Telecomrecht  

Reasoned opinion by the Swedish Parliament on the proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on measures to reduce the cost of deploying high-speed electronic communications networks, COM(2013)0147 - C7-0082/2013 - 2013/0080(COD)
Telecom. The Riksdag considers that the measures proposed in the Commission proposal are necessary at the level of the Union to improve the conditions for the establishment and functioning of the internal market. The Riksdag can thus endorse the Commission’s assessment with respect to the subsidiarity principle. Many of the proposals in the regulation are, however, complex and the Riksdag notes that these would both affect and require changes in a number of provisions.

The government’s explanatory memorandum in response to the Commission proposal (2012/13: FPM92) identifies areas such as the Land Law (1970:994), the Law on Electronic Communications (2003:389), the Rights of Way Act (1973:1144), the Joint Facilities Act (1973:1149), the Expropriation Act (1972:719) and the Planning and Building Act (2010:900). In this context, the Riksdag questions the appropriateness of the Commission’s choice of legal instrument. A regulation is by definition directly applicable in the Member States – as noted above, however, the Commission’s proposal seems to imply the need for a number of changes to national legislation. It thus appears more appropriate to the Riksdag that the proposed EU rules take the form of a directive form rather than a regulation.

The Riksdag also considers that some elements of the proposed regulation are extensive and far-reaching, especially as regards landowners’ rights and the protection of property rights. The Riksdag believes that this may raise doubts as to whether the measures are proportionate for achieving the objectives of the proposal.

CBB 20 juni 2013, LJN CA3716 (ACM  in hoger beroep)
Zie eerder Rb Rotterdam. Telecommunicatiewet - Herroeping boetebesluit. Softwarepakket. Overtreding 4.1 lid 1 Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Bude).

Volgens ACM hebben A c.s. gedurende de periode oktober 2005 tot 15 november 2006 onder de naam DollarRevenue via het internet toegang verkregen tot (software)gegevens op de computers van eindgebruikers dan wel (software)gegevens opgeslagen op de computers van eindgebruikers zonder daaraan voorafgaand deze eindgebruikers duidelijk en nauwkeurig te informeren over de doeleinden van die toegang dan wel gegevensopslag. Bovendien werd de eindgebruikers volgens ACM niet op een voldoende kenbare manier een gelegenheid geboden om de betreffende handeling te weigeren. De rechtbank heeft het beroep van D en C gegrond verklaard en het beroep van A, B en E ongegrond verklaard.

Het Bude is een algemene maatregel van bestuur, die is gebaseerd op de Telecommunicatiewet (Tw). Artikel 4.1 Bude is per 5 juni 2012 komen te vervallen en vervangen door artikel 11.7a Tw.

In citaten:
Volgens ACM hebben A, B, C, D en E allen zelfstandig de norm overtreden. Tevens is volgens ACM sprake van functioneel daderschap. Volgens A, B, C, D en E zijn, voor zover sprake is van een overtreding, de affiliates de overtreders.
Het softwarepakket was op zichzelf niet in strijd met artikel 4.1 Bude. Evenmin is het (opstellen en) ter beschikking stellen aan een derde van een tekortschietende EULA op zichzelf in strijd met deze bepaling.

3.7.3. Het College concludeert dat A, B, C, D of E niet als overtreders kunnen worden aangemerkt. Er bestond daarom geen grond voor het opleggen van de boetes. Gelet op deze conclusie behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.

3.6  Overtreding
3.6.1  Volgens ACM is de software van DollarRevenue op verschillende manieren geïnstalleerd op de computer van de eindgebruikers. ACM onderscheidt hierbij twee categorieën. De eerste categorie bestaat uit verspreiding via .exe linkbestanden. Dit betreft installaties via botnets, exploits en misleidende of onschuldig ogende bestandstypen. De tweede categorie betreft installatie via Active X. Volgens ACM is bij alle installatiemethoden artikel 4.1, eerste lid aanhef en onder a èn b, Bude overtreden. Bij de installatiemethoden in de eerste categorie is artikel 4.1 Bude overtreden, omdat het inherent is aan deze installatiemethoden dat geen informatie en weigeringsmogelijkheid wordt gegeven. Bij installatie via Active X is het bepaalde in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude overtreden, omdat de informatie in het Active X-venster en wijze waarop de gebruikers in dat venster naar de EULA werden verwezen niet voldeed aan de eisen van deze bepaling. Bovendien voldeed de inhoud van de EULA niet aan de norm 'op een duidelijke en nauwkeurige wijze informeren'. Tevens is bij installatie via Active X artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, Bude overtreden, omdat weliswaar een weigeringsmogelijkheid werd geboden, maar het niet voldoende kenbaar was welke handelingen werden geweigerd. Er werd de eindgebruikers geen expliciete mogelijkheid geboden om de voor hen onbekende en automatisch meegeïnstalleerde software te weigeren, aldus ACM. A c.s. betwisten dat sprake is van overtreding van artikel 4.1 Bude.

Het College:
- verklaart het hoger beroep van D en C niet-ontvankelijk;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank op het beroep van C en D heeft beslist;
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor het overige (inclusief de proceskostenveroordeling en vergoeding griffierecht);
- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep van A, B en E tegen het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 gegrond;
- vernietigt het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 in zoverre;
- herroept het boetebesluit in zoverre;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt ACM in de door appellanten in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten en in de door A, B en E in verband met de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 5.664,-- (zegge: vijfduizendzeshonderdvierenzestig euro);
- gelast dat ACM aan appellante het door hen voor de behandeling van het beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt;
- gelast dat ACM aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,-- (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) vergoedt.

Op andere blogs:
SOLV (Boetes aan DollarRevenue geschrapt door het CBb)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 22 april 2013, zaak C-222/13 (TDC) - dossier
Prejudiciële vragen gesteld door Teleklagenævnet, Denemarken.
Telecom. De zaak betreft de compensatie voor kosten van spoed- en veiligheidsdiensten (radiodiensten).

Verzoekster TDC is de grootste telecomaanbieder van Denemarken. Zij is sinds 1997 geprivatiseerd en de door haar geleverde diensten vallen onder de universele dienstrichtlijn. Sinds 1998 is zij verplicht tot het verrichten van radiodiensten in DEN en Groenland ten behoeve van de veiligheid van de scheepvaart. Een tot 31 maart 2012 geldende Deense regeling had tot gevolg dat TDC geen compensatie voor deze werkzaamheden kon krijgen. De kosten van de radiodiensten schat TDC op DKK 60 mln, waarvan 50% voor Groenland en 50% voor Denemarken.

TDC heeft herhaaldelijk bij de Deense Autoriteit geprotesteerd tegen de onmogelijkheid compensatie te verkrijgen. In 2008 wendt zij zich tot de Europese Commissie met het verzoek de verenigbaarheid van de Deense regeling met RL 2002/22 te onderzoeken. De Commissie heeft Denemarken vervolgens in gebreke gesteld en Deens besluit de gewraakte regeling te wijzigen zonder te erkennen dat de eerdere regeling in strijd was met RL 2002/22.

In juli 2011 verzoekt TDC om compensatie over 2010, in september 2011 over 2007-2009. Maar de laatste aanvragen worden afgewezen wegens verjaring en die over 2010 wordt aangehouden in afwachting van antwoorden op vragen aan het HvJ EU. Het bureau dat de claim behandelt is met name van mening dat TDC de kosten zelf moet dragen omdat geen sprake is van een ‘onredelijke last’ voor de onderneming.

Omdat partijen het niet eens worden over de vraag of de radiodiensten al dan niet onder RL 2002/22 vallen en onder welke voorwaarden compensatie moet plaatsvinden stelt de verwijzende Deense rechter stelt acht vragen aan het HvJ EU:

1. Verzet richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn), waaronder artikel 32, zich tegen een regeling van een lidstaat, waardoor een onderneming de lidstaat niet kan verzoeken om afzonderlijke dekking van de nettokosten voor de verrichting van aanvullende verplichte diensten, die niet vallen onder hoofdstuk II van de richtlijn, wanneer de winst van de onderneming uit andere diensten die vallen onder de universeledienstverplichting van de onderneming krachtens hoofdstuk II van die richtlijn, het verlies bij de verrichting van aanvullende verplichte diensten overschrijdt?

2. Verzet de Universeledienstrichtlijn zich tegen een regeling van een lidstaat, waardoor ondernemingen slechts recht kunnen hebben op dekking door de lidstaat van de nettokosten voor de verrichting van aanvullende verplichte diensten die niet vallen onder hoofdstuk II van de richtlijn, indien de nettokosten een onredelijke last voor de ondernemingen vormen?

3. Indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord, kan de lidstaat beslissen dat er geen onredelijke last is voor de verrichting van aanvullende verplichte diensten die niet vallen onder hoofdstuk II van de richtlijn, indien de onderneming als geheel winst heeft geboekt uit de verrichting van al deze diensten, wanneer de onderneming een universeledienstverplichting heeft, waaronder de verrichting van diensten die de onderneming ook zonder universeledienstverplichting had verricht?

4. Verzet de Universeledienstrichtlijn zich tegen een regeling van een lidstaat waardoor de nettokosten van een aangewezen onderneming voor de verrichting van universele diensten krachtens hoofdstuk II van die richtlijn moeten worden berekend op basis van alle inkomsten en kosten voor de verrichting van de betrokken dienst, waaronder het inkomen en de kosten die de onderneming ook zonder universeledienstverplichting had gehad?

5. Moeten de vragen 1 tot en met 4 anders worden beantwoord indien een aanvullende verplichte dienst moet worden verricht in Groenland, dat volgens bijlage II bij het VWEU een land of gebied overzee is, wanneer de Deense autoriteiten een in Denemarken gevestigd bedrijf een verplichting oplegt en de onderneming geen andere activiteiten in Groenland heeft?

6. Welk belang hebben artikel 107, lid 1, en 108, lid 3, VWEU alsook het besluit van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen, voor de antwoorden op de vragen 1 tot en met 5?

7. Welk belang heeft het beginsel van minimale mededingingsverstoring in met name artikel 1, lid 2, artikel 3, lid 2, en de punten 4, 18, 23 en 26 van de considerans alsook bijlage IV, deel B, van de Universeledienstrichtlijn, voor het antwoord op de vragen 1 tot en met 5?

8. Hebben de bepalingen of beletsels van de Universeledienstrichtlijn, indien zij zich verzetten tegen nationale regelingen in de zin van de vragen 1, 2 en 4, dan directe werking?

Ktr. Rechtbank Den Haag 13 juni 2013, LJN CA3529 (Lindorff Purchase B.V. tegen gedaagde)
Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad ex art 392 RV of telefoonabonnementen zijn te kwalificeren als consumentenkrediet als bedoeld in de WcK, dan wel titel 2A van boek 7 BW, dan wel koop op afbetaling als in artikel 7A:1576 e.v. BW.

Gedaagde heeft in een belwinkel een overeenkomst gesloten met KPN, op of omstreeks dezelfde dag heeft gedaagde nog zes andere telefoonabonnementen in andere belwinkels afgesloten. Gedaagde (19 jaar) lijdt aan het syndroom van Albright, de moeder heeft aangifte gedaan van chantage en afpersing. Gedaagde heeft vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen, omdat deze niet voldoen aan de Wet Consumentenkrediet (WCk).

In citaten:
2.18 Lindorff Purchase ontkent ten stelligste dat de onderhavige overeenkomst te kwalificeren zou zijn als koop op afbetaling. Zoals hierboven gesteld ziet de overeenkomst op verlening van toegang tot het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN en niet op de koop en verkoop van een mobiel toestel. Dat [gedaagde] bij deze overeenkomst om niet een mobiel toestel ter beschikking gesteld heeft gekregen, doet hier niets aan af. Het geleverde toestel stelt [gedaagde] louter in de gelegenheid om gebruik te kunnen maken van het mobiele telecommunicatienetwerk. Indien [gedaagde] slechts een mobiel toestel had willen afnemen had zij zich kunnen wenden tot de bekende webwinkels en/of thuiswinkels, welke winkels losse toestellen ter beschikking stellen, ook op afbetaling.

4.1 De kantonrechter constateert, dat het debat tussen partijen inmiddels is toegespitst op de vraag of op de onderhavige overeenkomsten al dan niet de Wck. - zoals die ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van toepassing was - van toepassing is, dan wel of deze overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A: 1576 e.v. BW.

4.4 [gedaagde] is voorts van mening dat het antwoord op de kwalificatievraag van belang is voor de beslechting van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. [gedaagde] heeft de kantonrechter verzocht om ingevolge artikel 392 Rv. een rechtsvraag te stellen aan de Hoge Raad betreffende de kwalificatie van de mobiele telefoonabonnementen, waarbij tegen betaling in termijnen een mobiele telefoon wordt verstrekt.

4.5 [gedaagde] legt aan dat verzoek onder meer het volgende ten grondslag.

Momenteel staat de gemachtigde van [gedaagde] ongeveer 125 jongeren bij die een geschil hebben met de telecomproviders (KPN, Hi, Tele2, Telfort, Vodafone, T-Mobile). Vroeg of laat worden deze cliënten door de telecomproviders of hun rechtsopvolgers gedagvaard voor de verschillende rechtbanken in Nederland. In vrijwel alle procedures zal de kwalificatievraag centraal staan. Het gaat in potentie om 750 rechtszaken bij rechtbanken verspreid over heel Nederland. Iedere maand komen er meer zaken bij. Als de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de kwalificatievraag, dan zal er - ongeacht de uitkomst - voor alle betrokken partijen geen aanleiding meer bestaan om hierover nog langer te procederen. Partijen zullen het geschil over schulden aan telecomproviders eerder regelen buiten de rechtbank om. Het positieve gevolg is rechtszekerheid, minder belasting van het rechtsapparaat en (mogelijk) een betere informatievoorziening aan de consument die een telefoonabonnement afsluit.

Ook [gedaagde] heeft belang bij het verzoek ex 392 Rv. Er staan nog verschillende abonnementen op haar naam waarover de rechter zich niet heeft uitgesproken. Zij heeft er geen belang bij om voor ieder abonnement opnieuw gedagvaard te worden. Een antwoord op de kwalificatievraag geeft niet alleen haar, maar ook de incassobureaus die wat van haar te vorderen menen te hebben, meer duidelijkheid over haar positie.

4.6 Lindorff Purchase heeft ter zake opgemerkt, dat de gemachtigde van [gedaagde] de enige is die de onderhavige rechtsvraag bij herhaling naar voren brengt. De gemachtigde van [gedaagde] behandelt geen "talloze" telefoonzaken.

4.11 De kantonrechter is al met al van oordeel dat de hier bedoelde vraag ex artikel 392 Rv. ter beantwoording aan de Hoge Raad dient te worden voorgelegd. Het betreft de vraag of telefoonabonnementen, waarbij een ("gratis") telefoon aan de consument ter beschikking wordt gesteld, zijn te kwalificeren als een consumentenkrediet als bedoeld in de Wck. (tot 25 mei 2011) dan wel als bedoeld in titel 2A van boek 7 BW (vanaf 25 mei 2011), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A: 1576 e.v. BW. Daarbij merkt de kantonrechter op dat kennelijk in veel zaken onduidelijk is of en zo ja welk bedrag voor de "gratis" telefoon in rekening wordt gebracht in de maandelijks te betalen termijnen. Zo is in het onderhavige abonnement voor telefoonnummer [mobiel] niet vermeld welke kosten daarvoor eventueel in rekening worden gebracht. Voor het andere abonnement, waarvoor geen schriftelijk contract voorhanden is, geldt dat evenzo.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 februari 2013, LJN CA2672 (Tele2 c.s tegen KPN)
Rechtspraak.nl: Kort geding tussen twee aanbieders van telefoniediensten over de vraag of gedaagde een onrechtmatig en misleidend aanbod heeft gedaan aan CPS-klanten, die een aansluiting bij gedaagde hebben, maar het uitgaande telefoonverkeer via eiseres laten lopen. De vorderingen die onder meer zien op een verbod om klanten om te schakelen en een gebod om het aanbod in te trekken en te rectificeren worden afgewezen. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat gedaagde zich schuldig wil en zal maken aan slamming. Verder heeft gedaagde met de tekst van het aanbod wel de nodige verwarring veroorzaakt, maar zij heeft met een aantal acties daarna alsnog de gewenste duidelijkheid gegeven. Het uitgangspunt dat aan de vorderingen ten grondslag ligt, te weten dat gedaagde met haar aanbod een onrechtmatig handelen beoogde, dat zij de CPS-klanten heeft misleid met hetgeen zij heeft gemeld en dat dit door haar niet voldoende is of zal worden rechtgezet, wordt dan ook niet gevolgd.

3.  De beoordeling van het geschil

3.1.  Centraal in het geschil van partijen staan de vragen wat KPN met haar mailing heeft beoogd en of de betreffende bedoeling van KPN duidelijk is voor de CPS-klanten van Tele2 c.s. Partijen hebben hierover een ander standpunt ingenomen en dit zal als eerste worden beoordeeld.

3.7.  Concluderend overweegt de voorzieningenrechter dat alle vorderingen zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat KPN met haar aanbod een onrechtmatig handelen beoogde, dat zij de CPS-klanten heeft misleid met hetgeen zij over de actie in de brief en in telefoongesprekken heeft gemeld en dat dit door haar niet voldoende is of zal worden rechtgezet. Dit uitgangspunt kan gezien al het vorenstaande echter niet worden gevolgd, zodat de grondslag aan alle vorderingen is komen te vervallen. De vorderingen zullen dus worden afgewezen.

Rechtbank Rotterdam 10 april 2013, LJN CA2561 (Telespectrum managed voice services B.V. tegen Tri-Ennium B.V.)
Telecommunicatieovereenkomst. Hack/misbruik van telefoonlijnen. Reikwijdte zorgplicht opdrachtnemer. Oorzaak hack/misbruik: deskundige.

Het gaat in deze zaak om de vraag of Tri-Ennium op grond van de tussen partijen gesloten telecommunicatieovereenkomst de kosten dient te voldoen die verband houden met excessief telefoonverkeer dat heeft plaatsgevonden via de telefoonlijnen van Tri-Ennium in een zeker weekend. Bij bovengenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank enkele beslissingen genomen en partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over enkele andere specifieke punten. Vast staat dat dit excessieve telefoonverkeer heeft plaatsgevonden als gevolg van een hack en/of misbruik van de telefoonlijnen van Tri-Ennium. De rechtbank verwijst de zaak naar de rol en houdt iedere beslissing aan.

2.2.  Bij de beoordeling moet uitgangspunt zijn de in 2004 tussen partijen tot stand gekomen telecommunicatieovereenkomst. Blijkens die overeenkomst heeft Telespectrum de “beveiliging” van de lijnen gegarandeerd. Daaruit heeft de rechtbank afgeleid dat Telespectrum in beginsel de kosten dient te dragen die het gevolg zijn van een hack en/of misbruik van de desbetreffende telefoonlijnen. In haar conclusie na tussenvonnis heeft Telespectrum aangevoerd dat zij een dergelijk vergaande garantie niet kan en, op grond van de privacywetgeving, ook niet mag geven. De in de overeenkomst genoemde garantie heeft slechts betrekking op de goede werking van het telefoonsysteem – aldus Telespectrum. Aan het hier bedoelde oordeel van de rechtbank doet dit echter niet af. Of Telespectrum een ver strekkende garantie als de onderhavige nu wel of niet kan waarmaken laat immers onverlet dat zij zich wel in bewoordingen heeft uitgelaten die op een dergelijke ver strekkende garantie wijzen. Op die woorden heeft Tri-Ennium mogen vertrouwen. Dat zou slechts anders kunnen zijn als Tri-Ennium heeft moeten begrijpen dat aan deze bewoordingen een minder ver strekkende betekenis toekwam, maar Telespectrum heeft daartoe geen feiten gesteld. Niet van belang is dus of partijen als Telespectrum “kunnen […] aanvaarden” dat “op hen een verplichting wordt gelegd” ten aanzien van het screenen van telefoonlijnen (conclusie, sub 16). Hier is louter van belang dat Telespectrum zelf en op eigen initiatief een garantie ten aanzien van de beveiliging van de lijnen op zich heeft genomen. Aan die garantie is zij gebonden.

2.6.  Het komt de rechtbank voor dat, als moet worden geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor de beveiliging ook na 2007 bij Telespectrum is blijven berusten, van belang is op welke wijze het hier relevante telefoonverkeer precies tot stand is gekomen. Denkbaar is immers dat op zichzelf de beveiliging van de telefoonlijnen in orde was, maar dat een medewerker van Tri-Ennium zelf het telefoonverkeer tot stand heeft gebracht of zijn wachtwoord aan een derde ter beschikking heeft gesteld en aldus gelegenheid heeft geboden om van de telefoonlijnen misbruik te maken. In dat geval valt niet zonder meer in te zien dat de kosten van het aldus gegenereerde telefoonverkeer (volledig) voor rekening van Telespectrum behoren te komen. Een dergelijke oorzaak van het excessieve telefoonverkeer ligt in beginsel immers in het domein van Tri-Ennium, en daaraan staat de garantie van Telespectrum ter zake de beveiliging niet zonder meer in de weg.

2.10.  De rechtbank zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de modaliteiten van een dergelijk deskundigenonderzoek, dat wil zeggen de specifieke deskundigheid van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Het spreekt vanzelf dat het de voortgang van de procedure ten goede komt als partijen het hierover eens worden. Bij de conclusie na dit tussenvonnis kan Telespectrum ook reageren op de stelling van Tri-Ennium dat ook zij (Telespectrum) beschikte over de wachtwoorden voor de telefoonlijnen van Tri-Ennium.

2.11.  De deskundige zal in beginsel moeten kunnen beschikken over de volledige weblogs. Telespectrum heeft gesteld dat het hier gaat om vele honderden pagina’s. De rechtbank geeft Telespectrum in dit verband in overweging die documenten in digitale vorm bij de rechtbank (en bij Tri-Ennium) te deponeren, zodat overlegging in papieren vorm achterwege kan blijven.

2.15.  In afwachting van de conclusies van partijen zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

3.  De beslissing
De rechtbank
3.1.  verwijst de zaak naar de rol van 8 mei 2013 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 2.5 en 2.10 door Telespectrum, waarna Tri-Ennium kan reageren;

3.2.  houdt iedere verdere beslissing aan.

Brief van minister Kamp (Economische Zaken) aan de Tweede Kamer over het feit dat op 20 mei jl. de openbare consultatie start van het wetsvoorstel waarmee artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (de zogenoemde cookiebepaling) wordt gewijzigd, Kamerstukken II, 2012-2013, DGETM-TM / 13087300 , (Kamerstukken II 24 095, nr. 344)

In navolging van de eerdere brieven IT 994 en IT 1027.

Hierbij informeer ik uw Kamer over het feit dat op 20 mei jl. de openbare consultatie start van het wetsvoorstel waarmee artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (de zogenoemde cookiebepaling) wordt gewijzigd. Ook zal ik hieronder een tweetal vragen beantwoorden die in het Algemeen Overleg van 13 februari zijn gesteld door het lid De Liefde over de reclame-inkomsten van de publieke omroep en over de wijze waarop de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in het licht van de cookiebepaling omgaat met omgaat met buitenlandse websites.

(...)

Zoals ik de Kamer al heb laten weten bij brieven van 20 december 2012 en 5 februari 2013, ben ik het met de Kamer eens dat het gezien de doelstelling van de cookiebepaling, bescherming van de privacy, niet nodig zou moeten zijn om
voor het plaatsen en lezen van analytic cookies toestemming te vragen. Ik heb daarom met ACM-voorganger OPTA gekeken naar mogelijkheden om analytic cookies uit te zonderen. Daarbij kwamen wij tot de conclusie dat de bestaande
wettelijke uitzonderingen opgenomen in het derde lid van artikel 11.7a geen ruimte bieden om analytic cookies uit te zonderen. De enige mogelijkheid binnen de huidige wet was dat OPTA het gebruik van dit type cookies zou gedogen.
Websitehouders en internetgebruikers zijn echter naar mijn overtuiging beter geholpen met een meer structurele, rechtszekere en toekomstbestendige oplossing, en daarvoor is het nodig om de wet te wijzigen. Tegen deze achtergrond heb ik een concept wetsvoorstel opgesteld.Cookies onder de nieuwe uitzondering

In de memorie van toelichting bij het concept wetsvoorstel worden voorbeelden genoemd van cookies die worden gebruikt om informatie te verkrijgen over de kwaliteit of effectiviteit van een geleverde dienst van de informatiemaatschappij en die -onder bepaalde voorwaarden- geen of slechts geringe gevolgen hebben voor de privacy en dus onder de uitzondering zullen vallen. Over het gebruik van deze cookies hoeft niet te worden geïnformeerd en voor het plaatsen en lezen hoeft geen toestemming meer te worden gevraagd. Uiteraard geldt dit op de eerste plaats voor de analytic cookies. Deze worden gebruikt om informatie te verkrijgen over de kwaliteit of effectiviteit van een dienst van de informatiemaatschappij (de website). Als analytic cookies alleen worden gebruikt om het gebruik van de website in kaart te brengen en te analyseren zijn de privacygevolgen gering. Dan hoeft hierover niet te worden geïnformeerd en hoeft geen toestemming worden gevraagd. Dit geldt voor zowel first party analytic cookies als third party analytic cookies: beiden kunnen onder de uitzondering vallen. Daarvoor is het wel noodzakelijk dat deze cookies, of de daarmee gegenereerde gegevens, niet ook - door de websitehouder of de derde - worden gebruikt voor andere doeleinden die wel meer dan geringe gevolgen voor de privacy hebben, zoals het opstellen van profielen.

(...)

Naast analytic cookies gaat de toelichting ook in op de zogenoemde A/B testing cookies en affiliate cookies. Bij A/B testing cookies worden cookies geplaatst en gelezen om te kijken welke versie van een bepaalde reclame of website (versie A of B), beiden een dienst van de informatiemaatschappij, het beste door het publiek wordt gewaardeerd, en dus het effectiefst zijn. Affiliate cookies, ook wel performance cookies genoemd, worden gebruikt om bij te houden welke
advertentie leidt tot een aankoop, zodat degene die deze advertentie heeft getoond (de affiliate), hiervoor een beloning kan ontvangen. Dit type cookies kan worden geplaatst bij vertoning een advertentie voor een bepaald product. Op het moment dat een bezoeker via een webwinkel dit product heeft aangeschaft, wordt bekeken of de bezoeker tot deze aankoop is overgegaan na het zien van de advertentie waarbij de affiliate cookie is geplaatst. Indien dit het geval is, en de
advertentie dus effectief is geweest, ontvangt de partij die de advertentie heeft vertoond een commissie van de verkoper van het product.

Toestemming

(...)

Volgens de Artikel 29-werkgroep moet uit het woord ‘uiting waarmee de betrokkene aanvaardt’ (in het Engels: indication by which the data subject signifies his agreement) worden afgeleid dat het moet gaan om een handeling, en kan toestemming niet worden afgeleid uit het uitblijven van een handeling. Binnen de definitie van ‘toestemming’ (zonder de toevoeging ondubbelzinnig of uitdrukkelijk, die in de Wet bescherming persoonsgegevens worden gebruikt) is
het niet noodzakelijk dat deze handeling expliciet uiting geeft aan de wens om het gebruik van cookies te aanvaarden, zoals het klikken op een button ‘ik geef toestemming’ in een pop-up. Dit kan ook blijken uit minder expliciete handelingen. De werkgroep noemt in haar Opinie1 het voorbeeld van een weersinformatiedienst die gebruik maakt van locatiegegevens van de beller. Indien de beller vooraf volledige informatie heeft verkregen over de verwerking van locatiegegevens door de weersinformatiedienst, kan de handeling bestaand uit het bellen van het nummer van die dienst worden opgevat als toestemming voor het verwerken van de betreffende locatiegegevens.

Verdere procedure

De consultatie van het wetsvoorstel tot aanpassing van de cookiewet wordt gehouden via het internet. Een ieder die dat wenst kan binnen een periode van zes weken reageren op het concept wetsvoorstel. Na afloop van die periode zullen
de reacties op het wetsvoorstel worden verwerkt. Daarna zal zowel aan ACM als het College bescherming persoonsgegevens (CBP) gevraagd worden advies uit te brengen over het wetsontwerp. Hierna volgt advisering door de Raad van State. Ik verwacht dat het wetsontwerp in het najaar bij de Kamer kan worden ingediend.

Op andere blogs:
Webwereld, Kabinet schaft expliciete toestemming cookies af
Cookierecht, De cookiewet wordt gewijzigd

Internetconsultatie wetsvoorstel computercriminaliteit III - Concept regeling en de ontwerp toelichting
Het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid tot het binnendringen in geautomatiseerd werken met het oog op bepaalde doelen op het gebied van de opsporing. Publicatiedatum 13-05-2013; Einddatum consultatie 01-07-2013.

Het wetsvoorstel regelt vier onderwerpen:
1. Onderzoek in een geautomatiseerd werk ingeval van verdenking van een ernstig strafbaar feit, ten behoeve van bepaalde doelen op het gebied van de opsporing.
2. Herziening van de bestaande regeling van artikel 54a Sr over het ontoegankelijk maken van gegevens.
3. Het decryptiebevel aan de verdachte ingeval van verdenking van bepaalde zeer ernstige strafbare feiten.
4. Strafbaarstelling van het wederrechtelijk overnemen en 'helen' van gegevens.

Doelgroepen die door de regeling worden geraakt
Verdachten van ernstige strafbare feiten.

Verwachte effecten van de regeling
Verbetering en versterking van de opsporing van ernstige vormen van computercriminaliteit.

Doel van de consultatie
Informeren en verkrijgen van reacties.

Op welke onderdelen van de regeling wordt een reactie gevraagd
In beginsel is een reactie mogelijk op alle onderdelen van het wetsvoorstel. De onderdelen betreffende de herziening van de regeling van de ontoegankelijkmaking van gegevens en de strafbaarstelling van het wederrechtelijk overnemen en 'helen' van gegevens zijn eerder in consultatie gegeven, in het kader van het toenmalige wetsvoorstel versterking cybercrime. Bij de behandeling van de op de voorliggende consultatie ingekomen adviezen zal het resultaat van de eerdere internetconsultatie over de voornoemde onderdelen worden betrokken.

Publicatie reacties
Reacties worden gepubliceerd nadat de consultatie is gesloten. Alleen die reacties worden gepubliceerd waarvan is aangeven, door de inzender, dat deze openbaar mogen zijn.

Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2012-2013, 26643, nr. 268

De commissie voor Veiligheid en Justitie heeft mij in haar procedurevergadering d.d. 27 februari verzocht om een reactie te geven op het bericht van de NOS dat de overheid laks is geweest na een aanval door een botnet. Dit in aanvulling op de reeds door de leden Gesthuizen (SP), Oosenbrug en Recourt (beiden PvdA) gestelde vragen. Met deze brief informeer ik u zowel over het handelen van de overheid ten aanzien van het Pobelka-botnet als over de ondernomen acties om botnets te bestrijden en dergelijke aanvallen eerder te detecteren.

In de berichtgeving van de NOS wordt met nadruk aangegeven dat de overheid laks is geweest in de bestrijding van het Pobelka-botnet. Deze kwalificatie acht ik onjuist. De overheid zet meerdere middelen in om botnets, zoals het Pobelka-botnet te bestrijden, en heeft dat ook in dit geval gedaan.

Het Pobelka-botnet is onderdeel van de bredere familie van citadel-botnets. In de afgelopen Cyber Security Beelden is dan ook ingegaan op de problematiek rond botnets. Nederland bezit een uitgebreide ICT-infrastructuur die deels de aanwezigheid van botnets in Nederland verklaart. Deze komt het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC) in haar werk vaker tegen, het informeren hierover is dagelijkse praktijk van het NCSC. Op de website van het NCSC is daarom eerder al de factsheet «Verlos me van een botnet» gepubliceerd. Hierin wordt beschreven wat gebruikers kunnen doen als zij besmet zijn met malware en daardoor mogelijk onderdeel zijn van een botnet.

Onderzoek

Naar aanleiding van de uitzending van het NOS-journaal d.d. 14 februari zijn onderdelen van de dataset in de openbaarheid gekomen en daarmee is het risico van misbruik groter geworden. Daarnaast is door een aantal partijen de suggestie gewekt dat hierbij mogelijk grote belangen geschaad zouden zijn. Om deze reden is het van belang om de dataset in een brede context te analyseren om de potentiële impact van gegevens in de dataset in te schatten.

Acties in de komende periode

Ook in de komende periode zal een aantal acties worden ondernomen om blijvend adequaat te kunnen optreden tegen digitale dreigingen zoals botnets. Daarbij gaat het om: 1) het uitvoeren van een juridische verkenning, 2) het op- en uitbouwen van een Nationaal Detectie en Response Netwerk, 3) het i.s.m. de vitale sectoren onverminderd up-to-date houden van IP-ranges en 4) het actualiseren van de Nationale Cyber Security Strategie.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 8 januari 2013, zaak C-25/13 (France Telecom España tegen Diputación de Barcelona)

Telecom. Verzoeksters bezwaar wordt afgewezen tegen een besluit van de belastingdienst van Barcelona (2009) waarin heffingen opgelegd zijn door de gemeente La Roca del Vallés voor het particulier of bijzonder gebruik van het gemeentelijke publieke domein. Het gaat om gebruik van grond voor de installatie van telecomfaciliteiten. Verzoekster gaat in beroep omdat zij van mening is dat de heffing onverenigbaar is met de telecomrichtlijnen RL 2002/19, /20 en /21 (zie boven). Het HvJ EU heeft eerder uitspraak gedaan over het innen van dergelijke vergoedingen. In zijn uitspraak in de gevoegde zaken C 55/11, C-57/11 en C-58/11 (red. zie IT 827) heeft hij over artikel 13 van RL 2002/20 bepaald “dat het eraan in de weg staat dat een vergoeding voor rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom wordt gevraagd aan ondernemingen die niet de eigenaar zijn van deze faciliteiten, maar deze gebruiken om mobieletelefoniediensten te leveren.” Ook is in dat arrest vastgesteld dat bedrijven die gemachtigd zijn telecomdiensten te verlenen daarbij het recht hebben verworven faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom.

De Spaanse HR heeft diverse arresten gewezen waarbij klagers over het ten onrechte opleggen van belastingen in het gelijk zijn gesteld. Ook is de wettelijke regeling aangepast om de mobieletelefonie-exploitanten van de heffing uit te sluiten. In deze zaak rijst de vraag of het gaat om een gebruiksvergoeding of om een vergoeding voor de verlening van een recht. De gemeente die de belasting heeft opgelegd gaat ervan uit dat het een tegenprestatie is voor het verlenen van de genoemde rechten. Omdat er teveel twijfel en onduidelijkheid is besluit de verwijzende Spaanse rechter het HvJ EU de volgende twee vragen voor te leggen:

1.- Geldt de beperking van de toepasselijkheid van de vergoedingen van artikel 13 van de (Machtigings)richtlijn tot uitsluitend de exploitanten van telecommunicatienetwerken, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft uitgemaakt in zijn arrest van 12 juli 2012, ook voor alle andere vergoedingen of tegenprestaties die rechthebbenden van openbare of particuliere eigendommen ontvangen als tegenprestatie voor de installatie van faciliteiten van die telecommunicatienetwerken op hun terrein of eigendom?

2.- Moeten deze vergoedingen en de personen die deze verschuldigd zijn, worden bepaald volgens het nationale recht van de lidstaat?