Aanbesteding

IT 871

Kern van ITenRecht, actualiteitenbijeenkomst: UsedSoft, IT-aanbestedingsrecht en cookiewet

Holiday Inn, Amsterdam, donderdag 18 oktober van 12.00 tot 15.15 uur.

Tijdens deze bijeenkomst zullen drie sprekers, Polo van der Putt, Walter van Holst en Wouter Seinen, belangrijke jurisprudentie en actualiteiten de revue laten passeren.

Aan bod komen de het HvJ EU-arrest UsedSoft, relevante ontwikkelingen in de IT-aanbestedingsjurisprudentie, de stand van zaken in de praktijk, best practices en wet- en regelgeving in het aanbestedingsrecht en privacy, waaronder de cookiewet.

In 3 uur bent u volledig op de hoogte over de actuele ontwikkelingen in de IT-rechtspraak en IT-aanbestedingsrecht.

Kosten
Deelname € 325,- per persoon (excl. BTW).
Sponsors van onze communities betalen €285 (excl. BTW)

Hier aanmelden

IT 870

EU niet-openbare aanbesteding OM

Vzr. Rechtsbank 's-Gravenhage 13 september 2012, LJN BX7357 (Accenture tegen ministerie van Veiligheid en Justitie/OM) tussengekomen: Capgemini

Europese niet-openbare aanbesteding voor een opdracht op het gebied van ICT-dienstverlening, onder de naam "Sourcing Applicatie Beheer OM". Na de sluitingstermijn voor het indienen van de inschrijvingen (3 mei 2012) heeft de aanbestedende dienst (het Openbaar Ministerie) aan alle inschrijvers laten weten dat de planning voor Sourcing Applicatie Beheer met twee maanden wordt opgeschort en de inschrijvers in de gelegenhed gesteld hun inschrijving aan te passen.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De bij aanbestedingen in acht te nemen fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Ingevolge vaste jurisprudentie kan in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt.

Zulke uitzonderingssituaties doen zich in de onderhavige aanbesteding niet voor. Het OM had de brief van 13 juni 2012 niet mogen laten uitgaan, voor zover de inschrijvers daarin de mogelijkheid wordt geboden hun inschrijvingen te wijzigen c.q. aan te passen. De enige uitkomst die recht doet aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan zijn dat de brief van het OM van 13 juni 2012 en de reacties daarop van de inschrijvers buiten beschouwing moeten blijven en dat de (voorlopige) gunningsbeslissing uitsluitend wordt gebaseerd op de inschrijvingen zoals die op 3 mei 2012 bij het OM waren binnengekomen.

5.5. In de gegeven omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de enige uitkomst die recht doet aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan zijn dat de brief van het OM van 13 juni 2012 en de reacties daarop van de inschrijvers buiten beschouwing moeten blijven en dat de (voorlopige) gunningsbeslissing uitsluitend wordt gebaseerd op de inschrijvingen zoals die op 3 mei 2012 bij het OM waren binnengekomen. Niet in geschil is dat Capgemini dan als winnaar uit de bus komt. Hoewel het Accenture kan worden toegegeven dat het het OM niet vrij stond de nieuwe prijs van Accenture zelfstandig aan te passen nadat het Accenture (kennelijk) had toegestaan een nieuwe prijs op te geven, is dit bij deze stand van zaken niet meer relevant.

Voor de goede orde wordt in dit verband nog opgemerkt, dat een bevel tot heraanbesteding niet aan de orde kan komen. Dat brengt immers mee dat het OM (een) wezenlijke wijziging(en) moet aanbrengen in de specificaties van de opdracht. Niet kan worden aangenomen dat het OM dat beoogt, terwijl het verschuiven van de ingangsdatum van de opdracht in de hier aan de orde zijnde omstandigheden niet als een wezenlijke wijziging van de opdracht kan worden beschouwd.


5.6. Met betrekking tot het subsidiaire bezwaar van Accenture, dat de (uitkomst van de) gunningssystematiek ondeugdelijk is, hebben zowel de Staat als Capgemini aangevoerd dat Accenture daarmee te laat is. Dat verweer treft reeds doel om de volgende redenen.


5.7. Vaststaat dat de door Accenture bestreden gunningssystematiek vorm heeft gekregen in de Nota's van Inlichtingen. Onder 4.3.2 vermeldt de Offerteaanvraag: "Indien u van mening bent dat de reactie van het OM in de Nota van Inlichtingen niet correct is dan dient u dit onverwijld (doch vóór de sluitingstermijn) te melden (...) en desgewenst terstond een kortgeding procedure aan te spannen (...), zulks op straffe van verval van rechten". Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat sprake is van een vervaltermijn, in die zin dat een bezwaar van een potentiële inschrijver tegen een reactie c.q. uitlating van het OM in een Nota van Inlichtingen onverwijld, doch in ieder geval vóór de sluitingstermijn, moet worden gemeld aan het OM en dat desgewenst terstond, maar in ieder geval vóór de sluitingstermijn, een kort gedingprocedure wordt aangespannen. Gesteld noch gebleken is dat Accenture dat heeft gedaan. Accenture kan zich niet verschuilen achter een (kritische) vraag van een derde. Indien die vraag niet leidt tot een andere - haar welgezinde - gunningssystematiek, had het hoe dan ook op haar weg gelegen om vóór de sluiting van de inschrijftermijn een kort gedingprocedure aanhangig te maken. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Accenture dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet valt in te zien dat die bepaling op een andere wijze zou kunnen worden uitgelegd. Daar komt bij dat Accenture door in te schrijven op de aanbesteding heeft ingestemd met de vervaltermijn, waarmee een contractueel overeengekomen vervaltermijn tot stand is gekomen, waaraan Accenture in beginsel is gebonden. De stelling van Accenture dat zij op zichzelf geen bezwaar heeft tegen de gunningssystematiek, maar alleen tegen de in haar ogen onterechte uitkomst waartoe deze kan leiden, doet - wat daar verder ook van zij - aan het voorgaande niet af. Tot de conclusie dat de gunningssystematiek tot een dergelijke uitkomst zou kunnen leiden had Accenture ook kunnen komen voordat zij haar inschrijving indiende.

IT 860

Aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 5 september 2012, LJN BX6664 (Capgemini tegen NIFV en MultiOperations)

Uitspraak ingezonden door Jeroen Koëter en Christian van Seeters, Project Moore.

Aanbesteding landelijk crisismanagementsysteem (lcms). Aanbesteding, die in 2010 is georganiseerd door het NIFV, is gewonnen door en gegund aan Capgemini c.s. Het NIFV heeft op 31 januari 2012 besloten definitief geen acceptatie te verlenen aan de oplevering van LCMS 2.0 en de overeenkomsten met Capgemini c.s. met onmiddellijke ingang beïndigd. Op 8 juni 2012 heeft NIFV een aankondiging van een gegunde opdracht verzonden. De opdracht betreft een overbruggingsopdracht tot het beschikbaar stellen van een Landelijk Crisis Management Systeem. De opdracht is gegund aan MultiOperations. Capgemini c.s. vorderen (onder meer) - het NIFV te gebieden de gesloten overeenkomst tussen NIFV en Capgemini na te komen, en - het NIFV en MultiOperations te verbieden de overeenkomst zoals in de aankondiging beschreven is ten uitvoer te leggen. Voor een beslissing op de vorderingen is in de eerste plaats van belang de beantwoording van de vraag of de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. gerechtvaardigd was.

De voorzieningenrechter oordeelt dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat is voldaan aan genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Vorderingen van Capgemini c.s. afgewezen.

3.4. Capgemini c.s. hebben nog naar voren gebracht dat tijdens een gesprek op 31 januari 2012 door het NIFV is besloten de overeenkomsten te continueren in plaats van te ontbinden en dat er toen ook diverse meeropdrachten zijn verstrekt. Dit is door het NIFV gemotiveerd betwist. Wat er ook zij van de status van dit gesprek, gesteld noch gebleken is dat het NIFV hierin heeft aangegeven dat de tekortkoming niet meer behoefde te worden hersteld. Derhalve kan niet gezegd worden dat door dit gesprek van verzuim geen sprake meer was en dat de overeenkomsten hierdoor niet meer zouden kunnen worden ontbonden.

3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat in deze procedure voorshands van de rechtmatigheid van de ontbinding door het NIFV van de overeenkomsten met Capgemini c.s. moet worden uitgegaan. Dit leidt ertoe dat de primaire vordering als vermeld onder IV. niet toewijsbaar is.

De procedure op grond van artikel 31 lid 1 sub c Bao

3.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het NIFV op grond van artikel 31 lid 1 sub c van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) gerechtigd was een overeenkomst met MultiOperations aan te gaan op basis van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Hierbij heeft als maatstaf te gelden dat aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de bij voormelde procedure behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbestedende dienst dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten mogen zijn. Het NIFV heeft in zijn aankondiging het bestaan van de voorwaarden nader gemotiveerd als hiervoor onder 1.12. van de feiten nader vermeld. Capgemini c.s. zijn van mening dat aan geen van de voorwaarden is voldaan.

3.8. De dwingende spoed hangt volgens het NIFV samen met de ontbinding. Zij heeft in dit verband gesteld dat zij door de ontbinding niet op korte termijn kon beschikken over een lcms, terwijl het wel van groot belang is dat er wordt gewerkt met een landelijk dekkend systeem hetgeen thans niet het geval is. 20 van de 25 regio's werken thans met het systeem van MultiOperations maar de overige regio's hanteren een ander systeem. De uitwisseling van informatie tussen deze systemen is beperkt en dat kan ernstige gevolgen hebben. Dit is ook gebleken tijdens de brand in Moerdijk in januari 2011. De overeenkomst met Capgemini c.s. moest op korte termijn zorgen voor een dergelijk landelijk dekkend systeem, maar dat is niet gelukt. Er diende derhalve met spoed een tijdelijke oplossing te worden gevonden. De betwisting van Capgemini c.s. houdt, kort gezegd, in dat er thans al jaren wordt gewerkt aan een lcms en dat dus niet valt in te zien dat er geen aanbestedingsprocedure, en al helemaal dat er geen versnelde procedure met verkorting van de termijnen, had kunnen plaatsvinden. Bovendien is er een alternatief, omdat niets eraan in de weg staat het systeem van Capgemini c.s., dat thans geschikt is voor landelijke implementatie, te accepteren, aldus Capgemini c.s. De voorzieningenrechter gaat aan deze betwisting voorbij. De rechtmatigheid van de ontbinding van de overeenkomsten met Capgemini c.s. dient als uitgangspunt te worden genomen zodat het door Capgemini c.s. genoemde alternatief niet reëel is. NIFV heeft voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat de huidige situatie risicovol is en dat het van groot belang is dat alle regio's op korte termijn hetzelfde systeem hanteren. Het feit dat door de vertraging in de implementatie van het door Capgemini c.s. te leveren lcms er thans reeds een aanzienlijke periode zonder landelijk dekkend systeem wordt gewerkt, maakt niet dat de dwingende spoed daardoor thans ontbreekt. Daar komt bij dat het NIFV onbetwist heeft gesteld dat er ook een tijdelijke oplossing had moeten komen als de overeenkomst met Capgemini c.s. niet ontbonden was. De uitrol van hun systeem zou immers minimaal negen maanden in beslag nemen. Nu MultiOperations thans reeds het systeem van 20 van de 25 regio's verzorgt, acht de voorzieningenrechter het alleszins reëel dat het NIFV haar met spoed heeft ingeschakeld om voor een beperkte tijd alle regio's van hetzelfde systeem te voorzien. Dit lijkt de enige oplossing om op korte termijn tijdelijk een landelijk dekkend systeem te krijgen. Aannemelijk is immers dat iedere andere inschrijver voor de uitrol van een landelijk dekkend systeem ongeveer een jaar nodig zou hebben. Het oorzakelijk verband tussen de ontbinding van de overeenkomst van NIFV met Capgemini c.s. en de dwingende spoed is met het vorenstaande ook gegeven.

3.9. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan niet aan het NIFV te wijten zijn, zoals NIFV ook heeft gemotiveerd. Ook bij de betwisting van deze voorwaarde wijzen Capgemini c.s. er op dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was, maar hieraan wordt zoals voormeld voorbij gegaan. Daarnaast is weliswaar aannemelijk geworden dat het project in de loop der tijd is uitgebreid maar dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat de ontbinding van de overeenkomst en de omstandigheid dat thans met spoed een tijdelijke oplossing moet worden gevonden aan het NIFV te wijten is, zoals Capgemini c.s. stellen.

3.10. Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de onder 3.6. genoemde maatstaf en dat het NIFV dus gerechtigd was op grond van artikel 31, eerste lid sub c, Bao een overeenkomst aan te gaan met MultiOperations om tijdelijk een lcms te verzorgen. Dat leidt ertoe dat ook de overige vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn.

IT 808

Wijzigen fout in bestek aanbesteding aan banden

HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10 (Max Havelaar).

De Max Havelaar-uitspraak van het Europese Hof heeft veel aandacht gehad. Meestal in de sleutel van technische eisen. Het arrest is echter ook van belang in verband met de mogelijkheid van het wijzigen van het bestek. In Nederland hebben aanbestedende diensten er een handje van om het bestek te wijzigen in de Nota van Inlichtingen, getriggered door vragen van gegadigden. Daar is nu paal en perk aan gesteld. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten.

In het bestek stond een niet-geldige eis, namelijk de eis van Max Haverlaar-keurmerk, zonder dat daarbij werd vermeld "of een keurmerk dat is gebaseerd op de volgende uitgangspunten [...]" o.i.d.

In de Nota van Inlichtingen probeerde de aanbestedende dienst dat recht te zetten. De vraag was of dit viel binnen de reikwijdte van artikel 39 lid 2 van richtlijn 2004/18:

„Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.”

Het Hof oordeelt:

"Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes."

Kortom, de Nota van Inlichtingen mag worden gebruikt om e.e.a. toe te lichten, maar niet om de belangrijkste voorwaarden, waaronder de technische eisen en de gunningscriteria, te wijzigigen c.q. te corrigeren.

Voor de pdf versie van het arrest klik hier.

IT 781

Handtekeningsvereiste is geen digitale handtekening

Vzr. Rechtbank Rotterdam 16 april 2012, LJN BW5991 (Melspring tegen Evides, tussenkomende partij: Kemira Rotterdam)

De onderhavige aanbesteding betreft de levering van ijzerchloride voor diverse locaties van Evides. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EVI). De vraag is of er sprake is van een ondertekende inschrijving bij digitaal indienen van de inschrijving. De wijze van indienen betreft slechts de digitale communicatie van Evides met de geselecteerde gegadigden ten aanzien van de processtappen die zij moeten nemen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt de handtekeningsvereiste genoegzaam uit het bestek. Daarin staat immers dat de inschrijving "dient te bestaan uit de volgende onderdelen: volledig ingevulde en of alle gevraagde en waar nodig rechtsgeldig getekende bijlagen" en wordt uitleg gegeven dat een tekenbevoegde moet tekenen. Over een digitale of elektronische handtekening wordt ook niet gerept in de Nota van Inlichting en begeleidende brief.

De voorzieningenrechter wijst de vordering van Melspring af.

 

De voorzieningenrechter passeert de stelling van Melspring dat het vereiste van een handtekening niet duidelijk was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt dit genoegzaam uit paragraaf 3.7 van het bestek. Daarin staat immers dat de inschrijving "dient te bestaan uit de volgende onderdelen: volledig ingevulde en of alle gevraagde en waar nodig rechtsgeldig getekende bijlagen". Daarnaast staat in genoemde paragraaf dat de inschrijving dient te bestaan uit een rechtsgeldig ondertekende begeleidende brief waarmee de inschrijving wordt aangeboden. Vervolgens wordt nog eens uitgelegd wat met een "rechtsgeldig ondertekende begeleidende brief" wordt bedoeld ("een brief die is ondertekend door de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde tekenbevoegde, of een gelijkwaardig document waaruit blijkt dat de ondertekenaar bevoegd is de onderneming te vertegenwoordigen en binden"). Daar komt bij dat in de Nota van Inlichtingen vragen zijn gesteld over (het ondertekenen van) de bijlagen en de begeleidende brief. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt ook uit de antwoorden op die vragen voldoende dat de inschrijving, prijslijsten en begeleidend schrijven moeten worden ondertekend. Over een elektronische handtekening wordt daarin niet gerept, noch wordt dit gefaciliteerd in de te nemen stappen.


Niet nodig is dat gedurende de te nemen stappen de inschrijver er nog eens extra op moet worden gewezen dat een handtekening op de begeleidende brief en de bijlagen vereist is. Voor een normaal oplettende inschrijver moeten de tekst van paragraaf 3.7.1 en de antwoorden op de in dit kader gestelde vragen duidelijk zijn. Het is de eigen verantwoordelijkheid van de inschrijver om de aanbestedingsstukken in onderlinge samenhang goed te lezen.

Tegen deze achtergrond is het enkele geautomatiseerd opgemaakte bericht van C-SOURCE dat "Uw respons is ondertekend en ingediend op do 19 jan 2012 13:54." onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Melspring er vanuit mocht gaan dat haar inschrijving daadwerkelijk was ondertekend. Gelet op de e-mail van13 december 2011 (13:22 uur) moet het er, anders dan Melspring meent, voor worden gehouden dat daarmee wordt bedoeld dat de indiending correct is verlopen ("U kunt op twee manieren controleren of uw indiening correct is verlopen") en niet dat de inschrijving rechtsgeldig is ondertekend.

Nu uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat de heer [X] alleen bevoegd was Melspring rechtsgeldig te vertegenwoordigen tot een bedrag van € 50.000 per handeling, is geen sprake van een rechtsgeldig ondertekende aanbestedingsbrief, zoals vereist in het bestek.

Op andere blogs:
SOLV ('natte' handtekening vereist in digitale aanbesteding)

IT 715

Griekse volhardendheid (in een serie)

Gerecht EU 15 maart 2012, zaak T-236/09 (Evropaïki Dynamiki tegen Europese Commissie)

In navolging van IT 59. en IT 613. In steekwoorden, samenvatting volgt: Aanbestedingsrecht. Openbare aanbestedingsprocedure. Niet-contractuele aansprakelijkheid.

External service provision for development, studies and support of information systems. Rejection of a tenderer’s bids. Obligation to state reasons. Equal treatment. Transparency. Manifest error of assessment.

 

117    The applicant claims that the Commission made manifest errors of assessment when evaluating its tender for lot 2, in relation to the first, second, third, fourth and fifth evaluation criteria.

118    In that regard, suffice it to say, as does the Commission, that even if the applicant’s tender had received the maximum number of points for all the award criteria it would not have been awarded the contract for lot 2 since its quality/price ratio would have still been below that of the first three tenderers selected.

119    It is apparent from the table sent by the Commission to the applicant with the letter of 3 April 2009 that the applicant’s tender for lot 2 obtained a score of 754.03 in respect of the quality criteria and that the total price of the tender was [EUR] 300.50. If the applicant had obtained the maximum score in respect of the qualitative criteria, that is to say 1000, the quality/price ratio of its tender would have been 3.33. That quality/price ratio would still have been lower than that obtained by the third tenderer selected, whose quality/price ratio was 3.57.

120    It follows that, even if the evaluation committee had made an error in its assessment of the applicant’s tender for lot 2, that error would have no bearing on the Commission’s ultimate finding that the applicant’s tender did not obtain a score in respect of the quality/price ratio that was sufficient for it to be awarded the contract. Such an error would be immaterial and accordingly would not be sufficient to warrant annulment of the contested decision since, in the particular circumstances of the case, it could not have had a decisive effect on the outcome (see, to that effect, Case T‑126/99 Graphischer Maschinenbau v Commission [2002] ECR II‑2427, paragraph 49 and the case-law cited).

121    Consequently, all the arguments relating to the existence of manifest errors of assessment concerning lot 2 must be rejected as ineffective.

122    The second plea must therefore be rejected.

123    It follows from the foregoing that, since all the pleas in law relied upon by the applicant in support of the claim for annulment have been unsuccessful, that claim must be dismissed in its entirety.

IT 671

Valsspelend KPN moet bod OT2010 toch intrekken

College van Beroep voor het bedrijfsleven 6 februari 2012 (KPN/OPTA), LJN: BV2871

Volgende stap in de strijd tussen Tele2 en KPN over de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Nederlandse Staat. Het College oordeelt dat OPTA bevoegd is om tegen de overtreding van KPN op te treden. Door de niet gelijktijdige bekendmaking van haar vrlaagde prijzen verkreeg KPN een informatievoorsprong. Dat heeft ervoor gezorgd dat de mogelijkheden van KPN en Tele2 bij het uitbrengen van een bod niet gelijk waren. KPN moet haar deelname aan de lopende aanbestedingsprocedure eindigen. Zie ook IT 319IT 172 en IT 208.

Update 7 februari 2012: KPN trekt bod in, zie Computable.

IT 642

Niet tot aanbesteding uitgenodigd: schadevergoeding van 10 miljoen Euro

Rechtsbank Zutphen 28 december 2011, LJN BU9991 (Kadata en Kadaster tegen HLA; zie LJN BV0451 voor tussenvonnis)

Met samenvatting en commentaar van Anke Stellingwerff Beintema, Loyens & Loeff N.V.

Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA door de ontwikkeling van de KLIC-viewer onderhands aan te besteden zonder HLA uit te nodigen. Het Kadaster wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 10 miljoen Euro.

Achtergrond
HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. HLA heeft het geografisch computer programma Geoversum ontwikkeld. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en de LKI-bestanden van het Kadaster.

Vorderingen Kadaster
Het Kadaster vordert van HLA een bedrag van bijna 250.000 Euro.

  • Kadata en het Kadaster hebben voor het gebruik van de bestanden facturen verzonden.
  • HLA heeft deze niet betaald.
  • Het Kadaster vordert betaling van deze facturen.
  • Daarnaast vordert het Kadaster een contractuele boete, omdat HLA in strijd met een overeenkomst, in het kader van een gehouden zogeheten ‘MOL-experiment’ gegevens zou hebben doorgeleverd aan Nav4all B.V.

De rechtbank wijst de vorderingen van het Kadaster met betrekking tot de facturen toe. De vordering die ziet op de contractuele boete is onvoldoende onderbouwd en wordt afgewezen.

Vorderingen HLA
HLA op haar beurt vordert van het Kadaster een bedrag van bijna 22 miljoen Euro.
a. Het Kadaster zou onrechtmatig hebben gehandeld door een memo aan alle marktpartijen te versturen waarin zij vermeldt, dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is.
b. Tevens zou sprake zijn van onrechtmatige marktverstoring en zou in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid zijn gehandeld, omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.
c. Daarnaast zou het Kadaster onrechtmatig hebben gehandeld door (i) HLA niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen, (ii) het onrechtmatig opsplitsen en (iii) het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend.


Ad a. Memo Kadaster
- De memo is slechts naar een beperkt aantal geadresseerden gestuurd (7 waarvan 2 van het Kadaster).
- Gelet hierop is volgens de rechtbank niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

Ad b1. Wettelijke bevoegdheden Kadaster
- Met de KLIC-viewer kan op een verbeterde wijze kennis worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.
- De rechtbank oordeelt dat het (laten) ontwikkelen en gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in artikel 3 lid 1 sub a van de Kadasterwet valt.
- HLA heeft niet voldoende onderbouwd aangetoond, dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt of een mobiele toepassing betreft (hetgeen volgens de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) zou worden overgelaten aan de vrije markt).

Ad b2. Gedragsregels Markt&Overheid

- De rechtbank oordeelt dat het Kadaster niet in strijd met de gedragsregels Markt&Overheid heeft gehandeld.
- Het Kadaster is immers binnen haar wettelijke taakopdracht is gebleven.
- En de wet Markt&Overheid is nog niet in werking getreden.

Ad c. Onderhandse aanbesteding
- Vast staat dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt.
- Nu het Kadaster er voor heeft gekozen om de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
- Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.
- Het Kadaster was er van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben.
- Volgens de rechtbank had het Kadaster de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA.
- Door dit na te laten heeft het Kadaster volgens de rechtbank in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

Schade
HLA wordt in de gelegenheid gesteld om nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden.
HLA heeft in dit kader het volgende aangetoond:
- HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan; en
- HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen.

HLA zou aan de aanbesteding hebben meegedaan
HLA heeft aangevoerd, dat

- zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken.
- Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden.
- Als de aanbesteding haar zou zijn gegund, dan zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden.

De rechtbank gaat hierin mee, en oordeelt datHLA ervan uit mocht gaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten (de rechtbank ziet het product CableGuard met HLA als ‘Standaard Computerprogrammatuur’) bevoegd is om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en – mits zij de opdracht gegund zou krijgen – via de website www.klicviewer.nl te vermarkten.mmers, bij raadpleging van de site laat de bezoeker een IP-adres achter, waarmee bekend is dat de bezoeker een KLIC-melding doet en mogelijk ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen.

HLA zou de aanbesteding hebben gewonnen
HLA voert verder aan, dat
- zij hoogstens een kostendekkende inschrijving zou hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000 gedekt zou zijn.
- zij op de gunningscriteria prijs, doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Oordeel rechtbank:
- Het enkele verweer dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk wordt door de rechtbank verworpen.
- Aangezien het Kadaster niet gemotiveerd zou hebben betwist dat HLA voor een bedrag van € 50.000, en dus lager dan het bedrag van € 76.000 waarmee Arcadis heeft gewonnen, zou hebben ingeschreven, neemt de rechtbank aan dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Hoogte schade
HLA vordert een bedrag van € 21.836.900 aan winstderving (gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50 minus aan Nav4All te betalen licentiekosten).

Dictum
- Het bedrag van € 50 voor een licentie komt de rechtbank redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven – door het Kadaster niet betwiste – extra functionaliteiten van het product.
- De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen.
- De rechtbank stelt de schade ex aequo et bono vast op een bedrag van € 10 miljoen.

Commentaar
Het vonnis kent vele interessante aspecten

Allereerst het oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure.
- Tussen partijen staat vast, dat de opdracht niet aanbestedingsplichtig is, althans niet volgens de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel het vonnis hier niet op ingaat, moet – gelet op de waarde van het contract (€ 10 miljoen) - toepasselijkheid van de algemene beginselen (transparantie en gelijke behandeling) van het Werkingsverdrag van de Europese Unie evenwel niet op voorhand worden uitgesloten.
- Het oordeel dat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat alle potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld bij een onderhandse aanbesteding is niet nieuw. Ook het gerechtshof Den Haag oordeelde in de zaak De Raad Bouw / Noordwijk, dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelde door De Raad Bouw niet te betrekken in haar procedure (LJN: BO2080).
- Het oordeel lijkt evenwel in strijd met het standpunt van de Nederlandse wetgever. In de toelichting bij artikel 1.13 van de concept-Aanbestedingswet is expliciet bepaald, dat de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt is tot die partijen die door de aanbestedende dienst is uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Het gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken. Van belang is wel, dat de aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria kiest welke ondernemingen hij toelaat tot de onderhandse aanbesteding. Daar lijkt het Kadaster te hebben gefaald.
- Aangezien er geen hoger beroep is aangetekend tegen het tussenvonnis, staat in casu vast dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden.

Daarnaast het oordeel, dat HLA zou hebben meegedaan aan de aanbesteding.
- Kennelijk zou HLA alleen maar hebben meegedaan aan de aanbesteding, als zij de CableGuard Professional kon vermarkten via het hosten van de website. De rechtbank neemt aan dat dit mogelijk is doordat HLA de IP-adressen van bezoekers mag gebruiken.
- Zou dit evenwel door het Kadaster zijn uitgesloten in de aanbestedingsstukken, dan zou HLA hebben ingeschreven onder voorwaarden, en dus ongeldig hebben ingeschreven.

En tot slot het oordeel, dat HLA aangetoond heeft dat zij de opdracht zou hebben gewonnen.
- Dit lijkt makkelijk aanvaard. Het staat niet vast dat HLA daadwerkelijk geldig zou hebben ingeschreven. Vormfouten zijn snel gemaakt. Ook is het geen vaststaand gegeven dat HLA voor € 50.000 zou hebben ingeschreven als zij wel had meegedaan aan de aanbesteding. Met de wetenschap voor welke prijs Arcadis heeft ingeschreven, is achteraf makkelijk te ‘construeren’ dat lager HLA zou hebben ingeschreven. En tot slot valt niet uit te sluiten dat er ook andere (buitenlandse) ondernemingen met lagere biedingen interesse zouden hebben gehad in de aanbesteding, als deze openbaar zou zijn gemaakt.
- Heeft een onderneming eenmaal aangetoond, dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden, dan komt zij volgens vaste jurisprudentie in aanmerking voor schadevergoeding van de gederfde winst. Kan dit niet worden aangetoond, dan ligt schadevergoeding wegens verlies van een kans op gunning van de opdracht meer in de rede. (Rb. Utrecht, 4 juli 2001, BR 2002/17)