Dossiers

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, IT 1746; ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 (Clear Channel tegen Gemeente Stichtse Vecht)
Aanbestedingsrecht. Clear Channel meent dat het matchingsrecht zoals gehanteerd door de gemeente in  een vrijwillige meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot een concessie voor diensten in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. De rechtbank gaat hierin mee, maar oordeelt dat dit echter niet tot toewijzing kan leiden van het gevorderde verbod om concessie alsnog aan inschrijver met economisch meest voordelige inschrijving te gunnen.

De beoordeling:

4.36. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het toepassing van het matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

4.37. Vraag is vervolgens nog of dit tot toewijzing van de vorderingen van
Clear Channel kan leiden.

4.38. De vordering strekkende tot een verbod om de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten en de concessie op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Exterion Media te gunnen, is gezien het voorgaande toewijsbaar.
Dit neemt niet weg dat de gemeente bevoegd zal zijn om met Exterion Media of een derde in onderhandeling te treden over het sluiten van een concessieovereenkomst en op basis van die onderhandelingen een overeenkomst met Exterion Media dan wel een derde te sluiten. Zij is immers niet aanbestedingsplichtig ten aanzien van de concessie die zij wil verlenen en kan er daarom voor kiezen om door middel van onderhandelingen een overeenkomst ter zake de concessie te sluiten. Ook staat het haar vrij om een nieuwe vrijwillige aanbestedingsprocedure te organiseren, zij het dat zij daarin niet het matchingsrecht van toepassing mag verklaren.

4.39. Clear Channel vordert verder ook nog dat het de gemeente wordt verboden om de opdracht aan een derde te gunnen. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar, omdat de grondslag daarvoor niet is gebleken.
Er zijn in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure geen derden aan wie de concessie zou kunnen worden gegund. Immers, alleen Clear Channel en Exterion Media hebben aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen.
Het staat de gemeente verder, zoals hiervoor al is overwogen, vrij om met derden in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot de concessie.

4.40. Clear Channel vordert tot slot nog dat de concessie alsnog definitief aan
haar wordt gegund, behoudens het geval dat de gemeente besluit de concessie toch niet te willen aanbesteden. Deze vordering zal worden afgewezen.

Het in strijd handelen met het uitgangspunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers maakt de gevoerde aanbestedingsprocedure gebrekkig. Dit gebrek kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden geheeld dan de procedure opnieuw, maar dan zonder dit gebrek ofwel zonder toepassing van het matchingsrecht, te voeren.
Daarbij is van belang dat niet alle door de gemeente uitgenodigde ondernemers een inschrijving hebben ingediend en dat het aannemelijk is dat de reden dat de ondernemers die van inschrijving hebben afgezien, is gelegen in het feit dat het matchingsrecht op de aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard. De kans om de in deze aanbestedingsprocedure aan de orde zijnde concessie gegund te krijgen, is door de toepassing van dit matchingsrecht – zoals Clear Channel ook zelf aanvoert – immers zeer gering. Deze concessie zou alleen kunnen worden verkregen in het geval dat de inschrijvende ondernemer de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan én Exterion Media:
- zich niet op haar matchingsrecht kan beroepen, omdat haar inschrijving ongeldig wordt
verklaard, of
- afziet van haar beroep op haar matchingsrecht, of
- niet erin slaagt om het bod van de winnende inschrijver te matchen (evenaren).

De gemeente kan echter niet worden verplicht om de concessie opnieuw aan te besteden.
Vaststaat immers dat de gemeente ter zake deze concessie niet aanbestedingsplichtig is en dat zij de onderhavige procedure vrijwillig heeft georganiseerd. Clear Channel heeft overigens ook (terecht) geen heraanbesteding gevorderd.

Rechtbank Midden-Nederland 1 april 2015, IT 1748; ECLI:NL:RBMNE:2015:2116 (Koop op afstand)
Consumentenrecht. Koop op afstand. Tussen partijen is via internet een koopovereenkomst tot stand gekomen, te weten een consumentenkoop. De consument moet 100% van de verkoopprijs vooruitbetalen blijkens de algemene voorwaarden. Dit is onredelijk bezwarend, oordeelt de rechtbank. Dit maakt dat gedaagde partij in verzuim is ten aanzien van het leveren van de zaak.

De beoordeling:

4.4. Volgens [eiser] is in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden voor consumenten de voorwaarde van 100% vooruitbetaling opgenomen en is dit beding in strijd met het bepaalde in artikel 7:26 jo 7:6 BW en dus onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:26 lid 2 BW kan immers bij een consumentenkoop de koper tot vooruitbetaling van ten hoogste de helft van de koopprijs worden verplicht.

4.6. Als gevolg van de vernietiging van het beding inzake de vooruitbetaling en bij gebreke van een tussen partijen gemaakte individuele afspraak over (gehele dan wel gedeeltelijke) vooruitbetaling van de koopprijs, geldt tussen partijen de hoofdregel van artikel 7:26 lid 2 BW: “De betaling moet geschieden ten tijde en ter plaatse van aflevering.” Deze regel gaat uit van een systeem van ‘gelijk oversteken’. Nu er aldus geen grond bestaat voor [gedaagde] om nakoming van haar leveringsverplichting op te schorten, dient zij de (naar de kantonrechter begrijpt inmiddels al geruime tijd klaarstaande) goederen aan [eiser] te leveren. De daartoe strekkende vordering van [eiser] zal dan ook worden toegewezen, op de wijze zoals hierna in het dictum vermeld. Ook de vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat [gedaagde] per 1 september 2014 met de levering in verzuim is, zal worden toegewezen. [...]

4.7. In het licht van het voorgaande overweegt de kantonrechter, ten overvloede, nog het volgende. [eiser] is op zijn beurt gehouden om direct bij de levering te betalen. Er bestaat in dit verband weliswaar geen verplichting voor [eiser] om (geheel dan wel gedeeltelijk) vooruit te betalen, maar evenmin is [gedaagde] gehouden om een latere betaling dan direct bij levering te accepteren.

Op andere blogs:
webwinkelrecht

Ktr. Rechtbank Midden-Nederland 25 februari 2015, IT 1749; ECLI:NL:RBMNE:2015:2292  (Fast Forward Freight tegen Sigmatex Holland)
Overeenkomstenrecht. Reclame. Sigmatex verkoopt serverkasten en computeronderdelen. Sigmatex importeert deze uit China en laat APL de verschepingen regelen. APL heeft de zeevracht van Sigmatex van 2012 tot eind 2013 uitbesteed aan FFF. Er is een geschil ontstaan over de hoogte van de factuur die FFF dientengevolge richt aan Sigmatex. FFF vordert nakoming van de betalingsverplichting. Sigmatex beroept zich op bedrog of dwaling nu op de websites van APL en FFF de mededeling stond dat tegen concurrerende prijzen werd vervoerd. De rechtbank wijst het verweer af omdat de uitlating op de website van FFF als aanprijzing in algemene bewoordingen moet worden aangemerkt en wijst de vordering van FFF toe.

De beoordeling:

4.4. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat, als er al zou worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat FFF alleen aanspraak zou kunnen maken op betaling van concurrerende tarieven, Sigmatex onvoldoende heeft onderbouwd dat de door FFF gehanteerde vrachttarieven niet concurrerend zijn geweest.

4.5. Gezien het bovenstaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door FFF. In dit licht is het beroep van Sigmatex op opschorting van haar verplichting tot betaling van de factuur van 5 november 2013 ten onrechte geweest.

4.6. De kantonrechter is verder ook van oordeel dat er geen sprake is geweest van bedrog door FFF. De kantonrechter merkt de vermelding op de website van FFF inhoudende dat zij de meest aantrekkelijk geprijsde manier van vracht kan vinden, aan als een aanprijzing in algemene bewoordingen (zoals “de beste” en “de snelste”). In artikel 3:44, derde lid, BW staat dat aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, op zichzelf geen bedrog opleveren. Dat er meer concrete en specifieke toezeggingen vanuit Sigmatex zijn gedaan, heeft FFF niet gesteld. Overigens is daarnaast gesteld noch gebleken dat FFF opzettelijk Sigmatex willens en wetens heeft willen misleiden en opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan terwijl ze wist dat deze onwaar waren.

4.7. Omdat het hier gaat om algemene aanprijzingen, is er ook geen grond voor een beroep op dwaling (T.M., Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 903). Sigmatex had tot een juiste voorstelling van zaken kunnen komen door de tarieven van de concurrenten van FFF te onderzoeken alvorens het vervoer via FFF, en de daarbij behorende tarieven, overeen te komen.

Ktr. Rechtbank Amsterdam 17 april 2015, IT 1750; ECLI:NL:RBAMS:2015:2072 (ROC.nl tegen Gidpro)
Contractenrecht. Gidpro is een ICT-bedrijf. Roc.nl bemiddelt – onder meer via de website www.roc.nl – tussen aanbieders van stageplekken en stagiairs. Roc.nl is niet gelieerd aan enig regionaal opleidingscentrum. Gidpro voert een betaling uit aan ROC.nl, in de veronderstelling dat aan opleidingscentrum ROC wordt betaald. ROC.nl meent dat een overeenkomst door betaling van een daartoe dienende factuur werd bekrachtigd. Omdat ROC.nl als onderdeel van haar handelsnaam de afkorting ROC voert, dient zij ermee rekening te houden dat haar facturen worden voldaan door partijen die menen een vordering van een Regionaal Opleidingscentrum te voldoen. Onder die omstandigheid kan betaling niet zonder meer worden uitgelegd als bekrachtiging van een overeenkomst.

De beoordeling:

5. De kantonrechter stelt voorop dat onvoldoende gemotiveerd betwist is dat [naam 1] onbevoegd was om Gidpro te vertegenwoordigen. Het beroep van Roc.nl op bekrachtiging van de overeenkomst door Gidpro faalt. Voor zover al sprake is van gebruik van website en het uitnodigen van sollicitanten is – zoals Gidpro onweersproken aanvoert – dat steeds door [naam 1] gedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dat niet uitgelegd worden als een bekrachtiging door Gidpro. Dat de overgelegde opdrachtbevestiging aan Gidpro is gezonden en door Gidpro is ontvangen, is niet voldoende onderbouwd. De betaling van de factuur van 13 februari 2013 is ondubbelzinnig door en namens Gidpro gedaan. In de gegeven omstandigheden mocht Roc.nl daaruit echter niet afleiden dat Gidpro de overeenkomst bekrachtigde: Gidpro stelt dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij kosten voldeed aan het Regionaal Opleidingscentrum waar [naam 1] zijn opleiding voldeed. Omdat Roc.nl als onderdeel van haar handelsnaam de afkorting ROC voert, dient zij ermee rekening te houden dat haar facturen voldaan kunnen worden door wederpartijen die menen een vordering van een Regionaal Opleidingscentrum te voldoen. Onder die omstandigheden kan betaling van haar facturen niet zonder meer worden uitgelegd als bekrachtiging van een overeenkomst.

6. Er is derhalve geen overeenkomst tussen Roc.nl en Gidpro tot stand gekomen, zodat Gidpro ook niet gehouden is de facturen van Roc.nl te voldoen. De vorderingen van Roc.nl liggen derhalve voor afwijzing gereed.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 23 april 2015, IT 1751; ECLI:NL:RBZWB:2015:2603 (CSC tegen Gemeente Werkendam)
Aanbestedingsrecht. CSC heeft zich door een beweerde storing op TenderNet niet op tijd kunnen inschrijven voor een door Gemeente Werkendam georganiseerde aanbestedingsprocedure. Ook al zou zich een storing hebben voorgedaan, dan blijven de gevolgen voor risico van CSC. Die heeft immers tot het laatste moment gewacht met het inschrijven ondanks waarschuwingen om niet tot het laatste moment te wachten met indienen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij CSC geen ruimte biedt voor herstel. Het beginsel van gelijke behandeling vergt strikte naleving van de regels inzake de sluiting van de inschrijftermijn en de wijze van indiening om te voorkomen dat inschrijvers ten opzicht van elkaar of van derden worden bevoordeeld of benadeeld.

De beoordeling:

4.5. Veronderstellenderwijs aannemend dat zich wél een storing heeft voorgedaan geldt dat de gevolgen daarvan voor risico van CSC moeten blijven. Uit de lograpportage van TenderNed blijkt immers dat CSC om 10:56:59 uur, drie minuten voor sluiting van de digitale kluis, is aangevangen met het indienen van de inschrijving. CSC heeft er, ondanks de waarschuwing om niet tot het laatste moment te wachten met indienen, voor gekozen om dat zéér kort voor sluitingstijd van de digitale kluis te gaan doen. Daarmee heeft zij het risico genomen dat het inschrijvingsproces langer zou kunnen duren dan volgens CSC normaal gesproken gebruikelijk is. Dat het indieningsproces in andere gevallen zeer snel – “in seconden” volgens CSC – is verlopen doet daar niet aan af. CSC kan daar niet het vertrouwen aan ontlenen dat het in alle gevallen zo spoedig zal verlopen, zeker niet gezien de expliciete waarschuwing in de gebruiksvoorwaarden; de gemeente mag zich daar ook op beroepen. De gemeente heeft in de aankondiging van de aanbesteding naar die voorwaarden verwezen en CSC heeft met die voorwaarden ingestemd.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij CSC geen ruimte biedt voor herstel. Het beginsel van gelijke behandeling vergt strikte naleving van de regels inzake de sluiting van de inschrijftermijn en de wijze van indiening om te voorkomen dat inschrijvers ten opzicht van elkaar of van derden worden bevoordeeld of benadeeld.

ACM 7 april 2015, IT 1752; zaaknr. 14.0875.31.1.01 (RingCredible)
Telecom. Netneutraliteit. De ACM heeft een boete opgelegd aan KPN wegens overtreding van de regels over netneutraliteit 7.4a, lid 1 Tw. RBN heeft hier bezwaar tegen gemaakt. RBN stelt dat zij rechtstreeks in haar belangen is getroffen nu zij een directe concurrent is van KPN. Als gevolg van de in het onderzoeksrapport geconstateerde overtreding van KPN stelt RBN klanten en inkomsten te zijn misgelopen en reputatieschade te hebben geleden. Volgens ACM is RBN niet-ontvankelijk, zij heeft geen belang bij het boetebesluit.

14. RBN is van mening dat KPN de overtreding bewust heeft begaan en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Doordat ACM volgens RBN een te lage boete heeft opgelegd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel van KPN niet volledig weggenomen. Hierdoor zijn de concurrentieverhoudingen op de markt volgens RBN niet (geheel) hersteld met als gevolg dat RBN nog steeds in haar concurrentiebelangen is geschaad.

15. RBN meent dat zij een bijzondere positie heeft ten opzichte van andere aanbieders van door KPN geblokkeerde applicaties omdat zij aantoonbaar schade heeft geleden door de handelwijze KPN, welke zij via een civielrechtelijke procedure op KPN zal verhalen. Bovendien heeft RBN KPN en ACM erop geattendeerd dat KPN haar verplichtingen structureel niet na kwam. Verder is ACM een onderzoek gestart door de klacht van RBN.

21. Voorts onderscheidt het belang van RBN zich naar het oordeel van ACM onvoldoende 21. van dat van andere aanbieders van applicaties die door KPN zijn geblokkeerd gedurende de onderzoeksperiode. Uit het feitencomplex volgt dat het in casu een onbepaalde groep aanbieders betreft wiens applicatie was geblokkeerd, hetgeen RBN niet weerspreekt. Het is zeer goed mogelijk dat al deze aanbieders, gelijk aan RBN, door de blokkade van KPN klanten en inkomsten zijn misgelopen en reputatieschade hebben opgelopen. Uit de zienswijze van RBN is niet aannemelijk geworden dat het belang van RBN zich in relevante mate van het belang van deze andere aanbieders onderscheidt.

Rechtbank Rotterdam 8 januari 2015, IT 1753; ECLI:NL:RBROT:2015:25 (Pretium tegen ACM)
Recht van verzet. De rechtbank heeft (onder 2.4.4) geoordeeld dat het woord ‘geboden’ in artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw erop duidt dat een actief handelen wordt verwacht van degene die de abonnee benadert. Met het laten horen van een bandje aan het einde van het gesprek met een tekst waarin verwezen wordt naar een website waar men zich kan afmelden voor telemarketing wordt de consument niet actief de mogelijkheid geboden om in het gesprek zelf door te geven dat hij niet meer door eiseres gebeld wil worden.

Het feit dat ACM zich niet openlijk heeft gedistantieerd van het voorstel van de branchevereniging, leidt niet tot een ander oordeel, in het bijzonder omdat de branchevereniging er vóór de ontwikkeling van de Telemarketing bijsluiter (29 mei 2007) al van op de hoogte was dat ACM kenbaar had gemaakt dat het recht van verzet actief dient te worden aangeboden. Uit drie datasets met de aan de overtreding ten grondslag gelegde gespreksopnames blijkt onmiskenbaar dat in gesprekken met abonnees waarbij het recht van verzet aangeboden behoorde te worden, dit door of namens eiseres vrijwel nooit actief is gedaan. Geen sprake van ongelijke behandeling ten opzichte van andere marktpartijen. Door ACM laat ingediende stukken zien niet op bewijs, maar op beroep op gelijkheidsbeginsel; geen sprake van schending van verdedigingsrechten. Matiging boete omdat ACM uit is gegaan van te hoog aantal overtredingen en vanwege overschrijding redelijke termijn.

ACM bericht: ACM heeft aan Pretium Telecom B.V. in oktober 2011 een boete opgelegd voor het niet juist naleven van de regels voor telemarketing in 2007 en 2009. Het gaat om enkele honderdduizenden telemarketinggesprekken die door Pretium zijn gevoerd in drie afzonderlijke periodes van in totaal 6 maanden. Pretium bood in deze gesprekken de consument niet actief aan zich te laten registreren als deze niet meer door het bedrijf gebeld wilde worden voor marketingdoeleinden. Pretium was op grond van de Telecomwet wel verplicht om dit zogenoemde recht van verzet in alle verkoopgesprekken aan te bieden.

Het boetebesluit van ACM wordt nu pas openbaar omdat Pretium zich tegen eerdere openbaarmaking heeft verzet. Afgelopen januari heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat ACM terecht heeft vastgesteld dat Pretium de telemarketingregels heeft overtreden, maar dat de boete daarvoor lager moest zijn. De boete bedraagt nu 106.250 euro. ACM mag het door de rechtbank aangepaste boetebesluit nu wel publiceren.

HvJ EU 23 april 2015, IT 1754; ECLI:EU:C:2015:258, zaak C-227/14 (LG Display)
Mededingingsrecht. € 210.000.000 EUR boete bevestigd. Uit het perscommuniqué: In 2010 heeft de Commissie voor in totaal 648,925 miljoen EUR geldboeten opgelegd aan zes Koreaanse en Taiwanese producenten van lcd - schermen (lcd’s), omdat zij tussen 2001 en 2006 hadden deelgenomen aan een kartel. Aan LG Display was een van de hoogste geldboeten opgelegd, namelijk 215 miljoen EUR. In 2014 heeft het Gerecht dat besluit grotendeels bevestigd, maar de aan LG Display opgelegde geldboete wel met 5 miljoen EUR verlaagd. LG Display heeft daarop een hogere voorziening ingesteld bij het Hof van Justitie, waarmee zij om een grotere verlaging van de haar opgelegde geldboete verzocht. In zijn arrest van vandaag wijst het Hof de hogere voorziening van LG Display af en bevestigt het de geldboete , zo als deze door het Gerecht is verlaagd tot 210 miljoen EUR.

In wezen stelt LG Display dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie voor de berekening van de geldboete ook de verkopen van lcd’s door LG Display aan haar moedermaatschappijen (LG Electronics en Philips) in aanmerking mocht nemen, hoewel deze verkopen niet door het kartel konden zijn beïnvloed . Op grond van de contractuele bedingen die LG Display bonden aan haar moedermaatschappijen in het kader van de tussen hen gesloten jointventureovereenkomst, golden voor deze verkopen immers preferentiële tarieven. Het Hof preciseert om te beginnen dat deze verkopen moeten worden b eschouwd als verkopen aan onafhankelijke derden (externe verkopen) en niet als verkopen aan entiteiten die tot dezelfde onderneming behoren (interne verkopen). 4 LG Display vormt namelijk niet één enkele onderneming met haar moedermaatschappijen en is dus geen verticaal geïntegreerde onderneming. 5 Vervolgens oordeelt het Hof dat de verkopen van lcd’s door LG Display aan haar moedermaatschappijen terecht zijn meegerekend voor de berekening van de geldboete. Het bedrag van die boete wordt immers enkel bepaald aan de hand van de verkopen die zijn gerealiseerd op de door de inbreuk beïnvloede markt, ongeacht of de prijzen van deze verkopen zijn beïnvloed door het kartel .

Lees verder

Internetconsultatie Wetsvoorstel camerabeelden, 23 april tot 4 juni 2015.
Doel van de regeling. 1) De identificatie (en daarmee de feitelijke opsporing) van gefilmde verdachten vergemakkelijken en de pakkans doen toenemen. 2) De omgang met beelden zorgvuldiger te laten plaatsvinden door het stellen van voorwaarden aan de publicatie. Doel van de consultatie. Met deze consultatie wordt een ieder uitgenodigd een reactie te geven op het concept-wetsvoorstel. De reacties zullen worden betrokken bij de nadere uitwerking van het concept-wetsvoorstel.

Doelgroepen die door de regeling worden geraakt
Burgers en bedrijven. Het wetsvoorstel heeft geen betrekking op journalisten, omdat het verbod om strafrechtelijke gegevens te verwerken nu reeds niet van toepassing is op journalistieke publicaties.

Verwachte effecten van de regeling
Met deze nieuwe vorm van burgerparticipatie bij de opsporing wordt optimaal gebruikgemaakt van de burger als informatiebron en als ondersteuner in opsporingsonderzoeken. Gevolg voor de maatschappij als geheel is dat meer daders kunnen worden gepakt. Nu is het particulieren en ondernemers wettelijk nog niet toegestaan om camerabeelden van verdachten te publiceren. Het publiceren van beelden wordt optioneel en moet aan voorwaarden voldoen. Burgers en bedrijven krijgen zo de kans bij te dragen aan de opsporing en verantwoordelijkheid te nemen voor een veilige samenleving.

Concept regeling | Te wijzigen regeling | Toelichting

Rechtbank Midden-Nederland 22 april 2015, IT 1756, ECLI:NL:RBMNE:2015:2716 (Curator tegen Gedaagden)
Merkenrecht. Handelsnaamrecht. Auteursrecht. A12.it Software is failliet verklaard. Kort voor datum faillissement zijn klanten en domeinnamen A12 overgedragen aan gedaagden. De curator acht de overdracht paulianeus dan wel onrechtmatig. De curator vordert als merkhouder staking van het gebruik van het merkteken FLORE door gedaagden. Gedaagden voeren aan dat het merkendepot te kwader trouw is verricht, omdat er sprake is (voor-)voorgebruik. De deponering en uitoefening van het merkenrecht door de curator is niet onrechtmatig of misbruik van recht, ondanks dat het merk sinds 2011 niet meer wordt gebruikt. De termijn van vijf jaar uit 2.26 lid 2 sub a BVIE is nog niet verstreken. In het onderhavige geval wordt de naam slechts ter aanduiding van haar product, een applicatie, gebruikt en niet ter aanduiding van haar onderneming. De software-pakketten hebben niet dezelfde broncode en verschillen in functionaliteit. De software is in eigen tijd ontwikkeld, het beroep op werkgeversauteursrecht wordt verworpen. Aan de voorwaarden van artikel 8 Aw, openbaarmaken zonder naam maker, wordt voldaan, tenzij daar een uitdrukkelijke afspraak over bestaat; de bewijslast ligt bij gedaagden.

4.5.
[gedaagden] heeft aangevoerd dat het merkendepot gelet op het voorgebruik door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te kwader trouw is in de zin van artikel 2.4 sub f onder 1 BVIE, zodat [bedrijf 1] geen rechten op het merk [naam 2] heeft verkregen. Dit verweer gaat niet op. Niet (langer) in geschil is dat [bedrijf 1] het merk [naam 2] sinds 2008 gebruikt ter onderscheiding van haar producten en diensten. [bedrijf 1] moet ten opzichte van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], die het teken [naam 2] naar eigen zeggen sinds 2010 gebruiken voor hun applicatie, dan ook worden aangemerkt als eerste gebruiker (de zogenaamde voor-voorgebruiker) van het merk. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen zich daarom niet beroepen op aanwezigheid van kwade trouw bij [bedrijf 1] c.q. de curator (vgl. BenGH 25 juni 2004, IER 2004, p. 342 (Winner Taco/El Taco)). Dit zou anders kunnen zijn als het voorgebruik door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] omvangrijker en bekender is dan het voor-voorgebruik door [bedrijf 1] (vgl. HvJ EG 11 juni 2009, IER 2010,11 (Lindt & Sprüngli/Hauswirth)). Dat dit het geval is, is echter gesteld noch gebleken. [bedrijf 1] is derhalve rechthebbende op het merk [naam 2].

4.6.
Het verweer van [gedaagden] dat de deponering en uitoefening van het merkenrecht door de curator onrechtmatig is althans misbruik van recht, slaagt evenmin. Het enkele feit dat het merk sinds april 2011 niet meer door [bedrijf 1] wordt gebruikt, is daartoe onvoldoende.
Voor de situatie dat een merk niet wordt gebruikt is artikel 2.26 lid 2 sub a BVIE geschreven. De daarin opgenomen termijn van vijf jaar is nog niet verstreken.
4.7.
[gedaagden] heeft niet betwist dat de door [gedaagde sub 2] gebruikte tekens identiek zijn aan, althans op verwarring wekkende wijze overeenstemmen met het merk [naam 2] van [bedrijf 1] in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a en b BVIE. [gedaagden] heeft voorts niet weersproken dat sprake is van gebruik als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. Volgens [gedaagden] hebben zowel [bedrijf 1] als Grits echter met dit gebruik ingestemd, zodat van merkinbreuk geen sprake is.

4.8.
Of Grits aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toestemming heeft gegeven om het merk [naam 2] te gebruiken, is niet relevant.

Handelsnaamrecht
4.11.
Vaststaat dat de applicatie van [bedrijf 1] sinds 2008 op de website [domeinnaam 1] werd verhandeld onder de naam “[naam 2]”. Volgens de curator werd [bedrijf 1] door haar klanten met die naam aangeduid. De curator meent dat [naam 2] daarom als handelsnaam van [bedrijf 1] moet worden aangemerkt. De rechtbank volgt de curator hierin niet. Een handelsnaam is, gelet op artikel 1 Hnw, de naam waaronder men feitelijk handelt, de naam die naar buiten toe wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming. Het gaat dus om de naam die de onderneming zelf gebruikt. In het onderhavige geval gebruikte [bedrijf 1] de naam “[naam 2]” slechts ter aanduiding van haar producten en niet ter aanduiding van haar onderneming. Er is derhalve geen sprake van een handelsnaam, maar van een merk. Dat [bedrijf 1] door haar klanten (mogelijk) werd aangeduid als [naam 2] doet daaraan niet af. De vordering onder 3.1 II zal dan ook worden afgewezen.

Auteursrecht
4.14.
[gedaagden] heeft aangevoerd dat de [naam 2]-software die [bedrijf 1] – tot 2008 onder de naam [naam 1] – aanbood (hierna: de [naam 1]-software), niet hetzelfde is als de [naam 2]-software waarvoor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] sublicenties verkochten (hierna: de [naam 2]-software). De software-pakketten hebben niet dezelfde broncode en verschillen in functionaliteit. De [naam 2]-software is door Grits in eigen beheer ontwikkeld. Alle rechten op deze software liggen bij Grits. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben slechts het recht om sublicenties op de [naam 2]-software te verstrekken. De [naam 1]-software daarentegen is ontwikkeld door [gedaagde sub 3]. De broncode stond op de server van [gedaagde sub 3]. Op enig moment is [gedaagde sub 3] gaan samenwerken met [bedrijf 1]. Met de toenmalig eigenaar van [bedrijf 1], de heer [B] (hierna: [B]), had [gedaagde sub 3] afgesproken dat de rechten op de door hem ontwikkelde software niet aan [bedrijf 1] zouden gaan toebehoren. Wel mocht [bedrijf 1] de [naam 1]-software zonder licentiekosten exploiteren door verkoop van sublicenties aan haar klanten. Als tegenprestatie droeg [bedrijf 1] zorg voor correctief en adaptief onderhoud van de software. [bedrijf 1] kreeg in dat verband toegang tot een gedeelte van de broncode. Na het overlijden van [B] is [gedaagde sub 3] bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] geworden. Ter ondersteuning heeft [gedaagde sub 3] [A] erbij gevraagd. [A] heeft toen 40% van de aandelen in [bedrijf 1] gekregen. [A] was van voornoemde afspraak tussen [gedaagde sub 3] en [B] op de hoogte. In een mail van 22 juni 2007 heeft [gedaagde sub 3] aan [A] (nogmaals) bevestigd dat [gedaagde sub 3] rechthebbende was op het door hem ontwikkelde softwarepakket. Bij akte van 10 april 2010 heeft [gedaagde sub 3] de eigendom van de [naam 1]-software inclusief auteursrechten overgedragen aan Grits voor een koopsom van € 120.000,00. Daarmee is Grits rechtsgeldig eigenaar geworden van alle rechten verbonden aan de [naam 1]-software. Grits heeft vervolgens om niet een licentie op de exploitatie van de [naam 1]-software verstrekt aan de [bedrijf 1] groep, in ruil voor adaptief en correctief onderhoud door medewerkers van [bedrijf 1]. De aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] versterkte licentie op de [naam 2]-software staat daar los van. [gedaagde sub 3] heeft de [naam 1]-software verkocht omdat [bedrijf 1] vanwege een belastingschuld in zwaar financieel weer verkeerde. [gedaagde sub 3] hoopte met de verkoopopbrengst de belastingschuld te kunnen aflossen (bij wijze van geldlening of agio). Aangezien Grits de koopsom niet betaalde, is dat niet gebeurd. Aldus nog steeds [gedaagden]

4.17.
Wil sprake zijn van het in artikel 7 Aw geregelde werkgeversauteursrecht, dan zal vast moeten komen te staan dat tussen [gedaagde sub 3] en [bedrijf 1] een dienstverband heeft bestaan. Dat dit het geval is, heeft [gedaagden] niet bestreden. Zij heeft evenwel gesteld dat het dienstverband van [gedaagde sub 3] niet gericht was op het ontwikkelen van (de [naam 1]-)software. [gedaagde sub 3] had de [naam 1]-software al vóór zijn dienstverband met [bedrijf 1] ontworpen en ontwikkeld (...) Het beroep op artikel 7 Aw wordt daarom verworpen.

4.18.
Artikel 8 Aw is van toepassing indien de door [gedaagde sub 3] ontworpen software als eerste door [bedrijf 1] openbaar is gemaakt als van haar afkomstig, zonder vermelding van [gedaagde sub 3] als maker. Onder het openbaar maken van software valt onder meer het op de markt brengen ervan. Criterium is of de programmatuur beschikbaar wordt voor het publiek. Ook de openbaarmaking van een verveelvoudiging (bijvoorbeeld het vermarkten van een kopie) wordt onder het openbaarmakingsbegrip geschaard. [gedaagden] heeft niet bestreden dat [bedrijf 1] de door [gedaagde sub 3] ontworpen software als eerste op de markt heeft gebracht zonder vermelding van [gedaagde sub 3] als maker. Aan het vereiste van artikel 8 Aw is derhalve voldaan. (...)

4.22.
Slagen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in bovenbedoeld bewijs, dan staat vast dat niet [bedrijf 1] maar [gedaagde sub 3] maker van de [naam 1]-software is en derhalve auteursrechthebbende. In dat geval ligt de vordering gebaseerd op het auteursrecht voor afwijzing gereed. Wordt het bovenbedoelde bewijs niet geleverd, dan wordt [bedrijf 1] als maker en auteursrechthebbende op de [naam 1]-software aangemerkt. Vervolgens zal dan moeten worden beoordeeld of de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geexploiteerde [naam 2]-software dezelfde is als de software van [bedrijf 1]. De rechtbank acht het voorshands nodig om, indien deze vraag voorligt, daaromtrent een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.