Besluit vergunning voor de concentratie tussen KPN en Youfone blijft in stand

Rb. Rotterdam 14 oktober 2025, IT 4973; ECLI:NL:RBROT:2025:11743 (L-mobi tegen ACM). De Rechtbank Rotterdam verklaart het beroep van L-mobi (Ruban Holding B.V. en L-mobi Mobile B.V.) tegen het ACM-besluit dat vergunning verleent voor de overname van Youfone door KPN ongegrond; het besluit blijft in stand. De rechtbank stelt voorop dat de ACM de markten en effecten prospectief heeft onderzocht en acht die analyse overtuigend. Op de retailmarkt gaat de ACM uit van één nationale markt; Youfone heeft daar een beperkte positie en het gezamenlijke aandeel van KPN/Youfone in het no-frills-segment ligt rond [20–30]%. Youfone hanteert geen bijzondere prijsstelling en kent geen zeer sterke naamsbekendheid; recente toetreding/verbeterde wholesalecontracten bij andere MVNO’s (o.a. 50+Mobiel, Lebara, BudgetMobiel) ondersteunen dat geen belangrijke concurrentiekracht wegvalt. Het fusiesimulatiemodel bevestigt dat de prijseffecten van de overname gering zijn. Deze bevindingen neemt de rechtbank over.

Voor de wholesalemarkt verrichtte de ACM kwalitatief onderzoek onder marktpartijen en kwantitatieve modellering. Ondanks significante overstapdrempels kunnen MVNO’s in de praktijk betere voorwaarden afdwingen met een geloofwaardige overstapdreiging; geanalyseerde trajecten laten dit zien. Oxera (in opdracht van KPN/Youfone) concludeert dat KPN ook na de concentratie een sterke prikkel houdt om wholesaletoegang te (blijven) bieden; het door de ACM uitgevoerde onderhandelingsmodel raamde effecten op wholesaletarieven in scenario’s tussen [−5–0]% en [0–5]%. De rechtbank acht ook deze onderbouwing toereikend. Verder wijst de ACM op een praktijkindicator: de aankondiging van MediaMarkt (28 april 2025) om als MVNO op het KPN-netwerk te starten. Omdat de ACM uitkomt op géén significante belemmering van de mededinging, ziet de rechtbank “alleen daarom al” geen reden om voorschriften aan de vergunning te verbinden; reguleringsmaatregelen vallen bovendien buiten het concentratiekader en vergen een apart wettelijk spoor (Telecommunicatiewet). De slotsom luidt: beroep ongegrond, vergunning blijft in stand; griffierecht wordt niet terugbetaald en proceskosten worden niet vergoed.

4.1.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft meermaals9 overwogen dat uit de tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw volgt dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. De ACM heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of de ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of de ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen. Indien de ACM een vergunning verleent onder beperkingen of voorschriften, is het aan haar om aannemelijk te maken dat door de concentratie, in aanmerking genomen de gestelde beperkingen of voorschriften, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zou worden belemmerd.10

 

4.2.

Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie. Bij die analyse moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario’s zullen zijn. Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, omdat deze niet een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden is waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. In zijn algemeenheid hoeft bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, van de Mw en de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd, dient een realistische weergave te zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.11