Telecomrecht

IT 603

Geannoteerde agenda Raad VTE

Geannoteerde agenda voor de Raad voor Vervoer, Telecommunicatie en Energie 13 december 2011, Kamerstukken 21 501-33, nr. 351.

De Raad zal naar verwachting een politiek akkoord bereiken over het radiospectrumbeleidsprogramma. Daarnaast bereikt de Raad mogelijk een gemeenschappelijke benadering over het voorstel voor modernisering en versterking van het Europese Agentschap voor Netwerk- en Informatiebeveiliging (ENISA). De Raad zal voorts van gedachten wisselen over roaming, op basis van een voortgangsrapport van het voorzitterschap. Ook zal de Raad conclusies aannemen over netneutraliteit. Tot slot zal de Commissie de Raad informeren over de Digitale Agenda voor Europa. In de bijlage treft u per onderwerp een nadere toelichting.

1. Radiospectrumbeleidsprogramma
2. Europese Agentschap voor Netwerk- en Informatiebeveiliging (ENISA)
3. Roaming
4. Netneutraliteit
5. Digitale agenda voor Europa

Radiospectrumbeleidsprogramma
Politiek akkoord

De Raad zal naar verwachting zonder verdere discussie een politiek akkoord bereiken over het voorstel voor een Radiospectrumbeleidsprogramma (RSPP) voor de periode 2012 – 2015. Het Europees Parlement stemde mei 2011 over dit voorstel.
Het voorstel voor het Radiospectrumbeleidsprogramma bevat beleidslijnen en doelstellingen voor spectrumgebruik voor de periode tot en met 2015. Het programma gaat onder andere in op het beschikbaar stellen van de 800 MHz band (digitaal dividend) voor elektronische communicatie, mededingingsaspecten bij het verlenen van spectrumrechten, het monitoren van spectrumgebruik en principes die gelden bij internationale onderhandelingen tussen de EU en derde landen.
In het politiek akkoord dat voorligt is de datum voor het vrijmaken van het digitaal dividend vastgesteld op 1 januari 2013. Voorts wordt een Europees monitorsysteem (inventaris) opgezet dat aansluit bij de huidige systematiek voor verzameling van informatie over spectrumgebruik. Op verzoek van het Europees Parlement is opgenomen dat alles in het werk wordt gesteld om uiterlijk in 2015 aan de hand van het inventaris ten minste 1 200 MHz van het spectrum te reserveren voor mobiel internet.
Nederland heeft belang bij een goede coördinatie van het spectrumbeleid in de EU. Een goed gecoördineerd spectrumbeleid kan leiden tot economische groei, innovatie en werkgelegenheid. Geharmoniseerd gebruik van spectrum kan de kwaliteit van de dienstverlening verbeteren en leiden tot lagere kosten van producten door economische schaalvoordelen. Harmonisatie mag echter niet leiden tot niet-gebruik van spectrum, bijvoorbeeld door een sterk verschillende vraag naar spectrum tussen lidstaten voor een specifieke toepassing. Dit zou voor Nederland het geval kunnen zijn door de aanwezigheid van veel draadgebonden infrastructuur, waardoor de vraag naar spectrum voor mobiel breedband minder kan zijn dan in andere EU-landen. Dit vereist dat ook gezocht moet worden naar alternatieve vormen van harmonisatie, zoals het vaststellen van keuzebanden («tuning ranges» van spectrum) of zachtere vormen van harmonisatie. Dit thema heeft al de aandacht van de Commissie. Nederland kan instemmen met het politiek akkoord.

ENISA
Voortgangsrapport

Het voorzitterschap zal een voortgangsrapport presenteren over het voorstel voor versterking en modernisering van het Europese Agentschap voor Netwerk- en Informatiebeveiliging (ENISA). De visie van het Europees Parlement wordt begin 2012 verwacht.
In het voorstel van de Commissie krijgt ENISA een mandaat voor 5 jaar en zijn er vijf belangrijke veranderingen ten opzichte van de huidige situatie van ENISA: 1) een bredere taakomschrijving; 2) betere afstemming met het beleid- en regelgevingproces van de EU; 3) meer interactie met relevante partijen o.a. in de strijd tegen cybercriminaliteit; 4) het versterken van de bestuursstructuur en 5) een geleidelijke toename van de middelen (qua financiën en mankracht).
De inhoud van het voortgangsrapport is nog niet bekend. Op veel punten bestaan overeenstemming binnen de Raad. Zo is er conform Nederlandse wens binnen de taakomschrijving van ENISA aandacht voor samenwerking van ENISA met ter zake relevante autoriteiten op het gebied van o.a. de bestrijding van cybercriminaliteit en dataprotectie. Daarmee wordt een brug geslagen, waarbij elkaars verschillende verantwoordelijkheden en bevoegdheden worden gerespecteerd. Zo houdt ENISA zich bezig met preventie, terwijl andere organen zoals EUROPOL er zijn voor de bestrijding van misbruik via het faciliteren van opsporing en vervolging. De lidstaten behouden wel hun eigen verantwoordelijkheid voor de operationele uitvoeringsaspecten.
Nederland verwelkomt een verdere versterking en modernisering van ENISA omdat dit een gezamenlijke aanpak door EU-lidstaten van netwerk- en Informatiebeveiliging meer zal bevorderen. Hierdoor zal de effectiviteit van de maatregelen kunnen toenemen. Openstaand punt in de Raad is de lengte van het mandaat voor ENISA. Een aantal lidstaten pleit voor een onbeperkt mandaat. Een blokkerende minderheid van lidstaten, waaronder Nederland, steunt de Commissie en pleit tot nu toe voor een beperkte termijn van 5–7 jaar vanwege de snelle ontwikkelingen op het gebied van ICT en telecommunicatie. Daarnaast loopt een discussie over mogelijkheden om naast het hoofdkantoor van ENISA op Kreta daarbuiten filialen op te richten om efficiënter en effectiever te kunnen werken.
De uiteindelijke positie van Nederland zal afhangen van het totaalpakket, inclusief de lengte van het mandaat, een scherpe herzieningsclausule en eventueel de oprichting van een bijkantoor. Nederland zal ook kritisch kijken naar de voorstellen voor het toekomstig (extra) budget voor ENISA, die mede zullen voortvloeien uit de onderhandelingen over de nieuwe EU-meerjarenbegroting 2014–2020.

Roaming
Gedachtewisseling

De Raad zal van gedachte wisselen over roaming, op basis van een voortgangsrapport van het voorzitterschap. De besluitvorming over het voorstel moet voor juni 2012 worden afgerond, omdat dan de huidige Verordening afloopt.
De Commissie heeft juli 2011 een voorstel tot wijziging van de roamingverordening neergelegd. De Commissie stelt een aantal structurele maatregelen voor om te komen tot (meer) concurrentie in de roamingmarkt die weer moet leiden tot lagere prijzen in de markt. Het gaat om de volgende maatregelen:
• klanten moeten vanaf 1 juli 2014 de mogelijkheid krijgen om desgevraagd een apart roamingcontract af te sluiten bij een andere provider, los van het contract voor nationale mobiele diensten, met behoud van hetzelfde telefoonnummer.
• Mobiele exploitanten (inclusief zogenaamde virtuele mobiele exploitanten, die geen eigen netwerk hebben) krijgen het recht om netwerken van andere exploitanten in andere lidstaten te gebruiken tegen gereguleerde tarieven. Dit moet meer mobiele operators aanzetten tot concurrentie op de roamingmarkt.
• In afwachting van het volledig operationeel zijn van deze structurele maatregel worden de prijsplafonds voor de roamingtarieven spraak, sms- en en dataverkeer (wholesale en retail) als overgangsmaatregel gehandhaafd en verder naar beneden bijgesteld. Tevens wordt een dalend retailprijsplafond voor dataroaming geïntroduceerd. Voorzien wordt dat de tariefplafonds voor consumenten (retail) vanaf 1 juli 2016 worden beëindigd, voorafgegaan door een evaluatie. De tariefplafonds voor wholesale (de verrekenprijzen tussen de operators) blijven langer in stand, in ieder geval tot aan 30 juni 2018.
Uit de besprekingen in Raadskader tot nu toe blijkt dat veel lidstaten de hoofdlijnen van het voorstel van de Commissie steunen. Grootste discussiepunt is de mogelijkheid voor consumenten om voortaan een aparte roamingbundel op te zetten («ontkoppeling»). Een behoorlijk aantal lidstaten, waaronder Nederland, zien graag de technische details, uitvoerbaarheid en het kostenplaatje nog beter uitgedacht. Het Europees Platform voor regelgevers (BEREC) onderzoekt momenteel de technische mogelijkheden hiervoor en zal technische richtlijnen opstellen over hoe deze mogelijkheid in de markt gezet kan worden en het kostenoverzicht in kaart brengen. De Verordening zelf zal de nodige criteria moeten bevatten om deze richtlijnen van de juridische bandbreedtes te voorzien.
Nederland hecht, net als de Commissie, belang aan een verdere daling van de roamingtarieven richting nationale tarieven. Nederland is voorstander van structurele maatregelen om het gebrek aan concurrentie in de roamingmarkt aan te pakken. Deze structurele maatregelen dienen echter wel effectief te zijn en uitvoerbaar, betaalbaar en hanteerbaar voor bedrijfsleven en de consument. Nederland is daarom één van de landen die in Raadskader de uitvoerbaarheid van ontkoppeling aan de kaak heeft gesteld. Nederland vraagt zich onder andere af: of en hoe SIM-kaarten vervangen zullen moeten worden, wie verantwoordelijk gaat worden voor die kosten, hoe operators op één SIM-kaart moeten gaan samenwerken en of nummerbehoud en betrouwbaarheid van bellen in buitenland wel gewaarborgd kunnen worden. Nederland is van mening dat deze technische details, de kosten en baten, de gebruiksvriendelijkheid en effectiviteit voldoende duidelijk zouden moeten zijn voordat wordt gesproken over het regelgevend vastleggen van deze optie. Nederland zal er in de verdere onderhandelingen op inzetten dat in de verordening in elk geval principes ten aanzien van de gebruiksvriendelijkheid voor consument worden opgenomen (o.a. nummerbehoud, betrouwbaarheid netwerk, eenvoudig over kunnen stappen). Voorts wil Nederland dat de prijsplafonds worden gehandhaafd totdat de structurele maatregelen werkelijk effect hebben gesorteerd en niet zomaar worden afgeschaft in 2016.

Netneutraliteit
Raadsconclusies

De Raad zal conclusies aannemen over netneutraliteit, op basis van een mededeling van de Commissie van 19 april 2011 «open internet en netneutraliteit in Europa».
Op 19 april jl. presenteerde de Commissie een mededeling over de impact van markt- en technologische ontwikkelingen op netneutraliteit, op basis van een openbare raadpleging in 2010 over «het open karakter van internet en netneutraliteit in Europa». Netneutraliteit is het principe dat iedereen in principe toegang heeft tot alle diensten, toepassingen en content op het internet en dat internet service providers (ISP’s) daar niet zonder meer beperkingen in mogen aanbrengen, zeker niet zonder daar transparant over te zijn. In de mededeling kondigt de Commissie een nader onderzoek aan door BEREC, de EU-toezichthouder voor elektronische communicatie, naar ontwikkelingen in de markt die eventueel kunnen duiden op schendingen van netneutraliteit. Op basis hiervan zal de Commissie besluiten of nadere maatregelen nodig zijn. De resultaten van het onderzoek van BEREC worden begin 2012 verwacht.
De Raad benadrukt in haar conceptconclusies het belang van netneutraliteit om het open en neutrale karakter van internet te behouden. De Commissie wordt opgeroepen om te bezien of er, op basis van onderzoek van de Europese toezichthouder BEREC, nadere maatregelen of richtsnoeren nodig zijn om netneutraliteit te garanderen. In het bijzonder wordt de Commissie gevraagd te kijken naar de tarieven en voorwaarden die providers opleggen aan VoIP (spraakdiensten over internet, zoals SKYPE) en praktijken als het vertragen van content, toepassingen en diensten door providers. Daarnaast wordt de Commissie verzocht te kijken naar de discrepantie tussen geadverteerde en werkelijke breedbandsnelheden in de lidstaten.
Nederland kan de conceptconclusies ondersteunen. Op basis van feitenonderzoek door de Europese toezichthouder, BEREC, moet worden bezien of en waar schendingen van netneutraliteit mogelijk grond geven voor verdergaande inspanningen om deze schendingen tegen te gaan. Nederland heeft deze stap reeds gezet door netneutraliteit te borgen in het voorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet, welk op dit moment in de Eerste Kamer voorligt. Dit gebeurde nadat meerdere mobiele telecomaanbieders in Nederland innovatieve concurrerende diensten alleen nog in duurdere abonnementen voor internettoegang wilden toestaan.

Digitale Agenda voor Europa
Informatie van de Commissie

De Commissie zal de Raad informeren over de stand van zaken van de implementatie van de Digitale Agenda voor Europa. Het is op het moment van schrijven niet duidelijk wat het voorzitterschap en de Commissie precies voor ogen hebben met dit onderwerp. Mogelijk geeft de Commissie een toelichting op wat er in de recent gepresenteerde Annual Growth Survey is opgenomen over de Digitale Agenda.
In de Annual Growth Survey van 23 november 2011 geeft de Commissie in de bijlage een overzicht van de voortgang van de verschillende vlaggenschepen, waaronder de Digitale Agenda voor Europa. De Commissie ziet als meest urgente acties binnen de Digitale Agenda voor Europa het creëren van een echte digitale interne markt, wat kan leiden tot 4% extra BBP-groei de komende 10 jaar.
Het gaat volgens de Commissie allereerst om het stimuleren van snelle breedbandverbindingen. De Commissie wijst erop dat in Japan en Korea respectievelijk 40% en 50% van het netwerk bestaat uit glasvezel. In de EU is dit 5%. Investeringen in breedband zijn daarom cruciaal, met name door gebruik van nationale en regionale fondsen. Ook wijst de Commissie erop dat de groei van mobiel internet vraagt om een grotere beschikbaarheid van radiospectrum. Voorts wijst de Commissie op het groeipotentieel van de e-commerce markt in de EU. Slechts een klein deel van de markt is grensoverschrijdend. De Commissie wijst op het verschil met de VS, bijvoorbeeld het terrein van de online muziekmarkt. In de EU hebben digitale verkopen 19% van de muziekverkoop terwijl dat in de VS 49% is. Om de digitale interne markt te realiseren komt de Commissie in 2012 met voorstellen op het terrein van e-identificatie en e-handtekeningen, modernisering van het auteursrecht in het licht van het digitale tijdperk (pan-Europese licenties) en verbetering van de bescherming van persoonsgegevens. Daarnaast overweegt de Commissie maatregelen op het terrein van online betaalsystemen, op basis van een groenboek. Andere belangrijke voorstellen die volgend jaar volgen liggen op het terrein van cloud computing en een EU-strategie voor internetveiligheid.
Nederland ondersteunt de hoge ambitie van de Europese Digitale Agenda. ICT en het gebruik ervan wordt hiermee terecht als essentiële drijver voor economische groei en maatschappelijk nut gepositioneerd. Nederland staat ook achter het merendeel van de (101) acties. Juist in deze periode van crisis moet doorgepakt worden met investeren in ICT, zodat Europa straks sterker uit de crisis tevoorschijn komt en sneller herstelt. Zo wenst Nederland snelle voortgang op het punt van de digitale interne markt. Nederland steunt de doelstellingen met betrekking tot breedband van de Commissie en is daarbij van mening dat het primaat bij de markt ligt. Nederland heeft zelf ook een ambitieuze nationale digitale agenda en zet ICT grootschaliger in om regeldruk voor bedrijven substantieel te verminderen en arbeidsproductiviteit te verhogen. Eind dit jaar wordt een digitale implementatie agenda 2012–2015 naar de Tweede Kamer gestuurd. Daarnaast wordt ICT in de uitwerking van het nieuwe bedrijfslevenbeleid als ICT als innovatie-as in alle topsectoren gepositioneerd. Hiertoe wordt een ICT roadmap opgesteld.

IT 528

OPTA hoef geen langere termijn te gunnen voor gebruikmaking DigiNotar

Rechtbank 's-Gravenhage 27 september 2009, LJN BT6781 (Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie c.s. tegen OPTA)

OPTA hoeft notarissen en gerechtsdeurwaarders geen langere termijn - dan de reeds gegunde twee weken - te gunnen om gebruik te kunnen blijven maken van door Diginotar - van wie het systeem is "gehackt" - afgegeven gekwalificeerde certificaten met het oog op het rechtsverkeer met het Kadaster. Uit artikel 2.2 lid 4 van de Telecommunicatiewet ("Tw") volgt dat die certificaten onmiddellijk c.q. zo snel mogelijk moeten worden ingetrokken. Dat klemt hier te meer nu na de "hackeractiviteiten" de betrouwbaarheid van de certificaten niet meer voor de volle 100% kan worden gegarandeerd. Beroep op artikel 2.2. lid 4 aanhef en onder c Tw gaat niet op. Belangenafweging valt uit in het voordeel van OPTA.

4.6. Voor zover eisers zich hebben beroepen op het bepaalde in artikel 2.2 lid 4 aanhef en onder c Tw, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Blijkens de parlementaire geschiedenis kan slechts sprake zijn van het stellen van een termijn in geval van mogelijke - tijdelijke of incidentele - niet-naleving van bepaalde vereisten die de betrouwbaarheid van een gekwalificeerd certificaat niet direct in twijfel trekken teneinde de betreffende dienstverlener in de gelegenheid te stellen alsnog aan de eisen te voldoen (Kamerstukken II, 2000/01, 27 743, nr. 3, p. 21). Die situatie is hier niet aan de orde. De overtreding waaraan Diginotar zich schuldig heeft gemaakt brengt immers mee dat de door haar uitgegeven gekwalificeerde certificaten niet meer als volledig betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Bovendien valt niet in te zien dat Diginotar alsnog aan de eisen zou kunnen voldoen. Haar systeem is immers blijvend gecorrumpeerd. In het Besluit heeft OPTA - onder 65 en 66 - ook gemotiveerd aangegeven waarom geen termijn in de zin van voormelde bepaling is gegund.

4.7. Voor het geval OPTA in het Besluit - ondanks de vaststelling daarin (onder 62) dat door de beëindiging van de registratie van Diginotar circa 4.200 gebruikers geen gebruik meer kunnen maken van gekwalificeerde certificaten - geen rekening heeft gehouden met de belangen van eisers, moet worden aangenomen dat indien OPTA dat wel had gedaan de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen, ook niet voor wat betreft de termijn van intrekking van de certificaten. Het belang van OPTA bij veilige en betrouwbare gekwalificeerde certificaten moet namelijk als zwaarwegender worden aangemerkt dan het belang van eisers, dat kort gezegd neerkomt op het voorkomen van een verhoging van de kosten verbonden aan de inschrijving van notariële akten en beslagen in het Kadaster. Dat klemt te meer nu de kostenstijging - die per akte/beslag beschouwd als redelijk overzienbaar moet worden aangemerkt - slechts tijdelijk is (tot omstreeks 1 november 2011) en verhaalbaar is op de opdrachtgever. Aan het voorgaande doet niet af dat - zoals eisers stellen - het risico op fraude aan de hand van een vervalst gekwalificeerd certificaat uiterst minimaal is, wat daar verder ook van zij. Over de veiligheid en betrouwbaarheid van een gekwalificeerd certificaat mag immers geen enkele twijfel bestaan, hetgeen niet meer opgaat voor de door certificaten van Diginotar na het "hacken" van haar systeem.

4.8. De slotsom is dat de vordering van eisers zal worden afgewezen. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat hij inziet dat het niet meer digitaal kunnen inschrijven van notariële akten en beslagen de nodige ongemakken meebrengt voor de notarissen en de gerechtsdeurwaarders. Dat is echter onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

IT 517

Retailbesluit KPN

Rechtbank Rotterdam 15 september 2011, LJN BT1896 ([naam] tegen OPTA)

Rechtspraak.nl: Boete wegens overtredingen van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en verplichtingen (non-discriminatieverplichting en de meldingplicht) opgelegd in het retailbesluit aan KPN. Volgens OPTA heeft KPN voor vaste telefonie, een gereguleerde dienst, het recht van ‘last bid’ en ‘preferred supplier’ bedongen. Tegenstrijdigheden in ‘Klant Partner Programma’s’ die KPN heeft afgesloten met een drietal zakelijke klanten. Management summary vermeldt voorts uitdrukkelijk dat de gereguleerde diensten buiten de overeenkomsten vallen. Onduidelijkheden zijn later door addenda hersteld die door de klanten zonder protest zijn geaccepteerd. Niet gebleken is dat klanten in de veronderstelling verkeerden dat de rechten ook zouden gelden voor vaste telefonie. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat KPN de bij of krachtens de Tw opgelegde verplichtingen heeft geschonden. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en bepaalt dat KPN in deze zaak geen boete is verschuldigd.

In het retailbesluit dat op 1 januari 2006 in werking is getreden met een (maximale) geldigheidsduur van 3 jaar is vastgesteld dat [naam] beschikt over aanmerkelijke marktmacht op de (niet concurrerende) retailmarkten voor vaste telefonie. In het retailbesluit heeft verweerder daarom, en voor zover hier van belang, aan [naam] de verplichting van non-discriminatie opgelegd. Op grond van de non-discriminatie verplichting is [naam] verplicht om bij levering van haar diensten op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Daarnaast heeft verweerder de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:
- verbod op selectieve prijsonderbieding. [naam] mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. [naam] mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;
- verbod op loyaliteitskortingen. [naam] mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Voorts mag [naam] geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historische koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag [naam] geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels.
(...)

Uit de laatste volzin van artikel 4.3 van KPP1 en de laatste volzin van artikel 3.2 van KPP2 en KPP3 zou kunnen worden afgeleid dat [naam] een recht (‘last bid’) bedongen heeft dat in strijd is met de haar opgelegde verplichtingen. Ook in artikel 2.2 van KPP2 en KPP3 en de eerste twee volzinnen van artikel 4.3 van KPP1 en de eerste twee volzinnen van artikel 3.2 van KPP2 en KPP3 lijkt [naam] een dergelijk recht (‘preferred supplier’) te hebben bedongen. Daarbij wordt in Bijlage 1 bij KPP2 en KPP3 ook ‘Vaste telefonie’ vermeld.
Daar staat tegenover dat in artikel 2.1 van KPP1 staat vermeld dat de overeenkomst uitsluitend betrekking heeft op de in de Bijlage 1 genoemde diensten, terwijl in Bijlage 1 bij KPP1 geen gereguleerde dienst wordt vermeld. Bij KPP2 en KPP3 wordt in de management summary uitdrukkelijk vermeld dat de gereguleerde diensten buiten de overeenkomst vallen.

Gegeven deze tegenstrijdigheden, en mede gelet op de aan [naam] opgelegde verplichtingen voor vaste telefonie, komt de rechtbank tot het oordeel dat [naam] met deze KPP’s voor wat betreft de gereguleerde diensten niet een afdwingbaar recht heeft bedongen op een ‘last bid’ en/of als ‘preferred supplier’. Evenmin kan worden geoordeeld dat de bij deze KPP’s betrokken partijen niettemin beoogd zouden hebben dergelijke rechten overeen te willen komen. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de betreffende bepalingen door de contractspartijen nooit zijn ingeroepen. Uit de stukken kan voorts niet worden opgemaakt dat de drie klanten in de veronderstelling verkeerden dat de betreffende bepalingen ook golden voor gereguleerde vaste telefonie. De rechtbank hecht voorts waarde aan de omstandigheid dat [naam] de bestaande onduidelijkheden in KPP’s naderhand heeft weggenomen met addenda, waarin uitdrukkelijk tot uiting komt dat de gereguleerde diensten niet onder de desbetreffende KPP’s vallen. De betrokken partijen hebben deze addenda zonder bezwaren geaccepteerd en ondertekend.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [naam] de bij of krachtens de Tw opgelegde verplichtingen heeft geschonden.

IT 504

Standpunt telemarketing OPTA

De interpretatie en toepassing van telemarketingregels, waarvoor de OPTA verantwoordelijkheid draagt, worden door haar uitgelegd vanuit de (handhavings)praktijk. Zie hier, eerdere standpunte werd in 2006 ingenomen, zie hier

 


IT 458

OM: KPN overtreedt wet niet met DPI

Het onderzoek wat het Openbaar Ministerie (OM) heeft gedaan bij KPN over het gebruik van Deep Packet Inspection (DPI) heeft geen aanwijzingen opgeleverd dat de wet wordt overtreden. KPN heeft geen inzicht in de inhoudelijke communicatie van haar klanten omdat de pakketten niet integraal worden opgeslagen. De OPTA concludeerde eerder dat KPN mogelijk de wet overtrad en het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) is nog bezig met haar onderzoek. Naast KPN maken ook Vodafone en T-mobile gebruik van DPI. Hiermee kunnen zij monitoren welke klanten veel data gebruiken en die eventueel extra belasten.

Lees ook het bericht op Webwereld.

IT 435

Kindle Store kampt met Spam

Met dank aan Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD advocaten en notarissen.

In de Kindle store, de online boekshop van Amazone, worden digitale boeken aangeboden via gratis Kindle reading apps en voor de speciale Kindle e-reader. De Kindle store heeft last van spam, zo kopt Reuters onlangs op haar website (hier).

Er circuleert een programma waarmee de spammers, volledig geautomatiseerd, elke dag tien tot twintig boeken in de Kindle Store kunnen publiceren. Er worden dus boeken gekopieerd en gepubliceerd. De spammers ontvangen een royaltyvergoeding wanneer gebruikers van Kindle het boek kopen.

Interessant is in dit verband in hoeverre de Kindle-spammers naar Nederlands recht daadwerkelijk zijn te kwalificeren als spammers (in de zin van de Telecommunicatiewet). Het is waarschijnlijk dat dit inderdaad mogelijk is. Voor beantwoording van de vraag of het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden als spam moet worden aangemerkt dient te worden gekeken naar artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet.

Het verzenden van een elektronische bericht dat bestemd is voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees, is slechts dan geoorloofd wanneer de abonnee hiervoor voorafgaand toestemming heeft verleend (opt-in).

Nu de uploader financieel voordeel kan behalen door het elektronisch toezenden van boeken aan Amazon, is in casu sprake van communicatie voor commerciële doeleinden. De vraag is nu of Amazon ook voorafgaand haar toestemming heeft verleend om ongevraagde communicatie te ontvangen van de uploader. Dit lijkt niet het geval. Om het zakelijk verkeer niet teveel te belemmeren, wordt in lid 2 van artikel 11.7 Tw echter een uitzondering gemaakt voor het gebruik van elektronische contactgegevens waarvan duidelijk is aangegeven dat deze juist voor ongevraagde communicatie met commerciële, ideële of charitatieve doeleinden zijn bedoeld. Daarvan lijkt in dit geval sprake. Amazon nodigt de gebruikers van Kindle immers nadrukkelijk uit om leesvoer beschikbaar te stellen. De toevoer door het publiek vormt een essentieel onderdeel van de door Amazon aangeboden dienst.

De partijen die de lectuur aan Amazon beschikbaar stellen, krijgen uiteindelijk toch met recht het stempel “spammer” op zich gedrukt. Immers, het slot van artikel 11.7 lid 2 Tw bepaalt dat de elektronische contactgegevens die door de abonnee daarvoor zijn bestemd en bekendgemaakt, moeten worden gebruikt in overeenstemming met de door de abonnee aan die contactgegevens verbonden doeleinden. De crux zit hem in deze passage. De gebruikersvoorwaarden die van toepassing zijn op Kindle Direct Publishing, bevatten bepalingen die het de uploader verbieden om werken te uploaden waartoe de uploader niet gerechtigd is. Het uploaden van andermans werk zonder toestemming van de maker vormt uiteraard een inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende op het werk. Het onrechtmatig uploaden van werken is aldus in strijd met de doelstellingen van Amazon.

Amazon kan naar eigen goeddunken werken weigeren indien zij meent dat het om “spam” gaat. De grote hoeveelheid werken die worden geüpload maken het voor Amazon echter onmogelijk om toezicht te houden op de geoorloofdheid van het geüploude werk. Hoe Amazon deze spammers gaat bannen is vooralsnog onduidelijk.

IT 400

Exoneratie Zakelijk InternetPlusBellen

 

Hof 's-Gravenhage 14 juni 2011, LJN BQ7876 (appellante tegen KPN)

Zakelijk InternetPlusBellen. Overeenkomst telecommunicatiediensten; Betreft en Algemene Voorwaarden Elektronische Communicatie Diensten KPN. Nadat de installatie op die dag om een technische reden niet mogelijk bleek, heeft een monteur van KPN de verbinding op 15 januari 2009 succesvol geïnstalleerd. Installatie in 6 ipv 4 weken  tijd. Exoneratiebeding in algemene voorwaarde voor overeenkomst Zakeljk InternetPlusBellen. Exoneratieclausule niet onredelijk bezwarend.

4.1  [appellante] betwist niet dat zij met KPN de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen, inclusief het exoneratiebeding in artikel 14. Evenmin is tussen partijen in geschil dat in de onderhavige situatie geen sprake is van schade als bedoeld in artikel 14 lid 2 sub a tot en met f van de algemene voorwaarden. [appellante] stelt dat het beding onredelijk bezwarend is, waarmee zij – naar het hof begrijpt – een beroep doet op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. [appellante] laat evenwel na omstandigheden aan te voeren die tot de conclusie kunnen leiden dat het exoneratiebeding, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en alle overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is. [appellante] stelt wel dat aan de zijde van KPN sprake is van grove schuld, echter zonder deze stelling nader te concretiseren, anders dan door te verwijzen naar de sub 2.4 genoemde brief van KPN aan [appellante] waarin KPN toegeeft dat de dienstverlening niet vlekkeloos is verlopen. Daarentegen voert KPN – ook in hoger beroep onweersproken – aan:

-  dat de exoneratie een in de branche alleszins gebruikelijk en noodzakelijk beding is, aangezien bij zakelijk gebruik de verhouding tussen de abonnementskosten en de financiële risico's voor de telecomprovider buitenproportioneel is;
-  dat de exoneratie reeds sinds 1904 wordt gehanteerd, aanvankelijk in de vorm van een wettelijke exoneratie;
-  dat zich tijdens het leveringsproces allerlei onvoorziene technische beletselen kunnen voordoen, welke de aansluiting kunnen vertragen of geheel kunnen verhinderen, zodat de exoneratie met betrekking tot dergelijke vertragingen alleszins gerechtvaardigd is;
-  dat de exoneratie is aangegaan tussen twee professionele partijen.

4.2  Een afweging van de voornoemde omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat (indien daarvan sprake zou zijn) het hier slechts een geringe termijnoverschrijding betreft, kan naar het oordeel van het hof tot geen andere conclusie leiden dan dat het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. KPN zou derhalve een succesvol beroep op het exoneratiebeding kunnen doen, indien vast zou komen te staan dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en [appellante] daardoor de door haar gestelde schade heeft geleden. Dit brengt mee dat de door [appellante] opgeworpen grieven geen nadere bespreking behoeven, nu het eventuele slagen van één of meerdere van de grieven niet tot een andere uitkomst dan in eerste aanleg kan leiden.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

IT 361

WP 29 Opinie Geolocatiediensten

De verwerking van locatiegegevens is een hot topic. Meer en meer apps voor smartphones en tablets maken gebruik van locatiegegevens. Dat brengt mee dat de bewegingspatronen van gebruikers nauwgezet te volgen zijn. Zoals eerder op deze site aangekondigd (IT 354) heeft de Artikel 29-werkgroep in een opinie de verplichtingen vastgelegd waaraan de partijen die locatiegegevens verwerken moeten voldoen. Uitgangspunt is dat voor het verzamelen en verwerken van locatiegegevens toestemming vereist is. Lees de opinie hier.