Telecomrecht

IT 955

Als vertrouwelijk aangemerkte stukken door de OPTA

CBB 12 oktober 2011, LJN BW0616 (KPN tegen OPTA)

Telecommunicatiewet. Artikel 8:29, derde lid, Awb. Artikel 10, tweede lid, Wob.
Op 17 november 2010 heeft KPN tegen het besluit van OPTA, dat tot gevolg had dat vaste telefoniediensten aan KPN werden ingetrokken, bezwaar gemaakt en zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de beslissing van OPTA op het bezwaarschrift, althans een dusdanige voorlopige maatregel te treffen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen. Bij de uitspraak (AWB 10/1256; LJN: BO7997) wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De stukken van OPTA worden gestuurd naar het CBB voor de beoordeling of de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Het CBB oordeelt dat sommige stukken met betrekking op de KPN door OPTA openbaar moeten worden gemaakt, omdat de gerechtvaardigde belangen voor geheimhouding door OPTA niet goed onderbouwd zijn voor de beperking in de zin van de Wob. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb gerechtvaardigd zijn wanneer er sprake is van gewichtige redenen. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Geheimhouding van bedrijfsvertrouwelijke gegevens dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden.

"Het College betwijfelt of beperking van de kennisneming van de namen van bepaalde personen, waaronder de namen van werknemers van KPN, gerechtvaardigd is, mede gelet op de summiere motivering van OPTA op dit punt. Nu KPN heeft verzocht het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening op korte termijn op de zitting te behandelen en inmiddels duidelijk is dat de zitting zal plaatsvinden op 13 december 2010, acht het College het niet haalbaar om OPTA voor die tijd eerst in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven met betrekking tot genoemd punt, alvorens te beslissen of beperking van de kennisneming van de (vertrouwelijke versie van de) stukken B1 tot en met B16 gerechtvaardigd is. (…)"

In de onderhavige bodemprocedure heeft het College OPTA bij brief van 12 september 2011 in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven omtrent de vertrouwelijkheid van de op de zaak betrekking hebbende stukken. In haar brief van 30 september 2011 heeft OPTA gepersisteerd bij de vertrouwelijkheid van persoonsgegevens van KPN-medewerkers. Zoals het College reeds eerder heeft beslist met betrekking tot soortgelijke persoonsgegevens als hier aan de orde zijn (zie: beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb van 22 december 2005 in de zaken AWB 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 LJN: AU8623) acht het College ook in dit geval de door OPTA gevraagde beperking van de kennisneming in beginsel niet gerechtvaardigd wat betreft - onder meer - in brieven of gespreksverslagen genoemde namen. Ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. OPTA heeft niet gemotiveerd waarom in dit geval het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken KPN-medewerkers dient te prevaleren boven het belang van openbaarheid van de op onderhavige juridische procedure betrekking hebbende stukken. Daar komt bij dat de omstandigheid dat OPTA een verzoek om informatie ingevolge artikel 10, tweede lid, Wob zou kunnen afwijzen, niet zonder meer doorslaggevend is om een beroep op geheimhouding gerechtvaardigd te achten. In zodanig geval kan een beroep op artikel 8:29 Awb eerst gerechtvaardigd zijn indien sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in die bepaling. Van zodanige gewichtige redenen is het College niet gebleken. Het College acht beperking van de kennisneming van voornoemde stukken dan ook niet gerechtvaardigd.

OPTA heeft voorts opgemerkt dat in dit stuk verder informatie over de prijszetting van bepaalde KPN diensten en alternatieve kortingsmogelijkheden zijn vermeld. Deze gegevens kwalificeren volgens OPTA als bedrijfs- en fabricagegegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob. Het College stelt vast dat de betreffende gegegevens zijn vermeld in randnummers 2.22 en 2.31. Naar het oordeel van het College bevat dit stuk in zoverre bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de informatie zal kunnen leiden, terwijl kennisneming daarvan door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Het College is derhalve van oordeel dat het verzoek tot beperking van de kennisneming ten aanzien van de laatstelijk onder B12 ingediende versie van de zienswijze gerechtvaardigd is, uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de in randnummers 2.22 en 2.31 opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens.

3. Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.5, 2.6 en 2.9 vermelde stukken niet gerechtvaardigd is;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.7 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de in randnummers 2.22 en 2.31 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.8 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van
de in randnummers 34, 36 en 49 van dat stuk opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van het onder 2.10 vermelde stuk niet gerechtvaardigd is, met uitsluiting van de op pagina 6 van dat stuk vermelde bedrijfsvertrouwelijke gegevens;
- beslist dat beperking van de kennisneming van de onder 2.12 vermelde stukken gerechtvaardigd is;
- verzoekt OPTA om - met inachtneming van hetgeen in deze beslissing is overwogen - binnen een week na verzending van deze beslissing nieuwe openbare versies van de onder 2.5 tot en met 2.10 vermelde stukken over te leggen, onder gelijktijdige verzending van een afschrift daarvan aan KPN en Tele2;
- verzoekt KPN en Tele2 om uiterlijk op 21 oktober 2011 schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee
instemmen dat het College mede op grondslag van de laatstelijk ingediende vertrouwelijke versie van de onder 2.7, 2.8

IT 810

SURFnet geen telco

College voor beroep van het bedrijfsleven, 28 juni 2012 (SURFnet), uitspraak nog niet gepubliceerd. 

De uitspraak bevestigt dat SURFnet geen aanbieder is van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of -dienst. Daarmee onspringt SURFnet een aantal verplichtingen uit onder meer de Telecommunicatiewet, waaronder de plicht om mee te dragen in de kosten van OPTA.

De uitspraak van het CBb was nodig omdat OPTA in 2009 in hoger beroep is gegaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, die destijds al oordeelde dat SURFnet niet aangemerkt kan worden als aanbieder van een openbare elektronische communicatienetwerk of dienst. Het CBb stelt dat het dienstenaanbod van SURFnet naar haar oordeel niet beschikbaar is voor het publiek.

SURFnet is een Nederlandse organisatie die via een internet-computernetwerk hogescholen, universiteiten, academische ziekenhuizen, onderzoeksinstituten en andere wetenschappelijke instellingen met elkaar laat communiceren.

Volgens de eigen website zorgt SURFnet dat onderzoekers, docenten en studenten eenvoudig en krachtig samen kunnen werken met behulp van ICT. SURFnet richt zich daarvoor op het stimuleren, ontwikkelen en exploiteren van een vertrouwde en verbindende ICT infrastructuur, waarmee de mogelijkheden die ICT biedt, optimaal kunnen worden benut. SURFnet is daarmee de ICT motor voor innovatie in het hoger onderwijs en onderzoek in Nederland.

Is SURFnet een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of -dienst? Ja vindt OPTA, nee vond de rechter, en nu ook het CBb (citaat afkomstig van de website van SURFnet, uitspraak nog niet beschikbaar op rechtspraak.nl):

"Gelet op de door SURFnet aangeboden dienst en netwerk en de afgebakende kring van potentiële afnemers, is het College met de rechtbank van oordeel dat het aanbod van SURFnet niet beschikbaar is voor het publiek.
Zoals de rechtbank heeft overwogen is SURFnet een onderzoeksgroep die met name zorgt voor koppeling van diverse internetverbindingen tussen de bij haar aangesloten instellingen. De doelgroep bestaat uit enkele honderden potentiële afnemers, waarvan 160 instellingen daadwerkelijk een overeenkomst met SURFnet hebben gesloten. Vanuit het verleden zijn onder die afnemers ook enkele organisaties die niet rechtstreeks vallen onder de noemer van instellingen voor onderwijs en wetenschap. Dat brengt echter niet mee dat de stelling van SURFnet dat haar aanbod zich daar thans toe beperkt, en dat derden die niet kunnen worden aangemerkt als instelling voor onderwijs of wetenschap geen toegang verkrijgen tot haar netwerk en dienst, niet kan worden gevolgd. Ook het betoog van OPTA dat SURFnet haar afnemers in staat stelt om hun studenten en medewerkers toegang te bieden tot internet, maakt niet dat SURFnets netwerk en dienst daarmee openbaar zijn. Die studenten en medewerkers kunnen immers zelf niet een overeenkomst aangaan met SURFnet en kunnen dus ook niet zelfstandig aanspraak maken op gebruik van SURFnets netwerk en dienst."

IT 789

Verduistering van credits / telefoontikken

HR 17 april 2012, LJN BV9064 (strafzaak ‘credits’)

Heling en verduistering van 'credits'. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de term 'credit' moet worden opgevat in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vorm van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwalificeren en in rekening te kunnen brengen. Het oordeel van het Hof dat, gelet op de functie die een 'credit' in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervult, kan worden aangemerkt als een goed dat vatbaar is voor toe-eigening en dus voorwerp kan zijn van verduistering in de zin van art. 321 Sr en van heling als bedoeld in de artt. 416bis en 417 Sr geeft niet blijk van en onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR LJN BQ6575). Het oordeel van het Hof dat X zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR LJN ZC8253 NJ 1990/256).

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 14 augustus 2007 tot en met 22 oktober 2007 te Rotterdam, althans in Nederland, meermalen een hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, voorhanden heeft gehad, terwijl zij ten tijde van het voorhanden krijgen van die hoeveelheid telefoontikken, althans zgn. credits, wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."

3.3. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de enkele omstandigheid dat [medeverdachte 1] zonder toestemming van Stichting [A] met de mobiele telefoon van die stichting een creditaccount heeft geopend en aldus de credits heeft bemachtigd, niet meebrengt dat [medeverdachte 1] die credits door misdrijf heeft verkregen. Die opvatting geeft echter blijk van een te beperkte lezing van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Het Hof heeft immers kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen afgeleid dat [medeverdachte 1] zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester heeft beschikt over credits die aan een ander toebehoren. Het oordeel van het Hof dat [medeverdachte 1] zich aldus heeft schuldig gemaakt aan verduistering geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 321 Sr (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256).

Uit de conclusie:

8. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] de credits door misdrijf heeft verkregen.

9. Het middel miskent dat [medeverdachte 1] de credits desbewust heeft aangeschaft op kosten van iemand anders, te weten de stichting [A] (bewijsm. 2), en wel zonder toestemming van die stichting (bewijsm. 1) en zich dus schuldig heeft gemaakt aan verduistering van het beltegoed dat hij als rechtmatig gebruiker van de telefoon van [A] onder zich had.

 

IT 777

Telecomwetwijziging zonder stemming aangenomen

#netneutraliteit. Dit wetsvoorstel wijzigt de Telecommunicatiewet ter implementatie van de Richtlijn burgerrechten 2009/136/EG , de Richtlijn betere regelgeving 2009/140/EG en de BEREC-verordening nr. 1211/2009 op het gebied van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten in Nederlandse regelgeving. Hiermee wordt de werking van de interne markt voor elektronische communicatie verbeterd. Door de implementatie van deze richtlijnen worden de Europese regelingen voor de elektronische communicatiesector gemoderniseerd.

Het voorstel (EK 32.549, A ) is op 22 juni 2011 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 8 mei 2012 zonder stemming aangenomen. De stemming over de moties vindt plaats op 15 mei 2012.

Tijdens de plenaire behandeling op 8 mei 2012 zijn de Motie-Franken (CDA) c.s. over het bereiken van overeenstemming voor de zomer van 2012 of dat er in elk geval belangrijke stappen in die richting zijn genomen (EK 32.549, I), de Motie-Ester (ChristenUnie) c.s. inzake de mogelijkheid voor aanbieders van internettoegangsdiensten om tegemoet te komen aan een uitdrukkelijk verzoek van de abonnee om diensten of toepassingen op grond van door de abonnee gespecificeerde ideele motieven te belemmeren (EK 32.549, J) en de Motie- Bröcker (VVD) c.s. over rechtvaardiging voor afwijking van Europese richtlijnen (EK 32.549, K) ingediend.

Op andere blogs:
Automatiseringsgids ('Nieuwe Telecomwet maakt providers creatief')
ICTRecht (De cookiewet is erdoor!)
SOLV (wetsvoorstel herziening telecommunicatiewet aangenomen)
Webwereld (Netneutraliteit is een feit, maar welke versie?)

IT 673

Transitgespreksdoorgifte

College van Beroep voor het bedrijfsleven 1 februari 2012, LJN BV2285 (1. UPC Nederland B.V., 2. bbned c.s. tegen OPTA)

http://ic.tweakimg.net/ext/i/1221826045.pngArtt. 15 en 16 van Richtlijn 2002/21/EG, verplichtingen zoals bedoeld in hoofdstuk 6a Telecommunicatiewet, analyse wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte, beroep ongegrond.

3.4 De vraag die nu allereerst voorligt is of OPTA terecht tot het oordeel gekomen is, dat er aanleiding was om de markt ten opzichte van de vorige reguleringsperiode gewijzigd af te bakenen in die zin dat directe interconnetie tot de transitmarkt gerekend wordt.

Het College gaat, evenals OPTA, uit van de door de Commissie in de toelichting op de beide Aanbevelingen opgenomen bepaling van het begrip gespreksdoorgifte, als hetgeen ligt tussen gespreksopbouw en gespreksafgifte. Tussen de drie genoemde diensten bestaat geen overlap.

Gelet op het feit, dat de Commissie in het dictum van de Aanbeveling bij de omschrijving van de markten voor gespreksopbouw en gespreksafgifte uitdrukkelijk accepteert, dat doorgifte (geheel of gedeeltelijk) tot gespreksopbouw dan wel tot gespreksafgifte gerekend wordt, mits die doorgifte maar zodanig wordt begrensd dat zij in een nationale context consistent is met de afgesproken grenzen van de drie markten voor opbouw, doorgifte en afgifte, begrijpt het College deze opdracht aldus dat van ieder element, dat binnen de reeks opbouw, doorgifte, afgifte onderscheiden kan worden, duidelijk moet zijn in welke van de drie begrippen, en daarmee in welke van de drie markten, het wordt ondergebracht.

Het College heeft in het licht hiervan in de heropeningsbeschikking van 12 januari 2011 de vraag aan de orde gesteld wat het voor de marktafbakening betekent dat OPTA zowel in de eerste reguleringsperiode van 2006 tot en met 2008, als in de huidige reguleringsperiode van 2009 tot en met 2011 aan de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte een toegangsverplichting heeft opgelegd, die onder andere de verplichting inhoudt om non-discriminatoir te voorzien in directe interconnectie op verzoek van toegangvragende partijen, terwijl directe interconnectie eerst niet, maar in het bestreden besluit wel wordt ingedeeld in de doorgiftemarkt.

Daarmee, zo heeft het College geformuleerd, lijkt OPTA een niet-hanteerbare vorm van overlap tussen de doorgifte- en de afgiftemarkten te hebben gecreëerd, waardoor de kans zou bestaan dat OPTA een scherp zicht op de marktverhoudingen in die markten zou verliezen.

OPTA heeft in reactie op de door het College opgeworpen vraag aangevoerd, dat niet uitgegaan mag worden van de gedachte dat een product of dienst slechts tot één markt tegelijk kan behoren. De marktafbakening in het mededingingsrecht is altijd afhankelijk van het mededingingsprobleem, dat men wil onderzoeken en dan kan blijken dat een asymmetrische afbakening van de markt de juiste benadering vormt. OPTA stelt zich op het standpunt dat een dienst weliswaar slechts in één markt gereguleerd kan worden, maar wel in verschillende markten in de analyse betrokken kan worden.

Het College geeft OPTA bij nader inzien toe, dat als bij analyse van de ingevolge artikel 6a.1 en 6a.4 Tw te analyseren markt voor gespreksdoorgifte blijkt, dat marktpartijen, anders dan voorheen, directe interconnectie als een substituut voor afname van een doorgiftedienst beschouwen, OPTA niet anders kan dan zulks in haar analyse betrekken en dus de markt mede op basis van dat gegeven afbakenen.

Gelet daarop komt het College toe aan beantwoording van de vraag of OPTA terecht geoordeeld heeft dat directe interconnectie, als vraagsubstituut voor transit, deel uitmaakt van de doorgiftemarkt.

UPC beantwoordt die vraag ontkennend en heeft in verband daarmee allereerst aangevoerd, dat transit en directe interconnectie van elkaar verschillen qua functionaliteit, benodigde investeringen, realisatietijd en flexibiliteit.

Geen van de door UPC aangewezen verschillen kan echter op zichzelf de conclusie dragen, dat directe interconnectie geen vraagsubstituut voor transit is. Om tot die conclusie te komen, moet allereerst worden vastgesteld of directe interconnectie voor de aanbieder die verkeer vervoerd wil zien naar de centrale van het netwerk waarop afgifte dient plaats te vinden, bij een kleine, maar significante en duurzame prijsverhoging van transit, een reëel alternatief zou vormen voor afname van transit.

Het College acht het op zichzelf zonder meer aannemelijk dat, als directe interconnectie binnen afzienbare tijd tegen een aanvaardbare prijs verwezenlijkt kan worden, het een alternatief, dus een substituut, voor afname van transit kan vormen. Daaraan kan ook de, op zichzelf juiste, tegenwerping dat er bij interconnectie in technische zin geen sprake is van doorgifte of een doorgiftedienst, niet afdoen. Zoals in andere marktanalyses interne leveringen binnen een verticaal geïntegreerde onderneming in de markt betrokken worden, om een juist beeld van de feitelijke machtsverhoudingen op die markt te kunnen vormen, moet hier geaccepteerd worden, dat het (door directe interconnectie) zelf voorzien in de behoefte aan transport van verkeer van de centrale van een originerend netwerk, naar de centrale van het terminerend netwerk tot de relevante markt wordt gerekend.

Wat betreft de prijs die bij een keuze voor directe interconnectie betaald moet worden en de tijd die met het totstandbrengen ervan gemoeid is, wijst UPC erop, dat marktpartijen in de afgelopen jaren op problemen gestuit zijn als zij directe interconnecties tot stand wilden brengen. Met name mobiele aanbieders wierpen effectieve kostendrempels op.

OPTA’s reactie van 22 februari 2011 komt erop neer, dat de bedragen, die in verband met het totstandbrengen van directe interconnectie gerekend worden, de keuze voor deze vorm van doorgifte wel negatief beïnvloeden, maar niet in die mate, dat niet meer van prijsdruk op transit gesproken kan worden. Uit de antwoorden op de door haar in verband met de marktanalyse aan marktdeelnemers voorgelegde vragenlijsten maakt OPTA op, dat directe interconnectie bij een verkeersstroom vanaf 1.000.000 belminuten loont. Bij mobiele aanbieders ligt de drempel wel hoger, maar ook daar is de keuze voor directe interconnectie in een behoorlijk aantal gevallen lonend. OPTA wijst erop dat de door de mobiele aanbieders te hanteren tarieven gebonden zijn aan een redelijkheidsnorm, die neergelegd is in het marktanalysebesluit met betrekking tot de gespreksafgifte en dat zonodig in een nieuw marktanalysebesluit de regulering aangescherpt kan worden.

Bij afbakening van de markt speelt de zogenaamde SSNIP-test een belangrijke rol. Die test komt erop neer dat geverifieerd wordt of voor een bepaald product een substituut bestaat, door uitgaande van de hypothese, dat op een markt waarop uitsluitend dat product wordt aangeboden, een monopolist bestaat, te onderzoeken of deze zijn prijs met 10% zou kunnen verhogen, zonder dat zoveel klanten de afname staken, dat de prijsverhoging niet meer profijtelijk zou zijn. Bij toepassing van die test in dit geval gaat het dan om de vraag of zoveel afnemers zouden kiezen voor het totstandbrengen van directe interconnectie, dat die hypothetische monopolist van zo’n verhoging zou moeten afzien.

OPTA verklaart dat een kleine minderheid van de door haar ondervraagde bedrijven te kennen heeft gegeven in geval van een verhoging van de prijs met 5 à 10 % op directe interconnectie te zullen overstappen.

UPC heeft daarover aangevoerd, dat niet duidelijk is of deze respondenten representatief zijn voor alle afnemers. Het College kan, na kennisname van de vertrouwelijke versie van het marktanalysebesluit, waaruit blijkt welke respondenten de vraag bevestigend beantwoord hebben, UPC’s voorbehoud met betrekking tot deze conclusie niet onderschrijven. Het gaat overigens niet om een kwestie van representativiteit; de verklaringen van die respondenten worden uitsluitend voor die respondenten zelf in de beschouwing betrokken.

UPC stelt vervolgens dat het zeer moeilijk zal zijn om voor verkeersstromen naar alle bestemmingsnetwerken een directe interconnectie tot stand te brengen en dat aanbieders aarzelen om erin te investeren om sommige verkeersstromen via directe interconnectie te laten lopen omdat zij vrezen dat KPN wegens de dalende omzet de kosten van transit naar de overige netwerken zal verhogen. Dat gevaar wordt extra groot, als KPN ten aanzien van transit niet meer gereguleerd is en dus de mogelijkheid heeft gedifferentieerde prijzen te hanteren.

OPTA wijst er echter op dat zij die terughoudendheid in de markt niet gezien heeft maar een gestage ontwikkeling in het gebruik van directe interconnectie waarneemt.

UPC heeft ook aangevoerd, dat naar haar indruk een prijsverhoging voor transit van 10% economisch wel degelijk lonend zou zijn, nu de huidige prijs tamelijk laag is en er weinig variabele kosten zijn. KPN heeft daar tegenover benadrukt, dat de situatie op de markt niet toelaat dat zij haar transitprijzen verhoogt en dat zij die prijzen ook nooit verhoogd heeft.

Bbned c.s hebben er echter op gewezen, dat bij afwezigheid van AMM-regulering een hypothetische monopolist niet meer onder een discriminatieverbod valt en dus gedifferentieerde prijzen en staffelkortingen kan hanteren, waardoor niet alle afnemers meer kunnen profiteren van de druk, die enkele machtige afnemers op de prijs uitoefenen.

OPTA wijst erop, dat KPN bij de regulering van wholesalediensten, zoals transit, op grond van het WPC-besluit van 27 september 2006 een rendement van 7,60 tot 9,26% mocht maken. Ervan uit gaande dat KPN feitelijk tenminste een dergelijk rendement haalt en dat de marginale kosten laag zijn, kan het critical losspercentage niet heel hoog zijn.

Het College tekent aan, dat bij een SSNIP-test op basis van een gereguleerde prijs de waarde van die test voor afbakening van de markt enigszins gerelativeerd moet worden, maar kan voor het overige deze laatste redenering van OPTA volgen. Het voegt daaraan toe, dat een hypothetische monopolist aanbieders als zij eenmaal een directe interconnectie zijn aangegaan, nauwelijks meer terug zal kunnen winnen voor de afname van transit op dat traject. Aangenomen moet dus worden dat een verlies van omzet in transit wegens een overstap naar directe interconnectie in beginsel blijvend is. Bovendien betekent iedere nieuwe directe interconnectie ook de mogelijkheid van een nieuw aanbod van transit daarover op de markt. Mede gelet daarop moet aangenomen worden dat een hypothetische monopolist op de markt voor transitdiensten van een relevante prijsverhoging zal moeten afzien.

Gelet op al het vorengaande kan het College niet tot de conclusie komen, dat OPTA ten onrechte directe interconnectie als behorend tot de markt voor transit heeft aangemerkt.

3.5 Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of OPTA terecht geoordeeld heeft, dat de markt van transit en directe interconnectie daadwerkelijk concurrerend is. Een markt is daadwerkelijk concurrerend als daarop geen aanbieder of aanbieders met aanmerkelijke marktmacht vallen aan te wijzen. Op deze markt heeft KPN een marktaandeel van 40-50% en OPTA verwacht dat dat aandeel stabiel zal blijven of licht kan stijgen (maar niet tot meer dan 50%), als zij de vrijheid zou krijgen tot tariefdifferentiatie.

Een factor daarin is dat het marktaandeel van KPN op de retailmarkten voor vaste telefonie naar OPTA’s verwachting een dalende tendens zal vertonen. KPN heeft voorts weliswaar voordelen van schaal en verticale integratie, maar die zijn op deze markt niet van groot belang.

Bij de huidige prijzen verwacht OPTA geen nieuwe transitaanbieders op de markt, doch bij stijgende prijzen zou dat kunnen veranderen. Er is enige mate van kopersmacht, voorzover kopers kunnen kiezen voor het alternatief van directe interconnectie.

De discussie tussen partijen spitst zich voornamelijk toe op de vraag welke betekenis toekomt aan de verklaringen van T-Mobile en BT over het terugtrekken van hun transitaanbod, nu OPTA de regulering van de transitmarkt heeft laten vervallen en op de vraag welke andere aanbieders van transitdiensten er daarnaast op de markt functioneren.

Met betrekking tot de eerstgenoemde vraag merkt het College allereerst op, dat voor discussie vatbaar is, hoe een mededeling van een aanbieder over zijn handelen op de markt na een toekomstig besluit van OPTA in de besluitvorming gewogen moet worden. Enerzijds baseert OPTA zijn besluit op een analyse over de toekomstige ontwikkeling op de markt, zodat met alle signalen, waaronder uitspraken van marktdeelnemers, over die toekomst rekening gehouden moet worden. Anderzijds kunnen aanbieders dergelijke uitspraken gebruiken om OPTA’s besluitvorming te beïnvloeden, terwijl zijzelf aan die uitspraken over het algemeen niet gebonden zijn.

Van belang is in elk geval wel, dat T-Mobile en BT verklaren, dat hun positie als transitaanbieder op de markt alleen houdbaar is, als KPN als grootste speler op die markt aan specifieke regulering is onderworpen. Met name gaat het daarbij om een verbod op prijsdiscriminatie. Waar naast KPN geen enkele andere telefonieaanbieder met alle andere aanbieders directe interconnectie heeft, is iedere aanbieder immers verplicht in meerdere of mindere mate transitdiensten van KPN af te nemen, hetgeen KPN op de markt voor die diensten grote mogelijkheden biedt.

Ter zitting heeft OPTA verklaard, dat zij feitelijk in de markt niet heeft waargenomen, dat T-Mobile en BT het verlenen van transitdiensten geheel beëindigd hebben. Ook als dat anders zou zijn, geldt dat zij zelf hun verkeer over de tot stand gebrachte interconnecties blijven afwikkelen, zodat het feitelijk verschil dat daardoor in de markt gemaakt wordt, niet zeer groot is. Tele2 en Verizon vervullen daarnaast ook nog een rol in de transitdienstverlening.

UPC en bbned hebben verklaard, dat hun van een zelfstandig aanbod van beide laatstgenoemde spelers op de markt niets bekend is; zij verlenen slechts transit in het kader van andere dienstverlening.

Het College overweegt, dat het op basis van kennisname van de vertrouwelijke stukken slechts kan vaststellen, dat de genoemde aanbieders een rol van enige betekenis spelen in de transitdienstverlening. Ook als die transit verschaft wordt in het kader van andere dienstverlening, is zulks bij een beoordeling van de situatie en de concurrentiemogelijkheden op de markt als geheel van belang.

Het College constateert, dat op de afgebakende markt voor gespreksdoorgifte het aandeel van transitaanbieders geleidelijk daalt, terwijl er aanwijzingen zijn dat het aandeel van KPN binnen het transitaanbod weliswaar op korte termijn in beperkte mate kan stijgen, maar op langere termijn bij een (potentiële) verdere stijging van het gebruik van directe interconnectie weer zal dalen. Op basis van de vertrouwelijke stukken, zo voegt het College hier nog aan toe, komt het beeld naar voren, dat een aanzienlijke meerderheid van de grotere aanbieders voor de grotere verkeersstromen over directe interconnectieverbindingen kan beschikken. Zij zijn slechts voor kleinere verkeersstromen op transit aangewezen, terwijl de minder grote aanbieders voor een groter deel van hun verkeersstromen van transit gebruik moeten maken. Over de afgebakende markt als geheel gezien constateert OPTA terecht dat KPN niet de mogelijkheid heeft zich onafhankelijk van haar concurrenten en klanten te gedragen. Niet uit te sluiten is dat appellanten terecht stellen, dat KPN als zij haar aanbod mag differentiëren ten opzichte van aanbieders die in grotere mate op transitdienstverlening zijn aangewezen, meer bewegingsruimte zou hebben. De Tw noch de Kaderrichtlijn bieden OPTA echter de mogelijkheid om bij de marktafbakening of de dominantieanalyse met dat aspect rekening te houden.

3.6 Bij gebreke van een aanbieder met aanwijsbare aanmerkelijke marktmacht op de afgebakende markt heeft OPTA terecht geoordeeld, dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, zodat de eerder aan KPN opgelegde verplichtingen moeten worden ingetrokken.

De beroepen zijn dan ook ongegrond

IT 643

Verslag VTE-raad

Verslag VTE-Raad (Telecom), kamerstukken II, 2011-2012, 21 501-33

De Raad heeft een akkoord bereikt over het radiospectrumbeleidsprogramma. Het Europees Parlement zal dit akkoord naar verwachting begin 2012 bevestigen. De Raad wisselde voorts van gedachten over het voorstel van de Commissie voor een roamingverordening. De Raad nam verder conclusies aan over netneutraliteit en nam nota van het voortgangsrapport van het voorzitterschap over ENISA, het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging.

Onder het punt 'diversen' informeerde het voorzitterschap de Raad over de Ministeriële conferentie over de ontwikkelingsvooruitzichten voor de elektronische communicatiemarkt in de EU (Warschau, 19-20 oktober 2011) en de Zesde ministeriële conferentie over e-overheid (Poznan, 17-18 november 2011). De Commissie informeerde de Raad over de stand van zaken van de Digitale Agenda voor Europa, de mededeling over de Universele Dienst op het gebied van elektronische communicatie, de open data strategie, het voorstel voor een verordening met richtsnoeren voor trans- Europese telecommunicatie netwerken en de stand van zaken van implementatie van het telecompakket in de lidstaten. Tot slot gaf het aankomend Deens voorzitterschap een toelichting op haar plannen en programma voor het komende halfjaar.

Radiospectrumbeleidsprogramma
Politiek akkoord De Commissie benadrukte het belang van een akkoord van het radiospectrumbeleidsprogramma. Doel van het programma is het stimuleren van efficiënt management en gebruik van spectrum binnen de EU. Het programma moet er ondermeer voor zorgen dat er in 2013 voldoende spectrum beschikbaar is voor mobiel breedband. Dit moet ertoe leiden dat er in de hele EU innovatieve diensten beschikbaar komen en dat ook mensen in afgelegen gebieden de beschikking krijgen over snelle verbindingen. Het voorzitterschap benadrukte dat de Raad de amendementen van het Europees Parlement, die mei dit jaar zijn standpunt in eerste lezing vaststelde, in ruime mate in aanmerking heeft genomen. Het Europees Parlement zal naar verwachting begin 2012 het akkoord bevestigen.

Nederland riep de Commissie op om bij het verder harmoniseren van spectrum voor mobiel dataverkeer rekening te houden met verschillen in behoefte aan spectrum tussen lidstaten door gebruik van de inventaris en flexibele harmonisatiemechanismen. Dit om niet-gebruik van spectrum te voorkomen. Nederland heeft deze oproep ook vastgelegd in een schriftelijke verklaring bij het akkoord. Nederland kreeg expliciet steun van een tweetal lidstaten. Vervolgens werd het radiospectrumbeleidsprogramma aangenomen.

Roaming
Voortgangsrapport en gedachtewisseling

De Commissie gaf een korte toelichting op haar voorstel voor een roamingverordening. Met dit voorstel wil de Commissie de wortel van het probleem aanpakken, namelijk het gebrek aan concurrentie en consumentenkeus op de roamingmarkt. Daarom stelt de Commissie voor om de nationale contracten en de roamingcontracten te ‘ontkoppelen’. Dit betreft de mogelijkheid voor consumenten om een apart roamingcontract af te sluiten bij een andere provider, los van het contract voor nationale mobiele diensten. De Commissie benadrukte dat de prijsplafonds op het juiste niveau moeten worden gesteld om concurrentie mogelijk te maken (de tarieven moeten voldoende aantrekkelijk zijn, ook voor nieuwe aanbieders) en tegelijkertijd een veiligheidsnet te bieden voor consumenten.

Het voorzitterschap verzocht lidstaten in te gaan op de volgende vragen: hoe om te gaan met de tijdsdruk om voor juni 2012 tot een akkoord te komen?; wat is het juiste detailniveau binnen de verordening ten aanzien van de technische mogelijkheden voor de ‘ontkoppeling’?; hoe kan ervoor worden zorg gedragen dat de structurele maatregelen die de EU neemt compatibel zijn met afspraken op internationaal niveau?

Lidstaten spraken breed steun uit voor de structurele maatregelen die de Commissie voorstelt om concurrentie op de roamingmarkt te vergroten. Lidstaten waren daarbij unaniem in de wens de technische invulling van de ‘ontkoppeling’ niet vast te leggen in de verordening maar over te laten aan experts en de markt. De verordening zelf moet technologieneutraal zijn. De Europese toezichthouder op telecomgebied, BEREC, kan richtlijnen geven voor de technologische oplossing. Enkele lidstaten, waaronder Nederland, noemden daarnaast de mogelijkheid van implementing acts als aanvullend instrument. De verordening moet volgens lidstaten wel duidelijke randvoorwaarden stellen waaraan de technologische oplossing moet voldoen. Genoemd werden o.a. eenvoudig, veilig, gebruiksvriendelijk, kosteneffectief, concurrentiebevorderend en rechtszekerheid. Een aantal lidstaten, waaronder Nederland, benadrukte het belang om de tariefplafonds te behouden totdat zeker is dat de structurele maatregelen ook daadwerkelijk effect sorteren.

Ten aanzien van internationale roamingtarieven stelden veel lidstaten dat de EU zich hier in ITU-verband voor in moet zetten. De structurele maatregelen die de EU neemt, moeten aansluiten bij op de ontwikkelingen buiten de EU. Nederland benadrukte dat er in ITU-verband sterk moet worden ingezet op verlaging van en vergroten van de transparantie van de internationale roamingtarieven.

Lidstaten waren het met elkaar eens dat het voorstel voor een roamingverordening met de hoogste prioriteit moet worden behandeld. De Commissie en het aankomend Deens voorzitterschap benadrukten vol in te zetten op een tijdig akkoord.

ENISA
Voortgangsrapport
De Commissie en het voorzitterschap benadrukten het belang van versterking van het Europese Agentschap voor Netwerk- en Informatiebeveiliging (ENISA). De dreigingen ten aanzien van internetveiligheid worden groter en de aanvallen geavanceerder. ENISA heeft een belangrijke rol te spelen in o.a. de informatievoorziening, uitwisseling van beste praktijken en het stimuleren van samenwerking met en tussen relevante partijen. Griekenland, tevens het land van vestiging van ENISA, maakte van de gelegenheid gebruik om wederom te pleiten voor een onbeperkt mandaat voor ENISA. De lengte van het mandaat is nog een openstaand punt in de onderhandelingen. Griekenland gaf daarbij aan voor maart 2012 tot een oplossing te willen komen. De Commissie verwelkomde de ambitie van Griekenland om tot een snel akkoord te komen. De Commissie gaf aan vooralsnog vast te houden aan een termijn van vijf jaar en eerst te willen werken aan het verbeteren van de effectiviteit en efficiency van ENISA. De Raad nam nota van het voortgangsrapport.

Netneutraliteit
Raadsconclusies
De Commissie benadrukte het belang van open en neutraal internet. De beste manier om dit te garanderen is concurrentie. Providers moeten de mogelijkheid hebben om innovatieve businessmodellen te ontwikkelen die keuze bieden aan consumenten. De huidige transparantieregels in het regelgevend kader voor telecom bieden een goede basis. De Commissie zal op basis van feitenonderzoek door BEREC bezien of nadere maatregelen nodig zijn.

Alhoewel geen discussie was voorzien sprak één lidstaat steun uit voor de stappen die in Nederland zijn genomen op het gebied van netneutraliteit. Deze lidstaat wenste net als Nederland netneutraliteit te verankeren in de wet en riep de Commissie op tot snelle actie. Een andere lidstaat waarschuwde voor wetgeving op dit terrein en riep de Commissie op voorzichtig te zijn: wetgeving kan de snelle ontwikkelingen op het terrein van internet niet bijhouden en innovatie belemmeren. Het huidige regelgevend kader aangevuld met zelfregulering zou volgens deze lidstaat een betere optie zijn. De Commissie stelde graag vaart te willen maken maar het advies van BEREC te moeten afwachten. De Raad nam vervolgens de conclusies aan.

Diversen
De Digitale Agenda voor Europa

De Commissie gaf een korte presentatie over de stand van zaken van de Digitale Agenda voor Europa. Alhoewel veel voortgang is geboekt is meer nodig om groei en banen te stimuleren. Zo zijn meer investeringen nodig in breedband, moeten er meer ICT-starters komen, moet het auteursrecht worden gemoderniseerd met het oog op het digitale tijdperk, moeten belemmeringen voor een cloud-vriendelijk EU worden weggenomen en moet de waarde van overheidsinformatie kunnen worden benut. Het aankomend Deens voorzitterschap markeerde dat de digitale interne markt een grote prioriteit zal zijn tijdens haar voorzitterschap. Een aantal lidstaten, waaronder Nederland, sprak eveneens steun uit voor de Digitale Agenda voor Europa en in het bijzonder de digitale interne markt. Deze lidstaten riepen de Commissie op om spoedig een roadmap te presenteren voor het realiseren van de digitale interne markt in 2015, in lijn met de conclusies van de Europese Raad van 23 oktober jl.

Universele Dienst (UD)
De Commissie presenteerde haar mededeling van 23 november jl. betreffende de resultaten van de openbare raadpleging over de rol van de Universele Dienst (UD) op het gebied van elektronische communicatie. De belangrijkste conclusie uit de Mededeling is dat er geen noodzaak is om de reikwijdte van de UD-richtlijn uit te breiden met breedband of mobiele diensten. Wel is wat betreft de Commissie meer sturing gewenst indien lidstaten er nationaal voor kiezen om breedband onder de UD te brengen. Gedacht kan worden aan de wijze waarop de UD wordt toegewezen, de wijze waarop de kosten worden berekend en de wijze waarop de kosten worden gefinancierd.

Ministeriële conferentie over de ontwikkelingsvooruitzichten voor de elektronische communicatiemarkt in de EU (Warschau, 19-20 oktober 2011)
Het voorzitterschap informeerde de Raad over de uitkomsten van deze conferentie. Tijdens de conferentie is een ministeriële verklaring aangenomen door 35 landen (zowel EU-landen als derde landen) over beter gebruik van radiospectrum.

Zesde ministeriële conferentie over e-overheid (Poznan, 17-18 november 2011)
Het voorzitterschap gaf een korte terugkoppeling over deze conferentie. Tijdens de conferentie is gesproken over onderwerpen als open overheid, interoperabiliteit tussen overheden, pan-Europese elektronische aanbestedingen, privacy en data bescherming etc. Deelnemers benadrukten breed het belang van verdere ontwikkeling en gebruik van grensoverschrijdende e-overheid diensten.

Open data – herziening richtlijn hergebruik van overheidsinformatie
De Commissie presenteerde de open data strategie die een dag voor de Raad, op 12 december, uitkwam. De Commissie noemde de drie belangrijkste onderdelen van het voorstel: overheidsdata die toegankelijk zijn, moeten kunnen worden hergebruikt; de beloning moet gelijk staan aan de marginale kosten; musea en archieven worden onder de richtlijn gebracht maar op basis van het oude regime.

Connecting Europe Facility: voorstel voor een verordening met richtsnoeren voor trans-Europese telecommunicatie netwerken
De Commissie presenteerde haar voorstel van oktober 2011 voor richtsnoeren voor trans-Europese telecommunicatie netwerken, onderdeel binnen het Connecting Europe Facility-pakket. De Commissie benadrukte het belang van meer investeringen in breedband. De EU loopt achter bij landen als Japan en Zuid-Korea. De middelen die beschikbaar worden gesteld voor deze faciliteit, 9,2 mld Euro, zullen volgens de Commissie een hefboomeffect hebben van zo’n 50 à 100 mld Euro.

Stand van zaken implementatie Telecompakket
De Commissie gaf een toelichting op de stand van zaken met betrekking tot de implementatie in lidstaten van het telecompakket. De deadline voor implementatie verstreek op 25 mei jl. De Commissie riep de 15 lidstaten die de implementatie nog niet hebben afgerond op tot snelle actie.

Werkprogramma Deens voorzitterschap
Het aankomend Deens voorzitterschap benoemde vijf prioriteiten op ICT- en telecomgebied: roaming, het ICT-deel van de Connecting Europe Facility, hergebruik van overheidsinformatie, ENISA en herziening van de richtlijn elektronische handtekeningen.

IT 625

Waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht

Kantonrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 december 2011, LJN BV0197 (Telecom waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht)

Civiel overig. Vordering betreffende mobiele telefonie, waarbij een contract wordt aangegaan voor de duur van 24 maanden en een telefoon ter beschikking wordt gesteld. Wet op het Consumentenkrediet is van toepassing maar het feilen van de telecom-aanbieder bevrijdt de wederpartij niet. Geen schending van waarschuwings-, informatie- en/of zorgplicht. Overeenkomst niet aantastbaar wegens bedreiging of dwaling. Na buitengerechtelijke ontbinding wegens wanbetaling ontbeert opzegging door de wederpartij ieder effect. Terhandstelling van de algemene voorwaarden niet aannemelijk geworden zodat beroep op de vernietigbaarheid daarvan wel wordt gehonoreerd, wat resulteert in een toewijzing van de wettelijke rente in plaats van de contractuele rente.

7.2. De kantonrechter is van oordeel dat het aan [eisende partij] aangeboden contract voldoende informatie bevat op grond waarvan zij kon beoordelen welke financiële verplichting zij aan-ging, te weten maandelijkse betaling van de in het contract genoemde bedragen gedurende een periode van 24 maanden. Andere financiële verplichtingen en/of risico’s zijn niet aan de overeenkomst verbonden. Daar komt bij, dat de door [eisende partij] bedoelde voorschriften en regels inzake kredietverlening in dit geval uitsluitend betrekking (kunnen) hebben op de afbetaling van het telefoontoestel en niet op het gebruik van het netwerk, dus op een gedeelte van de maandtermijnen. In theorie: € 479,99 : 24 is afgerond € 20,00 per maand. Op Telfort rustte niet de rechtsplicht na te gaan of [eisende partij] deze overzichtelijke en afgebakende betalingsverplichting wel zou kunnen nakomen. Het aangaan van een contract als het onderhavige is (ook) voor 19-jarigen een gebruikelijke en veel voorkomende aange-legenheid. Kortom, van schending van informatie-, waarschuwings- en zorgplichten, is geen sprake.

8.  Bedreiging
8.1. [eisende partij] stelt dat zij door [T] is bedreigd en dat zij zich vervolgens gedwongen heeft gevoeld de overeenkomst met Telfort te sluiten. Zij beroept zich op artikel 3:44 BW. [ge-daagde partij] kan zich volgens [eisende partij] niet beroepen op lid 5 van dit artikel, omdat Telfort geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of [eisende partij] slachtoffer was van bedreiging. Telfort had dienen te onderzoeken of [eisende partij] meerdere abonnementen op haar naam had staan en had haar kredietwaardigheid dienen te beoordelen.

9.  Dwaling
[eisende partij] heeft zich ook op (in de dagvaarding nog: wederzijdse) dwaling beroepen, maar heeft dat beroep niet onderbouwd en toegelicht met concrete feiten en omstandigheden. Het contract vermeldt op niet mis te verstane wijze welke betalingsverplichting [eisende partij] op zich heeft genomen, zodat niet valt in te zien dat [eisende partij] heeft gedwaald en, indien dat al het geval zou zijn, om welke reden die dwaling, gegeven de heldere tekst van het contract, niet voor rekening van [eisende partij] zou behoren te blijven.

De kantonrechter verwerpt het beroep op dwaling.

10.3. De kantonrechter is met [gedaagde partij] van oordeel dat een eenmaal rechtsgeldig ontbon-den overeenkomst niet meer met succes kan worden opgezegd, omdat die overeenkomst niet meer bestaat. In dat geval is de vraag of Telfort en [eisende partij] (tevens) een overeen-komst van opdracht zijn aangegaan, niet relevant. Vaststaat dat de ontbinding wegens de wanbetaling ruim voor de opzegging heeft plaatsgevonden en die grond kan de ontbinding in dit geval dragen. [eisende partij] heeft immers niets aan Telfort betaald.

[eisende partij] heeft in dit verband nog gesteld dat de ontbinding op grond van artikel 6:267 BW schriftelijk dient te geschieden. Die stelling is op zichzelf juist, maar uit de door [ge-daagde partij] overgelegde factuur van 10 november 2010 blijkt, dat (ook) de ‘afkoopkosten opzegtermijn’ aan [eisende partij] in rekening zijn gebracht. Uit deze factuur en de omschrij-ving volgt afdoende dat Telfort jegens [eisende partij] schriftelijk heeft laten weten de over-eenkomst niet langer in stand te willen houden, zodat aan de eis van artikel 6:267 BW is voldaan.

Het beroep van [eisende partij] op de opzegging faalt.

11.4. De uitkomst van het debat omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan in dit geval uitsluitend gevolgen hebben voor de gevorderde en toegewezen contractuele rente van 1% per maand.

Het door [eisende partij] ondertekende contract waarop [gedaagde partij] zich beroept, ver-meldt wel dat zij heeft verklaard kennis te hebben genomen van de algemene voorwaarden, maar niet dat die voorwaarden haar ter hand zijn gesteld. Anders dan [gedaagde partij] be-toogt, betekent kennisneming niet per definitie overhandiging. [gedaagde partij] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die, eenmaal vaststaand, de conclusie recht-vaardigen dat de voorwaarden wel aan [eisende partij] zijn overhandigd, zodat toelating tot bewijslevering op dit punt achterwege zal worden gelaten. Overhandiging moet redelijker-wijze wel mogelijk zijn geweest omdat het contract in een winkel is afgesloten. Het beroep op vernietiging kan daarom worden gehonoreerd. In plaats van de in de algemene voorwaar-den geregelde contractuele rente, zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW worden toe-gewezen en wel ingaande 1 januari 2011 gegeven de datum van(eerste) sommatiebrief van 3 december 2010.