Gaming  

HR 28 juni 2011, LJN BQ9251 concl. A-G. Hofstee  (Runescape diefstal virtuele goederen)

Eigendomsrechtvraagstuk inzake virtuele 'goederen', literatuurtip: P. Kleve, Juridische iconen van het informatietijdperk, Deventer: Kluwer 2004.

Rechtspraak.nl Conclusie A-G over de vraag of virtuele voorwerpen kunnen worden aangemerkt als een ‘goed’ dat voor diefstal in de zin van art. 310 Sr vatbaar is. Verdachte en medeverdachte nemen slachtoffer mee naar woning medeverdachte en dwingen het slachtoffer na het toepassen van geweld en het bedreigen met geweld zich aan te melden op zijn account in het online-spel RuneScape. Vervolgens hevelen de verdachten een virtueel masker en een virtuele amulet van het slachtoffer over naar hun eigen account. Dit virtueel masker en virtuele amulet kunnen, in het licht van een redelijke wetsuitleg en in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad, worden begrepen als goederen die voor diefstal vatbaar zijn, nu deze virtuele voorwerpen i) een economische waarde vertegenwoordigen (zowel binnen als buiten het spel), ii) zelfstandig bestaan, iii) overdraagbaar zijn en iv) individualiseerbaar zijn.

29. Bij wijze van intermezzo past hier een korte beschouwing over de interessante wetenschappelijke discussie die aan dat arrest was voorafgegaan en waarvan het strafrechtelijk goedbegrip en de diverse vormen van computercriminaliteit het thema vormden. Het debat ontstond naar aanleiding van het arrest van Hof Arnhem 27 oktober 1983, LJN AC8160, NJ 1984, 80.(⁵⁰) De verdachte was een systeemanalist-programmeur en had net vóór beëindiging van zijn dienstbetrekking bij een softwarebedrijf onbevoegd op een disc-pack een kopie gemaakt van een softwarepakket. Is deze handeling - het (onbevoegd) kopiëren - als toe-eigening van 'enig goed' in de zin van art. 321 Sr aan te merken? Anders dan de Rechtbank in eerste aanleg, beantwoordde het Hof deze rechtsvraag bevestigend, kort gezegd onder aanhaling van een (aantal van) de door de Hoge Raad in het Elektriciteitsarrest geformuleerde criteria. Vervolgens kwam de vraag op of het Hof hier niet het Elektriciteitsarrest analogisch had toegepast en hoe zijn oordeel zich verhield met de auteursrechtelijke bescherming van computer software (⁵¹). [red. accentuering]

Duitsland 41 (...) Het lijkt uitgesloten dat de reikwijdte van § 242 StGB 'diefstal' van een virtueel goed bestrijkt. Deze bepaling ziet immers op fysieke voorwerpen, en een virtueel object is nu eenmaal 'niet-tastbaar'. Bovendien kan naar Duits recht digitale informatie niet worden 'gestolen'.

42. Ligt vervolging ter zake van het bepaalde in § 303a StGB meer voor de hand? Naar berichtgeving van de Augsburger Allgemeine van 17 mei 2011 heeft het Amtsgericht Augsburg de verdachte op grond van deze strafbepaling veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren en een schadevergoeding van € 1000,-. De verdachte had, volgens dit krantenbericht, eerst de wachtwoorden van twee andere deelnemers afgetroggeld en vervolgens de virtuele kleding van hun figuren zich toegeëigend.(84) Omdat het delict van Diebstahl een beweglichen Sache voor ontvreemding vereist, werd de verdachte voor unbefugter Datenveränderung veroordeeld.

51. Het zijn in deze tijdgeest vooral de technologische ontwikkelingen in het betalingsverkeer, de informatietechniek en de communicatiemiddelen die maken dat de rechtspraktijk steeds opnieuw wordt uitgedaagd antwoord te geven op de vraag wat onder 'goed' is te verstaan. In dat opzicht kleurt de materiële invulling van het begrip 'goed' nog altijd bij. Het criterium van de 'redelijke wetsuitleg' maakt mogelijk om een klassieke strafbepaling als diefstal binnen de rechtsontwikkeling functioneel te modelleren naar die ontwikkelingen en de inzichten van de huidige tijd. Daartegen kan, meen ik, redelijkerwijs geen bezwaar bestaan. Ook een historisch pand kan met behoud van de eigen statuur zich heel goed lenen voor een moderne(re) inrichting.

52. Ik kom tot de slotsom dat in de onderhavige zaak zowel het virtueel masker als de virtuele amulet een 'goed' is in de zin van art. 310 Sr, nu (i) de wetsgeschiedenis zich tegen een dergelijke uitleg niet verzet en (ii) aan de hier door de Hoge Raad gestelde criteria is voldaan. Daarbij neem ik (iii) in aanmerking dat deze uitleg van het begrip 'goed' binnen de grens van de toelaatbare interpretatie blijft, mede de rechtspraak van het EHRM op dit punt in ogenschouw genomen.

^{50 Zie ook: Computerrecht 1984 m.nt. Smits. De Hoge Raad heeft over de rechtsvraag niet kunnen oordelen; van een cassatieberoep (in het belang der wet) is het niet gekomen.
51 Zie: NLR, a.w., aant. 4 op art. 310 Sr; H.W.K. Kaspersen en N. Keijzer, (bundel) Computermisdaad en strafrecht; en Groenhuijsen en Wiemans, a.w., p. 81 e.v. Zie ook (al eerder): D.W.F. Verkade, Bescherming van computerprogrammatuur, 1985, p. 102.}

Lees meer: P.Kleve, Juridische Iconen in het informatietijdperk, Deventer: Kluwer 2008, p. 103 e.v.

Met toestemming van Olivier Oosterbaan en Boom Juridische uitgevers: Inhoudsopgave en hoofdstuk 3.

Zo nu en dan verschijnen er boeken om de markt te voorzien in een bepaalde behoefte. Zo heeft Olivier Oosterbaan (Create Law) samen met Dutch Game Garden ook een behoefte gevonden voor een jonge industrie die het in Nederland goed doet: Computerspellen, online, console, handheld, mobile en smart phone, etc.

Het boek 'Games: recht en business' zet de business rondom games op een voor juristen heldere wijze uiteen. Maar ook voor niet-juristen worden de juridische aspecten helder en begrijpelijk uitgelegd. Bij de behandeling van Intellectuele Eigendomsrechten, de kern van het boek, wordt steeds de relevantie van de verschillende beschermingsregimes voor de praktijk uiteengezet. Wat betekent de overdracht van intellectuele eigendomsrechten voor een games studio, hoe voorzie je in een levensvatbaar bedrijfsmodel (royalties), hoe maak je afspraken over het leveren van een broncode, hoe zet je derde partijen in?

Met talloze voorbeelden uit de gameswereld rondom juridische concepten ('een idee is niet beschermd', 'character protection' van Super Mario, modelrecht van de game controller van de Nintendo Wii, 'octrooieerbaarheid van games is altijd lastig') is het voor de start-up games studio een handzaam boek.

Oosterbaan gaat ook in op wat in de gamebusiness gebruikelijk is en geeft aan waarop gelet moet worden bij samenwerking met andere (markt)partijen. Daarbij komen kwesties aan de orde als licentiëring, ontwikkelingstrajecten (milestones), soorten royalty-vergoedingen, formulering van een opdracht en van voorwaarden in contracten met uitgevers of opdrachtgevers.

Tot slot beschrijft Oosterbaan algemeen geldende elementen van gamecontracten en zaken die zijdelings gerelateerd zijn aan de gamesindustrie, zoals financiering, kansspelen, marketing, leeftijdsgrenzen, privacy. Oosterbaan slaagt erin om in de behoefte van (jonge) studio’s te voorzien met een begrijpelijke uiteenzetting van de juridische elementen van de games industrie en juristen te voorzien in basiskennis over de games industrie.

Met toestemming van Olivier Oosterbaan en Boom Juridische uitgevers: Inhoudsopgave en hoofdstuk 3 en meer op gamesrechtenbusiness.nl
[van de redactie] O.D. Oosterbaan, Games: recht en business, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

Een bijdrage van prof. mr. dr. ir. Eric Tjong Tjin Tai, Tilburg University

In de wereld van de computers is een jaar al lang, en tien jaar een mensenleven. Om een voorbeeld te noemen: Windows XP werd in 2001 uitgebracht, heeft inmiddels al weer twee opvolgers gehad en wordt nog slechts beperkt ondersteund. Dat neemt niet weg dat begin 2011 nog steeds zo’n 40% van de internettende computergebruikers Windows XP gebruikt (bron: Wikipedia, geraadpleegd april 2011). De gebruikers van computers en software overleven de levenscyclus van een product, en in sommige gevallen zelfs de levensduur van de producent.

In extreme vorm zien we dit bij wat wel wordt genoemd ‘abandonware’. Dat is software (vooral computerspelen of games) van vele jaren oud (denk aan minstens 5 zoniet 10 jaar), die niet meer commercieel verkrijgbaar is, en waarvan in veel gevallen (doch niet altijd) zelfs niet eenvoudig meer is te achterhalen wie de rechthebbende is, omdat de oorspronkelijke producent failliet is gegaan, is overgenomen, of simpelweg verdwenen. Spelfanaten die dergelijke games nog willen spelen voelen zich daarom gerechtigd deze software te verveelvoudigen en verspreiden, de term ‘abandonware’ geeft een schijn van legitimiteit aan dit gebruik. Zie verder bv. Wikipedia, waar ook verschillende vormen worden onderscheiden.

De vraag is natuurlijk hoe het juridisch zit. Een voorlopige eerste inschatting verloopt in grote lijnen als volgt Juridisch gezien kunnen we – naar Nederlands recht - hier twee benaderingen volgen: de strikt juridische en de meer praktische. Strikt auteursrechtelijk gezien is verveelvoudigen een aan de auteursrechthebbende voorbehouden handeling (art. 1 Aw); daaraan doet niet af dat de huidige rechthebbende onbekend of onbereikbaar is. Uit stilzwijgen kan men niet zomaar een impliciete toestemming construeren; ook leidt stilzitten op zichzelf niet tot rechtsverwerking. Praktisch gezien blijven dergelijke inbreuken echter buiten schot aangezien er kennelijk geen rechthebbende is die een civielrechtelijke procedure daartegen begint, en anderen dan de rechthebbende geen belang hebben. Weliswaar kan ook het Openbaar Ministerie vervolging instellen aangezien het strafbare feiten betreft (art. 31 e.v. Aw), doch in de praktijk zal het opportuniteitsbeginsel in de weg staan om actie te ondernemen tegen dergelijke activiteiten. 

Achter deze tegenstelling tussen recht en praktijk zit echter ook een juridisch lastige kwestie. In essentie gaat het namelijk om gevallen waar de beperkingen van het auteursrecht tekort schieten, ofschoon er een vrij algemene intuïtie is dat in dergelijke gevallen niet daadwerkelijk sprake is van inbreuk op het auteursrecht. Deze intuïtie kan men ontwaren in het recht om voor eigen gebruik een complete kopie te maken van boeken die niet langer in druk zijn (aldus in essentie art. 16b lid 2 sub a Aw), en ook in de mogelijkheid dat bibliotheken kopieën bewaren om, kort gezegd, de toegankelijkheid tot werken te behouden (art. 16n lid 1 Aw). Het auteursrecht dient vooral het commerciële doel exploitatie op de markt mogelijk te maken. Als er geen exploitatie meer plaatsvindt, verliest het recht zijn doel en prevaleert in de beleving van leken het maatschappelijk belang van voortgaand gebruik van het werk (zie algemeen D.W.K. Khong, ‘Orphan Works, Abandonware and the Missing Market for Copyrighted Goods’, IJLIT 15 (2007) 1, met dank aan Daniël Sterenborg voor deze verwijzing). Het auteursrecht is te rigide om met dergelijke nuances rekening te houden, omdat de nadruk ligt op strikte in de wet vormgegeven beperkingen. Daarentegen zou een meer verbintenisrechtelijke benadering meer ruimte bieden voor detailwerk: het verbod van misbruik van recht (art. 3:13 BW) zou soms uitkomst kunnen bieden (vgl. Gielen, ‘Volghende het rechte oordeel van redene’, intreerede Groningen 1993). Dit probleem ziet men ook in de discussie omtrent verweesde werken (zie bv. M.H. Elferink en A. Ringnalda, Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken, WODC-onderzoek 2008, voorts de scriptie D.J.R. Sterenborg, Orphan Works. In Search of an international workable model, Ossendrecht: privately published 2010 (ISBN: 978-90-8891-185-9) over dit onderwerp).

Voor computerspelen (games) geldt deze problematiek eveneens. Zie over de kwestie van archivering M. Senftleben, ‘Pacman forever. Preservering van computergames’, Computerrecht 2009-6, AMI 2009-6 (log-in). In de praktijk zijn er levendige internetgemeenschappen die software en hardware voor reeds lang niet meer verkrijgbare computers zoals de Amiga en ZX Spectrum beschikbaar stellen, delen en onderhouden. Dit grijze gebied van ‘abandonware’ bestaat evenwel bij de gratie van een de facto gedoogbeleid van rechthebbenden. Het risico bestaat derhalve dat op zeker moment rechthebbenden toch van zich laten spreken.

Een actueel voorbeeld is de Commodore 64. Deze fameuze computer uit de jaren tachtig wordt nog steeds geadoreerd in kringen van hobbyisten; op Internet vindt men gemakkelijk diverse websites met emulatoren en software voor deze computer, waardoor de oude games op moderne hardware kunnen worden gespeeld. De rechten op de hardware en basissoftware (de ROM waarop het besturingssysteem) zijn al door diverse handen gegaan, onder andere het Nederlandse Tulip is ooit eigenaar geweest. Inmiddels is een nieuw bedrijf rechthebbende geworden en deze lijkt daadwerkelijk ertoe over te gaan om de computer weer op de markt te brengen, in de oude behuizing met intern nieuwe hardware (zie Commodore USA). Mogelijk zal ook de oude ROM in virtuele vorm beschikbaar komen.

Wat betekent dit nu voor de genoemde websites en het gebruik van ‘abandonware’? Strikt genomen kan de huidige rechthebbende, aangenomen dat deze inderdaad alle rechten op hardware en software van Commodore heeft verkregen, optreden tegen het gebruik van de ROM-software. Aangezien die nodig is om Commodore-programma’s zoals games te draaien, kan daarmee Commodore USA dit gebruik blokkeren. Daarbij wordt dan afgezien van handhavingsproblemen tegenover een menigte onbekende internetgebruikers. Wie legaal de software wil draaien, zal te zijner tijd zo’n nieuwe Commodore moeten kopen, aangenomen dat de ROM daarvoor beschikbaar komt. Deze casus laat derhalve zien dat abandonware maar een relatieve term is: zij heeft slechts waarde zolang rechthebbenden zich niet vertonen.

Voor alle hobbyisten die het ‘merk’ in de tussentijd in leven hebben gehouden is dat wellicht zuur.  Hun situatie is echter niet anders als bij iemand die een stuk grond in bezit heeft genomen en dat vóór het verstrijken van de verjaringstermijn weer moet verlaten: je neemt een risico en moet in zekere zin blij zijn dat de situatie lange tijd feitelijk gedoogd werd. Zelfs als de vroegere rechthebbenden welbewust niet optraden is dat geen argument dat tegen de nieuwe rechthebbenden kan worden ingebracht. Verbintenisrechtelijk gedogen heeft geen goederenrechtelijke werking. Vgl. de beslissingen in andere soorten gevallen in HR 3 maart 1905, W. 1905, 8191 (Blauwboer/Berlips) en HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), IEPT (log in); het voert hier te ver dit punt gedetailleerd uit te werken.

Overigens is de ‘schade’ wellicht beperkt: het betekent slechts dat de hobbyisten toestemming behoeven om de ROM-software te gebruiken. Die toestemming zou wellicht kunnen worden ontleend aan de legale koop van een nieuwe Commodore-computer met ROM-software. Het is mogelijk – en dan treden wij in details die ik hier niet dieper kan uitwerken noch toelichten voor de technisch niet-geïnformeerden – dat de toestemming slechts ziet op de emulator in de Commodore-computer en bijvoorbeeld niet op emulatoren op de PC van de hobbyist; die zou dan dus wel belemmerd worden om daarvan legaal gebruik te maken. De kans dat er daadwerkelijk op dit punt zal worden gehandhaafd is overigens gering (behoudens voor aanbod van software op websites).

Ter precisering wijs ik erop dat ik niet ben ingegaan op de positie van software die op de oude Commodore-computer draaide, en die tegenwoordig wordt gedraaid op een Commodore-emulator (die daarvoor tevens de ROM-software moet hebben). Zulke software is veelal afkomstig van andere ontwikkelaars dan Commodore; zij zullen zelf voor hun rechten moeten opkomen. Het betreft ook hier veelal ‘abandonware’. Het is ook niet duidelijk of Commodore USA ook de rechten op zulke programmatuur heeft verkregen (bijvoorbeeld als het ging om programma’s die door het oude Commodore waren geproduceerd).

Een andere vraag is hoe het zit met voortbouwend werk. Ik doel daarmee op het feit dat hobbyisten nog steeds nieuwe programma’s zijn gaan maken. Er is bijvoorbeeld een vrij actieve ‘demo’-scene: programmeurs die een uitdaging zoeken in het programmeren van grafisch indrukwekkende programma’s op beperkte hardware. Daarnaast worden er door hobbyisten voor oude games nieuwe levels gemaakt, die dus voortbouwen op programma’s die op de Commodore draaien. In beginsel zal zo’n voortbouwend programma of gegevensbestand, mits het geen auteursrechtelijk beschermde elementen van het onderliggende programma bevat, een nieuw en in auteursrechtelijke zin zelfstandig werk zijn. In specifieke gevallen zou sprake kunnen zijn van onrechtmatig ‘aanhaken’; dat lijkt hier echter minder snel aan de hand, het gaat veeleer om een kwestie vergelijkbaar met interoperabiliteit.

Dit alles laat zien dat er veel over deze materie te zeggen valt. Allerlei details en andere kwesties zoals merkenrecht, interoperabiliteit, mededingingsrecht en fair use heb ik buiten beschouwing gelaten. Dat is allemaal stof voor nader onderzoek.

Drie kanttekeningen tot slot.

1. Ik ben hierboven uitgegaan van de juridische situatie zoals deze thans is. Voorzover men dit een onbevredigende uitkomst vindt, kan men wijziging van het recht bepleiten. Hiervoor zou kunnen worden gedacht aan uitbreiding van verbintenisrechtelijke correcties op het auteursrecht, zij het dat zelf naar gewone verbintenisrechtelijke maatstaven weinig in te brengen is tegen hernieuwde handhaving na jaren van gedogen. Daarnaast zou men kunnen denken aan uitbreiding van beperkingen op het auteursrecht (wat dan via wijziging van de Auteursrechtrichtlijn zou moeten gebeuren). Ook kan men dit alles zien als verder bewijs dat de duur van het auteursrecht voor werken als software te lang is.

2. Het is niet geheel duidelijk wat precies de juridische positie van Commodore USA is. Zij lijkt in elk geval gerechtigde te zijn op het merk Commodore. Het feit dat zij een computer op de markt brengt die uiterlijk lijkt op de oude Commodore, wijst erop dat zij ook het modelrecht ‘bezit’. Omdat de inwendige hardware geheel vernieuwd is, is strikt genomen niet nodig dat zij ook de rechten op het hardware-ontwerp (moederbord etc.) bezit (vraag voor de student: wat voor recht zou dat zijn?). De berichtgeving laat in het midden of zij ook de rechten op de ROM-software bezit. Als dat laatste niet het geval is, zal zij niet uit hoofde van auteursrechtinbreuk kunnen optreden tegen de huidige hobbyisten, en zal zij integendeel ook toestemming behoeven van de echte rechthebbende, wie dat ook moge zijn.

3. In het bovenstaande heb ik veel technische kennis verondersteld, om de hoeveelheid tekst beperkt te houden. Voor degenen die nadere toelichting behoeven bij gebruikte termen zij verwezen naar Wikipedia, dat precies voor dergelijke onderwerpen veel uitleg geeft.

Eric Tjong Tjin Tai, april 2010.

De Europese Commissie is een consultatieronde gestart inzake online kansspelen. "Onlinegokken is een snelgroeiende markt in Europa, die al bijna 15 000 websites telt. In 2008 bedroegen de totale jaarinkomsten meer dan 6 miljard euro; naar verwachting zal deze markt in 2013 in omvang verdubbeld zijn. De nationale regelgevingskaders in de EU lopen enorm uiteen. Hierdoor verschillen de regels die van toepassing zijn op vergunningen, gerelateerde onlinediensten, betalingen, doelstellingen van algemeen belang, en fraudebestrijding. Om rechtszekerheid te kunnen bieden en om de EU burgers op een doeltreffende wijze te beschermen in deze snelgroeiende grensoverschrijdende dienstensector, is het van belang te bekijken hoe op de interne markt van elkaar verschillende modellen eventueel naast elkaar kunnen bestaan."

Lees het volledige persbericht hier (pdf) of hier (link).

Meer informatie over de consultatie hier.

Raad van State 23 maart 2011, LJN BP8768 (Betfair/Staat der Nederlanden).
Vervolg op uitspraak HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08 in PB C 197 van 2 augstus 2008.

De vergunning die Betfair in het Verenigd Koninkrijk heeft voor haar internetdiensten geeft haar niet het recht geeft om ook kansspelen in Nederland op internet aan te bieden. Belangrijker is echter dat de Raad van State oordeelt dat de toenmalige minister van Justitie het Britse Betfair in 2005 had moeten laten meedingen naar kansspelvergunningen voor het organiseren van sportprijsvragen en van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen in Nederland.

Uit het persbericht van de Raad van State:

"De Raad van State is van oordeel dat de minister de Europese regels over het vrij verkeer van diensten heeft beperkt door Betfair als aanbieder niet mee te laten dingen naar de kansspelvergunningen. Het Hof van Justitie in Luxemburg heeft in juni 2010 naar aanleiding van zogenoemde prejudiciële vragen van de Raad van State bepaald dat de overheid dit alleen mag doen als zij strenge controle kan uitoefenen op de activiteiten van de exploitant van de vergunning. Aangezien er in de huidige situatie geen bijzondere relatie bestaat tussen de minister als vergunningverlener enerzijds en De Lotto en SGR anderzijds die een strenge controle als bedoeld door het Hof van Justitie met zich brengt, is er naar het oordeel van de Raad van State voor de minister 'geen rechtvaardiging om zonder enige oproep tot mededinging de vergunningen aan hen te verlenen en daardoor te verlengen'."

Lees de uitspraak hier (link) of hier (pdf), ook hier (link)
Ook mediareport berichtte analyseerde deze langverwachte uitspraak, hier (link).

 Zie ook IT 284 en de daarin vermelde andere ITenRecht-bijdragen.

IT en Recht berichtte al eerder over het kabinetsvoornemen om 'ongevaarlijke' internetkansspelen vrij te geven (IT 110). Hiermee breekt de regering met het oude, weinig consistente beleid, dat steeds moeilijke houdbaar leek in het licht van Europese ontwikkelingen (zie ook IT 45). Het vrijgeven van de markt lijkt nu weer een stap dichterbij. De Tweede Kamer discussieert er deze week over. Zie voor meer het Financieel Dagblad, hier. Ook op zustersite Reclameboek.nl (RB 732).

Een dienstverlener biedt abonnementen aan voor het downloaden van games, ringtones of het gebruik van msn. Het abonnement kost  € 9 per week en om dat te incasseren stuurt dienstverlener 6 SMS-jes à € 1,50 per week. Berichten als “Veel plezier met een extra week msn op je mobiel. Maak er gebruik van!”. Is hier sprake van spam? OPTA is vindt van wel, het College van Beroep voor het bedrijfsleven vindt (voorlopig) van niet. OPTA legt toch een boete op van € 550.000, zo werd eind vorige week bekend.

U vindt het persbericht van OPTA en haar besluiten hier.

U vindt de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven hier.

Het persbericht van de bewuste aanbieder SD&P vindt u hier.

Volgens het persbericht van SD&P bereidt zij een "rechtszaak en schadeclaim voor tegen de OPTA inzake opgelegde boete." Een zaak om met interesse te blijven volgen. Hoe vaak komt het niet voor dat het verzenden van (wervende) berichten wordt gegoten in een overeenkomst en dus (mede) onderwerp is van de dienst?

Naar aanleiding van IT 161 wijst Fulco Blokhuis (Boekx Advocaten) op het belang van Rome II voor IE-zaken. De toepassing van Rome II gaat volgens hem vaak fout, waarbij Blokhuis wijst op C-More/P2P (zie ook IEForum). Daarbij gaat het volgens Blokhuis altijd ook om wat voor soort recht er in casu speelt. De Mediarichtlijn bepaalt immers dat het recht van de staat van vestiging van toepassing is, net als de E-commerce richtlijn.

De tekst van artikel 8 Rome II (onderstreping Fulco Blokhuis):

"Inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten

1. De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, wordt beheerst door het recht van het land waarvoor de bescherming wordt gevorderd.

2. De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een inbreuk op een unitair communautair intellectueleeigendomsrecht, wordt, voor alle aangelegenheden die niet door het desbetreffende communautaire instrument zijn geregeld, beheerst door het recht van het land waar de inbreuk is gepleegd.

3. Van het recht dat krachtens dit artikel van toepassing is, kan niet bij overeenkomst op grond van artikel 14 worden afgeweken."

The High Court of Justice 17 november 2010 (Football Dataco/Sportradar), [2010] EWHC 2911 (Ch). Het Engelse High Court heeft bepaald dat een website wordt aangeboden in het land waar de server staat. In Nederland passen rechters doorgaans een ander criterium toe, namelijk of een website op Nederland is gericht. In gokzaken is bijvoorbeeld uitgemaakt dat een website op Nederland is gericht en dus onderworpen is aan Nederlands recht, als Nederlanders op de site kunnen gokken. Ook in IE-zaken wordt toepasselijkheid van Nederlands recht doorgaans beoordeeld aan de hand van de vraag op welk land de website zich richt. Met dank aan Polo van der Putt, Vondst Advocaten. Zie IT 162 voor de reactie van Fulco Blokhuis.

Lees de uitspraak van het High Court hier. De kernoverweging:

"74. I have come to the conclusion that the better view is that the act of making available to the public by online transmission is committed and committed only where the transmission takes place. It is true that the placing of data on a server in one state can make the data available to the public of another state but that does not mean that the party who has made the data available has committed the act of making available by transmission in the State of reception. I consider that the better construction of the provisions is that the act only occurs in the state of transmission."

Het land waar de server staat is dus doorslaggevend voor de Engelse rechter.

Vergelijk in Nederlandse gokzaken HR 18 februari 2005 (Ladbrokes/Lotto) (bevestigd in HR 13 juni 2008):

"3.3.3. [...] Gelet op dit een en ander moet worden aanvaard dat van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen. De rechter behoeft zich dan derhalve niet te verdiepen in de vraag of de aangeboden kansspelen zelf een aanwijzing vormen van het mede op Nederland gericht zijn van de website. Bij het voorgaande is zonder belang vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst totstandkomt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is."

Voor IE-zaken vergelijk bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam, 14 juli 2010, HA ZA 09-3194, Cassina S.P.A. c.s. tegen Dimensione Direct Sales SRL:

"4.5. Van openbaarmaking in Nederland is sprake indien de openbaarmakingen van de afbeeldingen van de (inbreukmakende) meubelen en het te koop aanbieden daarvan via de website, catalogus en de mailing op Nederland zijn gericht."

Om te bepalen welk recht een website beheerst kijken Nederlandes rechtersdoorgaans dus naar de gerichtheid van een website, en niet naar de plaats waar de server staat.

Vergelijk echter ook het country of origin principe uit artikel 3 van de E-commerce Richtlijn:

"1. Iedere lidstaat zorgt ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.

2. De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied."

Het land van vestiging van de dienstverlener is dus doorslaggevend.

Wie lijmt deze scherven tot een mooi geheel?

Nieuwe ronde op nieuwe ronde. Berichtten wij op 15 september al over nieuwe uitspraken van het HvJ EG inzake internetgokken, nu meldt de Telegraaf dat het nieuwe kabinet internetgokken zal vrijgegeven. Lees het artikel hier.