], dan moet onder de omstandigheden de gevolgtrekking in elk geval zijn dat het vertrouwen van [eisende partij], dat [gedaagde partij] zijn offerte had aanvaard, niet gerechtvaardigd was. Hieraan kan niet afdoen dat [eisende partij] in een tweede telefoongesprek de offerte nog eens heeft voorgelezen, nu ook vaststaat dat hij dat in hoog tempo heeft gedaan. [gedaagde partij] had geen aanleiding te veronderstellen dat [eisende partij] hem iets anders voorhield dan in het eerste telefoongesprek. Dat hem de essentie van het voorgelezene is ontgaan kan hem daarom niet euvel worden geduid.

Ten slotte kan niet onvermeld blijven dat in deze procedure ook vaststaat dat over de hier beschreven werkwijze van [eisende partij] vele klachten zijn, die ook openbaar zijn gemaakt. [eisende partij] heeft niet gesteld dat hij met die klachten onbekend is. Daarom moet van het tegendeel worden uitgegaan. Niettemin hebben al die klachten niet tot aanpassing van zijn werkwijze geleid. Te minder kan het vertrouwen van [eisende partij] daarom gerechtvaardigd worden geacht.

De conclusie dat [eisende partij] niet gerechtvaardigd op wilsovereenstemming heeft mogen vertrouwen, sluit in zich de conclusie dat aan de vordering van [eisende partij] niet de gestelde overeenkomst ten grondslag ligt. Die overeenkomst is door het ontbreken van wilsovereenstemming immers niet tot stand gekomen. Bijgevolg moet de vordering van [eisende partij] als ongegrond worden afgewezen en hoeven de minder verstrekkende weren van [gedaagde partij] geen bespreking meer.

Lees de uitspraak hier (link)