Telecomrecht  

Rechtbank 's-Gravenhage 7 januari 2013, LJN BZ1593 (Worldmax Licenses B.V., Worldmax Operations B.V. en Worldmax Holding N.V. tegen de Staat der Nederlanden)

Frequentievergunning. Breedband diensten.

Eiseressen houden zich bezig met het aanbieden van draadloze breedbanddiensten op basis van de zogenoemde Wimax-standaard. De Staat heeft aan het onafhankelijk onderzoeksbureau TNO opdracht verleend om een rekenmodel te ontwikkelen waarmee de effecten van de uitrol van de Broadband Wireless Access (BWA-)netwerken kunnen worden vastgesteld. Het TNO heeft geconcludeerd dat de impact van de uitrol van BWA leidt tot substantieel productieverlies van Satelliet Grondstation Burum. De Minister heeft medegedeeld dat de verdere uitrol van hun netwerk buiten de Randstad niet meer (volledig) mogelijk zou zijn en dat de vergunning in zoverre zou worden beperkt. De vraag is of het voornemen van gedaagde om de vergunning van eiseressen te wijzigen onmiskenbaar onrechtmatig is.

Eiseressen voeren aan dat artikel 3.7 Tw geen grondslag biedt voor de voorgenomen wijziging van de vergunning. Gedaagde heeft onweersproken aangevoerd dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze bevoegdheid in het leven is geroepen opdat de bevoegde autoriteiten "kunnen blijven beschikken over de mogelijkheid om telecommunicatie af te kunnen tappen in het kader van (...) bescherming van de staatsveiligheid". Eiseressen hebben een en ander niet met kracht van argumenten kunnen weerleggen. Daarnaast hebben eiseressen gesteld dat bij hen gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt. De vraag rijst dan of men zich aan de zijde van gedaagde bij het vestigen van SGS Burum het bestaan realiseerde van de verleende vergunning.

Eiseressen hebben niet voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagde in deze zaak in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of met bepalingen van het Europese recht, kan worden geconcludeerd dat het voornemen van gedaagde om de vergunning van eiseressen te wijzigen niet onmiskenbaar onrechtmatig is. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.

3.4. Het meest verstrekkende bezwaar van eiseressen is dat artikel 3.7 Tw geen grondslag zou bieden voor de voorgenomen wijziging van de vergunning van eiseressen. Op dit punt heeft gedaagde onweersproken aangevoerd dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze bevoegdheid in het leven is geroepen opdat de bevoegde autoriteiten "kunnen blijven beschikken over de mogelijkheid om telecommunicatie af te kunnen tappen in het kader van (...) bescherming van de staatsveiligheid". Eiseressen hebben gesteld ook niet te ontkennen dat televisiesignalen in voorkomende gevallen eventueel riskant kunnen zijn voor de uitoefening van defensie- en veiligheidstaken en relevant kunnen zijn voor het waarborgen van de staatsveiligheid. Zij menen evenwel dat voormelde veiligheidssignalen ook op andere wijze verkregen kunnen worden, bijvoorbeeld in samenwerking met NAVO-bondgenoten en dat het opvangen van de betreffende signalen ook in een ander gedeelte van Nederland kan plaatsvinden. Gedaagde heeft wat dat betreft aangevoerd dat MIVD-bevoegdheden bij de grens ophouden en dat slechts op basis van reciprociteit goede informatie-wisseling met de NAVO-partners mogelijk is. Daarnaast heeft gedaagde betoogd dat er, mede gezien ruimtelijke ordeningsvraagstukken, geen betere locatie in Nederland te vinden is dan Burum. Eiseressen hebben een en ander niet met kracht van argumenten kunnen weerleggen.

3.5. Eiseressen hebben voorts gesteld dat bij hen gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt omdat de Minister verschillende keren uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de overdracht van de vergunning. De vraag rijst dan of men zich aan de zijde van gedaagde bij het vestigen van SGS Burum het bestaan realiseerde van de verleende vergunning. Ter zitting heeft gedaagde desgevraagd op dit punt onweersproken verklaard dat Burum is gekozen om zo min mogelijk storing te veroorzaken en dat het probleem pas later actueel werd gelet op de ontwikkelingen van apparatuur in 2008. Daarbij heeft gedaagde toegelicht dat het storingsprobleem specifiek is voor de onderhavige zaak omdat eiseressen bij een landelijke uitrol gebruik maken van basisstations op grote hoogte. Daarnaast heeft gedaagde erop gewezen dat voormeld TNO-rapport noopt tot het nemen van een wijziging van de vergunning van eiseressen. Een en ander leidt tot de conclusie dat artikel 3.7 lid 2 j° lid 3 Tw een basis biedt voor wijziging van de vergunning. Ook is voorshands niet gebleken dat bij eiseressen gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt. Omdat eiseressen voorts niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat gedaagde in deze zaak in strijd heeft gehandeld met de overige door hen genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur of met bepalingen van het Europese recht, kan worden geconcludeerd dat het voornemen van gedaagde om de vergunning van eiseressen te wijzigen niet onmiskenbaar onrechtmatig is. Hierbij is van belang dat gedaagde de bereidheid heeft uitgesproken om het uit de eventuele vergunningswijziging voortvloeiende onevenredige nadeel volgens maatstaven van nadeelcompensatie te compenseren.

OPTA 20 december 2012, zaaknr. 12.0099.37 (Goede Doelen Loterijen opnieuw beboet voor onterecht bellen duizenden consumenten)

Uit 't persbericht: (...) OPTA heeft de Goede Doelen Loterijen (...) beboet voor het overtreden van de telemarketingregels. (...) In totaal zijn bijna 140.000 consumenten ongevraagd benaderd door de Goede Doelen Loterijen ondanks dat zij ingeschreven stonden bij het Bel-me-niet Register. Daarnaast is tijdens bijna 550.000 telefoontjes niet actief aan consumenten gevraagd of zij nogmaals gebeld wilden worden (‘recht van verzet’) noch inschrijving in het register aangeboden. OPTA heeft de overtredingen beboet met in totaal 845.000 euro. (...)

Klachten bij ConsuWijzer
(...) OPTA is het onderzoek naar de Goede Doelen Loterijen gestart nadat consumenten bij ConsuWijzer klaagden dat zij gebeld werden ondanks inschrijving bij het Bel-me-niet Register. De Goede Doelen Loterijen gebruikten telefoonnummers die consumenten opgaven bij het meedoen aan een online prijsvraag, spelletje, enquête, (...) onder het mom van ‘marktonderzoek’ of (...) nadat zij akkoord gaven voor algemene voorwaarden. Voor consumenten was het niet duidelijk dat zij gebeld zouden worden, daarom mogen op deze wijze verkregen telefoonnummers niet worden gebruikt. (...)

Publicatieverbod afgewezen
De Goede Doelen Loterijen hebben bezwaar gemaakt bij OPTA tegen de boetes. De rechter heeft het verzoek van de Goede Doelen Loterijen om publicatie van dit besluit te verbieden, afgewezen. OPTA heeft een deel van de Goede Doelen Loterijen (...) in 2011 ook al beboet voor soortgelijke overtredingen met in totaal 262.500 euro.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT (Strenge interpretatie OPTA bel-me-niet-regels in boetebesluit Postcodeloterij et al)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 19 december 2012, zaak C-594/12 (Seitlinger c.s.)

Zie eerder IT 1022. Bescherming persoonsgegevens. Telecommunicatie. Handvest grondrechten.

Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG.

In de Oostenrijkse telecommunicatiewet is bepaald dat de exploitant van een netwerk verplicht is bepaalde gegevens te bewaren. In april 2012 is een wijzigingswet in werking getreden waarbij die verplichtingen zijn uitgebreid. Het bestuur van het Land Kärnten gaat in beroep bij het grondwettelijk Hof (de verwijzende rechter in deze zaak) om de nieuwe bepalingen nietig te laten verklaren. Hetzelfde doen vele burgers (er ligt een beroep namens 11 130 verzoekers) die stellen rechtstreeks in hun rechten te worden geschaad door de nieuwe bepalingen. Zij stellen dat met name artikel 8 Handvest geschonden wordt door bewaring van gegevens zonder verdenking of aanleiding. De verwijzingsbeschikking is voor het overgrote deel gewijd aan RL 2006/24 (blz 5 t/m 13) en aan de Telecomwet (blz 13- 18), gevolgd door een pagina (de rest van blz 18) over het grondrecht gegevensbescherming. Pas vanaf blz 19 wordt dieper op de zaak ingegaan. De vraag die hier speelt is met name de geldigheid van RL 2006/24 of dat die RL strijd oplevert met artikelen 7, 8 11 en 20 van het Handvest.

De verwijzende Oostenrijkse rechter stelt het HvJ EU de volgende vragen:

1. Geldigheid van handelingen van instellingen van de Unie: Zijn de artikelen 3 tot en met 9 van [de dataretentierichtlijn 2006/24/EG], verenigbaar met de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?

2. Uitlegging van de verdragen:

2.1 Moeten, gelet op de toelichting op artikel 8 van het Handvest, die overeenkomstig artikel 52, lid 7, daarvan is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van dit Handvest en door het Verfassungsgerichtshof naar behoren acht moet worden genomen, richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en  betreffende het vrije verkeer van die gegevens, en verordening (EG) nr. 45/2001 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van inmengingen, worden beschouwd als gelijkwaardig aan de voorwaarden van artikel 8, lid 2, en artikel 52, lid 1, van het Handvest?

2.2. Hoe verhoudt het in artikel 52, lid 3, laatste zin, van het Handvest genoemde „recht van de Unie” zich tot de richtlijnen op het gebied van het recht inzake gegevensbescherming?

2.3. Moet, gelet op het feit dat richtlijn 95/46/EG en verordening (EG) nr. 45/2001 voorwaarden en beperkingen bevatten voor de uitoefening van het in het Handvest neergelegde fundamentele recht op gegevensbescherming, bij de uitlegging van artikel 8 van het Handvest rekening worden gehouden met wijzigingen tengevolge van afgeleid recht van latere datum?

2.4. Heeft, gelet op artikel 52, lid 4, van het Handvest, het in artikel 53 van het Handvest neergelegde beginsel van handhaving van hogere beschermingsniveaus tot gevolg dat de in het Handvest neergelegde grenzen van de toelaatbare beperkingen door afgeleid recht nauwer moeten worden afgebakend?

2.5. Kunnen, gelet op artikel 52, lid 3, van het Handvest, de vijfde alinea van de preambule en de toelichting op artikel 7 van het Handvest, volgens welke de in artikel 7 gewaarborgde rechten corresponderen met de rechten die in artikel 8 EVRM zijn gewaarborgd, aan de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 8 EVRM criteria worden ontleend voor de uitlegging van artikel 8 van het Handvest, die de uitlegging van laatstgenoemd artikel beïnvloeden?

Brief van de Minister van Economische Zaken, Kamerstukken II 2012/13, 21 501-33, nr. 402

Het voorzitterschap heeft een voortgangsrapportage gepresenteerd over de verordening elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten en de gewijzigde richtlijn over het hergebruik van overheidsinformatie. Bijgaand een verslag van de Telecomraad van 20 december 2012.

Elektronische identificatie en vertrouwensdiensten
De Europese Commissie heeft haar voorstel voor een verordening over elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische acties in de interne markt gepubliceerd. Er is momenteel geen alomvattend EU-rechtskader voor elektronische identificatie en authenticatie en vertrouwensdiensten. De Europese Commissie gaf dan ook aan met het voorliggende voorstel te streven naar één juridisch bindend kader. Het voorstel beoogt de elektronische interacties tussen bedrijven, burgers en overheidsorganen te vergemakkelijken door veilige en effectieve online diensten, e-business en elektronische dienstverlening in de Europese Unie.

Europa 2020 Strategie
De tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda, die de Europese Commissie gepresenteerd heeft, bevat voorstellen om de digitale economie beter te stimuleren en de digitale interne markt te versterken. De tussentijdse evaluatie is toegespitst op de volgende gebieden: 1) een digitale eengemaakte markt, 2) snellere structurele hervormingen van overheidsdiensten 3) breedband 4) betrouwbaarheid en beveiliging 5) cloud computing 6) ondernemerschap, banen en ICT vaardigheden 7) onderzoek en innovatie.

Elektronische identificatie en vertrouwensdiensten

De Europese Commissie heeft op 4 juni 2012 haar voorstel voor een verordening over elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische acties in de interne markt gepubliceerd. Er is momenteel geen alomvattend EU-rechtskader voor elektronische identificatie en authenticatie en vertrouwensdiensten. De Europese Commissie gaf dan ook aan met het voorliggende voorstel te streven naar één juridisch bindend kader. Het voorstel beoogt de elektronische interacties tussen bedrijven, burgers en overheidsorganen te vergemakkelijken door veilige en effectieve online diensten, e-business en elektronische dienstverlening in de Europese Unie. Het voorstel zal moeten bijdragen aan de voltooiing van de digitale interne markt en maakt ook deel uit van de Single Market Act II. De Europese Raad, die 13 en 14 december 2012 plaatsvond heeft ook opgeroepen om snelle voortgang met dit voorstel te maken.

Het voorzitterschap heeft tijdens de Raad een voortgangsrapportage over dit voorstel gepresenteerd waarin een weergave wordt gegeven over de discussies die in raadskader zijn gevoerd. Aan de hand van dit voortgangsverslag heeft een oriënterend debat plaatsgevonden.

Nederland heeft tijdens de Raad aangegeven dat de verordening elektronische identificatie en vertrouwensdiensten een belangrijke mijlpaal is om op termijn op een veilige manier elektronische transacties in Europa te doen. Nederland heeft het voortgangsrapport onderschreven en aangegeven dat de onderhandelingen zich de komende tijd zullen moeten richten op betrouwbaarheidsniveaus, aansprakelijkheid van de staat en toezicht. Ook andere lidstaten kunnen het voorstel van de Commissie steunen en hebben op het belang van het voorstel voor het voltooien van de digitale interne markt gewezen. Wel hebben zij gesteld dat diverse zaken in de verordening nader moeten worden uitgewerkt, en niet aan gedelegeerde handelingen en uitvoeringshandelingen moeten worden overgelaten.

Ook is gedurende de Raad gesproken over het voorgestelde systeem van wederzijdse erkenning van e-identificatie. In het voorliggende voorstel wordt aangegeven dat e-identificatie uitsluitend gebaseerd is op de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor e-identificatiesystemen op nationaal niveau, wederzijds vertrouwen en samenwerking tussen de lidstaten. Er worden in het voorstel van de Commissie geen minimumeisen aan het beveilingsniveau van e-identificatie middelen gesteld. Veel lidstaten maken zich dan ook zorgen over het mechanisme van wederzijdse erkenning. De vraag die tijdens de Raad dan ook ter discussie stond was of een geharmoniseerd minimumbeveiligingsniveau voor e-identificatie de bezwaren zou kunnen wegnemen en zal bijdragen tot een toereikende beveiliging van grensoverschrijdende transacties in de EU.

Nederland heeft daarbij aangegeven dat zij de verplichting tot wederzijdse erkenning wil koppelen aan wederkerigheid; de toegang tot diensten kan alleen met e-identificatie middelen die tenminste hetzelfde beveilingsniveau hebben als de nationale e-identificatie middelen voor deze diensten.

E-identificatiemiddelen zullen daarom moeten worden ingedeeld naar beveiligingsniveau, waarbij vooraf moet worden aangetoond dat ze voldoen aan de vereisten van het beveilingsniveau dat zij nastreven. Dit zal meer zekerheid bieden aan openbare diensten die verplicht worden e-identificatieschema’s te accepteren van andere lidstaten. Enkele lidstaten sloten zich bij Nederland aan. Andere lidstaten zijn meer voorstander van geharmoniseerde verplichte minimum veiligheidsstandaarden voor e-identificatiemiddelen, waarbij ze echter verschillende interpretaties hanteren van dit begrip.

Onder Iers voorzitterschap zal de Raad verder werken aan de Raadspositie ten aanzien van het voorstel. Het Europees Parlement zal naar verwachting rond de zomer in 2013 zijn positie bepalen.

Trans-Europese telecommunicatienetwerken
Het voorzitterschap heeft een voortgangsrapport gepresenteerd over het voorstel Richtsnoeren trans-Europese telecommunicatienetwerken. De Raad heeft kennis van het voortgangsrapport genomen.

De richtsnoeren trans-Europese telecommunicatienetwerken betreffen de doelstellingen en prioriteiten voor breedbandnetwerken en digitale diensten infrastructuur en behelzen projecten van gemeenschappelijk belang op dit gebied. Hoewel aanzienlijke voortgang is gemaakt met het voorstel moet volgens het voorzitterschap op een aantal gebieden nog verder worden gewerkt om de tekst nog consistenter te maken; bijvoorbeeld met betrekking tot de doelstellingen inzake breedband en de desbetreffende prioriteiten. Het Iers voorzitterschap zal de onderhandelingen voortzetten. Indien voortgang wordt gemaakt, zou de Raad tijdig zijn definitief standpunt moeten kunnen bepalen en kan er in maart 2013 een start worden gemaakt met de trilogen met het Europees Parlement.

Hergebruik van overheidsinformatie
Het voorzitterschap presenteerde het voortgangsverslag over de voorgestelde wijziging van de Richtlijn over het hergebruik van overheidsinformatie en gaf een terugkoppeling van de eerste triloog die met het Europees Parlement op 17 december 2012 heeft plaatsgevonden. Het voorzitterschap gaf aan dat deze triloog in goede sfeer is verlopen. Deze trilogen zullen de komende tijd voortgezet worden onder Iers voorzitterschap. De Raad heeft kennis van het voortgangsrapport genomen.

Het wijzigingsvoorstel van de Europese Commissie bevat nieuwe en gewijzigde elementen, te weten uitbreiding van het toepassingsgebied van de richtlijn naar musea, bibliotheken en archieven, de verplichting tot het toestaan van hergebruik van openbare overheidsinformatie en de regels voor de vergoedingen voor het hergebruik van overheidsinformatie. Het doel van het voorstel is om overheidsinformatie en data beschikbaar te maken voor nieuwe producten en diensten gemaakt voor en door burgers en bedrijven. Te denken valt daarbij onder meer aan navigatiesystemen voor in de auto, weersverwachtingen e.d.

Europa 2020 Strategie
De Raad heeft in het kader van de Europa 2020 Strategie van gedachten gewisseld over de tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda en de vervolgstappen. Het debat had ook betrekking op de Jaarlijkse Groeianalyse 2013 die het startpunt vormt voor het Europees Semester 2013, waarin intensieve economische beleidscoördinatie in de EU plaatsvindt. Het debat was ook een eerste stap voor de Europese Raad in oktober 2013 die in het teken zal staan van innovatie en digitaal beleid.

De tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda, die de Europese Commissie op 18 december 2012 gepresenteerd heeft, bevat voorstellen om de digitale economie beter te stimuleren en de digitale interne markt te versterken. De tussentijdse evaluatie is toegespitst op de volgende gebieden: 1) een digitale eengemaakte markt, 2) snellere structurele hervormingen van overheidsdiensten 3) breedband 4) betrouwbaarheid en beveiliging 5) cloud computing 6) ondernemerschap, banen en ICT vaardigheden 7) onderzoek en innovatie.

Door maatregelen te nemen op deze gebieden zal het groeipotentieel van ict ten volle worden benut door markttekortkomingen aan te pakken, de fragmentering van de digitale interne markt tegen te gaan en in het algemeen de voorwaarden voor het creëren van groei en banen in Europa te stimuleren.

Nederland onderschreef de tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda en wees in dit kader ook op het belang van de modernisering van het auteursrecht. Zij werd hierin door de Europese Commissie en enkele lidstaten gesteund. Tevens heeft Nederland erop gewezen dat er meer moet gebeuren om het aantal online aankopen over de grens te vergroten. Barrières die daarbij moeten worden geslecht zijn onder meer een gebrek aan vertrouwen en verschillen in de verplichte consumenteninformatie. Publiek-private samenwerking kan daarnaast bedrijven stimuleren hun producten online en over de grens te verkopen. Tevens heeft Nederland aangegeven zich goed te kunnen vinden in de prioriteiten die de Commissie aanwijst in de Groeianalyse 2013 wat betreft digitalisering. ICT is voor Nederland daarnaast een essentiële aanjager voor toekomstige duurzame economische groei. De Europese Commissie pleit in de Groeianalyse 2013 voor digitalisering van de publieke administratie gericht op gebruiksvriendelijke dienstverlening. Nederland zet hierop in door alle bedrijven en burgers het recht op elektronisch zaken doen te geven vanaf 2017.

Ook andere lidstaten onderschreven het belang van de versterking van de digitale interne markt en onderschreven de vervolgstappen die naar aanleiding van de tussentijdse evaluatie van de Digitale Agenda gezet moeten worden. Daarbij wezen enkele lidstaten op het belang van de aanleg van snel breedband en hechten daarbij belang aan het financieringsinstrument Connecting European Facility (CEF). Enkele lidstaten benadrukten verder de stimulering van ICT vaardigheden; ook bij ouderen. Ook waren er lidstaten die in het kader van de digitale markt het belang van de bescherming van persoonsgegevens benadrukten.

Diversen

ENISA

Het Cypriotische voorzitterschap was erop gericht om een akkoord te bereiken met het Europees Parlement over de voorgestelde verordening inzake het Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging (ENISA). Dit is echter niet gelukt. De trilogen met het Europees Parlement zullen onder Iers voorzitterschap worden voortgezet. Onderwerpen waarover overeenstemming wordt gezocht met het Europees Parlement betreffen onder andere de mandaattermijn voor het agentschap, de benoeming van de directeur al dan niet met goedkeuring van het Europees Parlement en de instelling van een zogeheten executive board als aanvullende managementlaag.

Toegang van de websites van overheidsinstanties

De Commissie presenteerde aan de Raad het voorstel over de Richtlijn inzake de toegankelijkheid van de websites van overheidsinstanties die 3 december 2012 verschenen is. De Raad heeft deze presentatie aangehoord.

Het doel van de richtlijn is onder meer de harmonisatie van de webtoegankelijkheid van overheidsinstanties zodat een ruime markt voor webontwikkelaars kan worden gecreëerd. Het voorstel voldoet aan de beginselen en technieken die moeten worden toegepast bij het bouwen van websites om de inhoud daarvan voor alle gebruikers toegankelijk te maken, met name voor personen met een handicap.

Het BNC-fiche over dit voorstel zal u op korte termijn worden toegezonden.

WCIT

Het voorzitterschap gaf een terugkoppeling van de World Conference on Telecommunications (WCIT) die van 3-14 december 2012 in Dubai plaatsvond. Een verslag over deze conferentie is op 9 januari 2013 naar u toegezonden.

Werkprogramma Iers voorzitterschap
De Ierse delegatie heeft haar werkprogramma voor het aankomende Ierse voorzitterschap (januari-juni 2013) gepresenteerd. Het Ierse voorzitterschap zal zich richten op het voorstel over de verordening over de richtsnoeren van Trans-Europese netwerken en de verordening elektronische identificatie en vertrouwensdiensten. Ook wil zij voortgang maken met het voorstel voor een richtlijn over de toegang van de websites van overheidsinstanties. Ook zal zij een begin maken met de behandeling van de nog te verschijnen Mededeling over Cybersecurity samen met het nog te verschijnen wetgevend voorstel over informatieveiligheid. Tevens zal het aankomende Ierse voorzitterschap aandacht besteden aan het nog te verschijnen wetgevend voorstel over de kostenreductie van het gebruik van breedband.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 3 december 2012, zaak C-556/12 (TDC A/S tegen Teleklagenævnet)

Prejudiciële vragen gesteld door Østre Landsret (Denmarken).

Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Pb L 108, blz.108), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, richtlijn 2002/19, en richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Toegangsrichtlijn) (Pb L 337, blz. 37).

Deze zaak gaat over de verplichting van toegang die TDC is opgelegd omdat zij een aanmerkelijke machtspositie heeft op het gebied van telecommunicatie-netwerken (vezelnetwerk), met name na de overname van het vezelnetwerk van DONG Energy in 2009. ‘Telestyrelse’, de ‘nationale instantie voor het bedrijfsleven’ legt dit op naar aanleiding van klachten ingediend bij de beroepsinstantie inzake telecommunicatie en het Secretariaat van de commissie van gebruikers van telecommunicatiediensten (verweerders in deze procedure) over problemen bij het verlenen van toegang tot en gebruik van specifieke netwerkfaciliteiten. Het gaat verzoekster met name om de omvang, de rechtsgrondslag en de evenredigheid van de verplichting omdat een concurrerende telecomexploitant heeft geëist dat verzoekster aftakkingen op haar vezelnetwerkinfrastructuur aanlegt van 30 meter lang. Telestyrelse heeft geëist dat verzoekster op alle redelijke verzoeken om breedbandtoegang via glasvezel ingaat, en ook zo nodig kleine, noodzakelijke netwerkaanpassingen en aftakkingen aanlegt. Verzoekster is deze zaak begonnen met name vanwege de laatste eis, omdat daar veel geld mee gemoeid is. Zij is van mening dat zij op grond van Europese regelgeving niet aan die eisen gehouden kan worden ook al vanwege onevenredigheid, en meent dat het omstreden besluit op onjuiste rechtsgrondslag is genomen. Ook bestaat onduidelijkheid over de betekenis van ‘toegang’in artikel 2 van de toegangsrichtlijn.

De verwijzende rechter legt de volgende vragen voor aan het HvJEU:

1) Omvat de definitie van „toegang” in artikel 2, sub a, van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn) (Pb L 108, blz. 7) toegang in de vorm van de aanleg van aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het eindsegment bij de eindgebruiker? Moet de vraag anders worden beantwoord wanneer de maximumlengte van dergelijke aftakkingen 30 meter is?

2) Valt de aanleg van aftakkingen over een afstand tot 30 meter tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het eindsegment bij de eindgebruiker onder het begrip „toegang tot en gebruik van bepaalde netwerkonderdelen en bijbehorende faciliteiten” van artikel 12 juncto de artikelen 2 en 8 van de toegangsrichtlijn?

3) Is het relevant voor het antwoord op de eerste en de tweede vraag, wanneer de toegangsverplichting de vorm aanneemt van een vereiste bijvoorbeeld tot aanleg van aftakkingen tussen het verdeelpunt in een toegangsnetwerk en het eindsegment bij de eindgebruiker, dat de eigenaar van een elektronisch-communicatienetwerk investeringen moet doen die de aankoopkosten van het elektronischcommunicatienetwerk waartoe toegang moet worden gegeven, aanzienlijk overschrijden?

4) Is het relevant voor het antwoord op de derde vraag dat tot dekking van de kosten van de eigenaar voor de aanleg van de aftakkingen een verplichting tot prijscontrole wordt opgelegd?

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 11 januari 2013, zaak C-475/12 (UPC tegen DTH)

Prejudiciële vragen gesteld door de Fővárosi Törvényszék (Hongarije).
 
De in Luxemburg geregistreerde verzoekster van dienstenpakketten met radio- en televisieprogrammadiensten, wordt gelast documenten te overleggen over een abonnee naar aanleidng van een procedure van markttoezicht in Hongarije. De rechter heeft geen zekerheid over de materiële en/of territoriale bevoegdheid van de betreffende autoriteit.

Kaderrichtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad. Zes prejudiciële vragen:

1. Kan artikel 2, sub c, van de kaderrichtlijn, te weten richtlijn 2002/21/EG2 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, aldus worden uitgelegd dat de dienst in het kader waarvan de aanbieder ervan onder bezwarende titel voorwaardelijk toegang verleent tot een via satelliet overgebracht programmapakket dat radio- en televisieprogrammadiensten omvat, moet worden aangemerkt als een elektronische-communicatiedienst?

2. Kan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat het beginsel van het vrij verrichten van diensten tussen de lidstaten op de in de eerste vraag beschreven dienst toepassing vindt wanneer het gaat om een dienst die vanuit Luxemburg op het grondgebied van Hongarije wordt verricht?

3. Kan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat in het geval van een in de eerste vraag beschreven dienst, het land van bestemming, waarop de dienst is gericht, het recht heeft om de verlening van dergelijke diensten te beperken door te bepalen dat de [aanbieder van de] dienst verplicht is zich te registreren in de lidstaat en er een filiaal of een zelfstandige juridische entiteit op te richten, en door de aanbieding van dergelijke diensten slechts toe te staan na de oprichting van een filiaal of een zelfstandige juridische entiteit?

4. Kan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat de administratieve procedures betreffende de in de eerste vraag beschreven diensten, ongeacht de lidstaat waarin de dienstverlenende onderneming werkzaam is of is geregistreerd, zijn onderworpen aan het bestuurlijke gezag van de lidstaat die, gelet op de plaats waar de dienst wordt verricht, bevoegd is?

5. Kan artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 (kaderrichtlijn) aldus worden uitgelegd dat de in de eerste vraag beschreven dienst moet worden aangemerkt als een elektronische-communicatiedienst, of moet deze dienst worden aangemerkt als een dienst voor voorwaardelijke toegang die wordt verricht door middel van een in artikel 2, sub f, van de kaderrichtlijn gedefinieerd systeem voor voorwaardelijke toegang?

6. Kunnen, gelet op het voorgaande, de relevante bepalingen aldus worden uitgelegd dat de aanbieder van de in de eerste vraag beschreven dienst overeenkomstig het gemeenschapsrecht moet worden aangemerkt als een aanbieder van een elektronische-communicatiedienst?

OPTA, Reactie van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet, opta.nl (zaaknummer: 12.0200.01)

Reactie op conceptwetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet. Het college van de OPTA ziet de meerwaarde van het derde lid van het voorgestelde artikel 13 Grondwet, waarin een regelingsopdracht voor de wetgever is opgenomen waarmee de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim in private verhoudingen, mede met het oog op mogelijke ontwikkeling van nog onbekende communicatiemiddelen en technieken, tot aanhoudende zorg voor de overheid wordt verklaard. Door privatisering, liberalisering en convergentie van communicatiemiddelen is het stellen van wettelijke regels waarin verplichtingen worden opgelegd noodzakelijk om het brief- en telecommunicatiegeheim te waarborgen.

Volgens de memorie van toelichting bij het conceptvoorstel verhoudt de huidige Telecommunicatiewet (hierna:Tw). zich goed tot het voorstel van het nieuwe artikel 13 Grondwet en geeft deze reeds uitvoering aan de regelingsopdracht in het derde lid. Het college heeft in zijn reactie op het conceptwetsvoorstel een aantal risico’s en aandachtspunten willen aangeven met betrekking tot;

4.1 Verkeersgegevens
4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
4.3 Informed consent

4.1 Verkeersgegevens
De verkeersgegevens die niet mede betrekking hebben op de inhoud van de communicatie, vallen volgens de memorie van toelichting buiten de bescherming van het grondwetsartikel.

Het college wijst er in dit verband op dat de technologische ontwikkelingen een strikte scheiding tussen inhoud- en verkeersgegevens problematisch maken. Het college adviseert nadere aandacht te geven aan het afbakeningsprobleem tussen verkeersgegevens en inhoudsgegevens bij uitwerking van het brief- en telecommunicatiegeheim in de (lagere) wet- en regelgeving. (...)

4.2 Feitelijke beschikkingsmacht van de derde over de communicatie
Volgens de memorie van toelichting is de bescherming van het brief- en telecommunicatiegeheim aan de orde zolang de communicatie in de feitelijke beschikkingsmacht van de derde is.

Het college wijst er op dat een aanbieder ook een andere partij kan inschakelen voor het verrichten
van werkzaamheden. De communicatie is dan niet in de feitelijke beschikkingsmacht van de aanbieder en deze kan daardoor zelf geen effectieve bescherming bieden. Naar het oordeel van het college is het aangewezen dat de aanbieder zelf verantwoordelijk blijft voor de dienstverlening en voor de naleving van de wettelijke verplichtingen daarbij. (...)

4.3 Informed consent
In paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel staat dat instemming van de gebruiker over het inzien van communicatie vaak zal geschieden door aanvaarding van de algemene voorwaarden (informed consent) van een bedrijf. Volgens de wetgever kan het in de toekomst nodig zijn dat hij de burger ondersteunt met bepaalde effectieve rechten voor de burger en plichten van de bedrijven. Dit omdat contractuele afspraken niet altijd een goed geïnformeerde beslissing van de gebruiker waarborgen.
(...)

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (zie LJN BQ3528) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (IT 343) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

Vz. RCC 27 november 2012, Dossiernr. 2012/00967 (Snelheid van XS4all)

Het betreft een uiting van xs4all.nl, in de uiting staat: “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. Klager verwachtte door de reclame-uiting dat hij niet altijd, maar toch in overwegende mate zou kunnen internetten met een downloadsnelheid van 8 Mb/s. Deze snelheid werd ook genoemd in de postcodecheck die klager heeft gedaan. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens klager is er sprake van misleiding. Klager verwijst naar afspraken  die providers hebben gemaakt om realistische download snelheden te zullen aanbieden. Volgens XS4All heeft klager gebruik gemaakt van een onbetrouwbare speedtester en de me­ting is slechts een momentopname. Niet in geschil is dat de reclame-uiting downloadsnelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

XS4all had dienen te vermelden dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden voldoet aan de verplichtingen die voor haar als dienstverlener uit het aangeprezen abonnement volgen. De gemiddelde consument kan niet bekend worden verondersteld met de bijzondere invulling die adverteerder geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal dus niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

2)  Niet in geschil is dat de door adverteerder in de reclame-uiting genoemde download snelheid geen gegarandeerde snelheid is, maar de hoogst mogelijke snelheid die het des­betreffende abonnement kan bieden. Klager stelt dat hij op grond van de uiting ervan mocht uitgaan dat hij weliswaar niet altijd, maar toch “in overwegende mate” zou kunnen internetten met een download snelheid van 8 Mb/s. In de praktijk blijkt de snelheid wezenlijk lager. Deze ligt tussen de 3,9 Mb/s (volgens klager) en 5 Mb/s (volgens adverteerder). De voorzitter laat in het middel welke snelheid juist is. Uit de stellingen van adverteerder blijkt immers dat in beide gevallen wordt voldaan aan het “profiel” van de dienst die klager afneemt. Dit profiel ligt volgens adverteerder tussen 1 Mb/s en 8 Mb/s.

(...)De gemiddelde con­su­ment kan niet bekend worden ver­on­dersteld met de bijzondere invulling die adver­teer­der geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal daarom niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter acht deze informatie essentieel. De snelheid van het in­ter­net­ten is immers voor de consument een belangrijke factor bij het te kiezen abonne­ment. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodi­ging tot aankoop, geen duidelijke in­vulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als be­doeld in artikel 8.3 aan­hef en onder c van de Neder­landse Reclame Code (NRC). Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 De beslissing van de voorzitter

Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld, acht de voorzitter de gewraakte reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.