Dossiers

Gerechtshof Amsterdam 17 maart 2015, IT 1766; ECLI:NL:GHAMS:2015:952, (X tegen Stichting de Wandelpool)
Contractenrecht. Vernietiging algemene voorwaarden. Tekortkoming. Ontbinding. Ongedaanmakingsverplichting. Schadevergoeding. De Wandelpool, die wandeltochten organiseert, geeft X opdracht tot het bouwen van een interactieve website. De Wandelpool is ontevreden en schakelt een derde in om een analyse te maken van de functionaliteit van de website. De Wandelpool ontbindt de overeenkomst. In eerste aanleg eist Wandelpool ongedaanmaking van het reeds betaalde bedrag en vordert tevens schadevergoeding, rente en kosten. Dit wordt in eerste aanleg deels toegewezen. Appelant gaat in hoger beroep, maar de gronden treffen geen doel. De toegewezen vordering van De Wandelpool wordt vermeerderd met de kosten die gemoeid waren met de analyse van de website. Andere schadeposten komen niet voor toewijzing in aanmerking.

Algemene voorwaarden

3.3. [...] Hij verwijst daarbij naar zijn website, waarop ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst is vermeld “Algemene Voorwaarden Wij maken gebruik van de Algemene Voorwaarden opgesteld door ICT Office.” en een link op die site, waar achter zich bevonden “Algemene voorwaarden van FENIT Gedeponeerd (…) op 3 juni 2003”. De Wandelpool beroept zich erop dat niet duidelijk is welke voorwaarden van toepassing zijn: De FENIT-voorwaarden uit 2003 of de ICT Office voorwaarden uit 2009. [appellant] heeft dit verweer niet gemotiveerd weersproken. Aldus staat in rechte vast dat het de Wandelpool ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst onduidelijk was welke algemene voorwaarden van toepassing waren. De Wandelpool kan derhalve in redelijkheid niet gebonden worden geacht aan “de algemene voorwaarden”.

Overigens heeft de Wandelpool ook een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden. Ook dit beroep gaat op. Ingevolge het ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geldende art. 6:234 lid 1 sub c BW gold het langs elektronische weg ter beschikking stellen van algemene voorwaarden slechts als een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233 sub b BW indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand zou zijn gekomen. Dit is niet het geval geweest.

Ontbinding

3.7. Vaststaat derhalve dat [appellant] in verzuim is geraakt. [appellant] stelt dat dit verzuim is opgeheven door de voortgezette samenwerking en overleg en de betaling door de Wandelpool van een factuur op 30 maart 2010. Deze stelling gaat niet op. [appellant] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat hij alsnog behoorlijk is nagekomen, zodat van zuivering van zijn verzuim (artikel 6:86 BW) geen sprake is. [appellant] heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de Wandelpool met voortzetting van de samenwerking en overleg tussen partijen en/of betaling van een factuur desondanks bedoeld heeft afstand te doen van haar rechten op grond van het verzuim van [appellant], althans dat [appellant] daarop gerechtvaardigd heeft mogen ver-trouwen. Een en ander dient veeleer beschouwd te worden als het door de Wandelpool aan [appellant] gelegenheid bieden om zijn verzuim te zuiveren, hetgeen hij heeft nagelaten.

3.8. [appellant] werpt op dat ieder van de gebreken te gering van betekenis is om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Wat hiervan ook zij, de gebreken tezamen zijn in elk geval niet van een zodanige geringe betekenis dat deze ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigen. De Wandelpool heeft ervoor gekozen de overeenkomst geheel en niet gedeeltelijk te ontbinden. Dit staat haar in beginsel vrij. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Enkel de stelling inhoudende “de grote gevolgen voor [appellant] van de ontbinding”, die kennelijk ziet op de financiële gevolgen voor [appellant], is daartoe onvoldoende.

3.9. Door de rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst heeft [appellant] geen recht op betaling van de resterende factuur en het vermeende meerwerk, nog daargelaten dat de Wandelpool betwist dat [appellant] aanspraak heeft op betaling van meerwerk. Door de ontbinding van de overeenkomst is over en weer de verplichting tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaan. Dit betekent dat [appellant] de door hem van de Wandelpool ontvangen betaling, dient terug te betalen. [appellant] heeft geen reconventionele vordering ingesteld tot teruggave van de door hem geleverde prestatie, althans tot vergoeding van de waarde daarvan of een beroep op verrekening gedaan, zodat het hof zich hierover niet hoeft uit te laten.

Schadevergoeding

3.10. De Wandelpool heeft twee schadeposten als gevolg van de wanprestatie van [appellant] gevorderd. Deze komen niet voor toewijzing in aanmerking.

Ten eerste vordert de Wandelpool de kosten van Mélange voor herstelwerkzaam-heden. Deze betroffen voornamelijk het herstellen van data die door de werkzaamheden van [appellant] verloren dan wel verminkt waren. De kosten voor de “omzetting van corrupte data en (herstel)werkzaamheden” is begroot op € 9.817,50 gebaseerd op de factuur van 11 juli 2010 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), aldus de Wandelpool. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter uit die factuur niet te achterhalen welke posten in redelijkheid beschouwd kunnen worden als schadeposten veroorzaakt door de wanprestatie van [appellant] en als kosten die betrekking hebben op prestaties die Mélange in plaats van [appellant] heeft verricht, die dus niet voor schadevergoeding in aanmerking komen.

3.11. Ten tweede vordert de Wandelpool schade ad € 894,00 als gevolg van het niet kunnen inschrijven als abonnee bij de Wandelpool. Volgens de Wandelpool zijn in de periode van 7 april 2010 tot begin mei 2010 “weinig tot geen aanmeldingen geweest als gevolg van een website die niet dan wel niet voldoende werkte.” Deze stelling is echter niet concreet en feitelijk onderbouwd.

 

3.12. Verder heeft de Wandelpool € 654,50 betreffende kosten van het rapport van Mélange gevorderd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Gelet op de aard van de zaak, komt het redelijk voor dat de Wandelpool deze kosten heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de omvang van deze kosten. Deze post komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom

3.13. De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep leiden tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis. De vordering van de Wandelpool zal in hoger beroep tot een bedrag van € 10.654,00 met wettelijke rente worden toegewezen.

Hof Den Haag 17 maart 2015, IT 1766; ECLI:NL:RBDHA:2015:5527, (Proximedia tegen X)
Tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst voor informaticaprestaties. De overeenkomst tussen partijen, onder meer inhoudende de terbeschikkingstelling van een computer, de levering van een domeinnaam, e-mailadres en de vervaardiging van een standaardwebsite, bevat een bepaling omtrent een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk is ook een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode bedongen. X heeft verschillende facturen niet betaald omdat hij meende dat betaling pas diende te geschieden vanaf de levering van zijn website. X beëindigt de overeenkomst. De vordering van Proximedia tot betaling door X van een ontbindingsvergoeding is niet toewijsbaar voor zover het betreft termijnen gelegen vóór de datum waarop de overeenkomst door X is beëindigd. 60% van [46 x € 169,00] en derhalve € 4.664,40 kan worden toegewezen. Het hof vernietigt het vonnis in eerste aanleg.

Beoordeling

3. Proximedia legt aan haar primaire vordering de stelling ten grondslag dat zij recht heeft op nakoming door [geïntimeerde] en wel door betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse vergoedingen gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, beginnende vanaf de datum van ontvangst van de apparatuur, op 23 april 2007, en eindigend op 13 april 2011, vermeerderd met de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.

5. Nu Proximedia haar primaire vordering uitsluitend op nakoming heeft gebaseerd, kan zij niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij aanspraak kan maken op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen over de periode 23 april 2007 tot en met 13 april 2011. De vordering tot betaling van € 9.653,28 is reeds hierom niet toewijsbaar, zodat ook de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten in zoverre niet toewijsbaar zijn.

8. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] had aan Proximedia duidelijk moeten maken wat voor site was afgesproken en waarom de geleverde site daaraan niet voldeed. Uit geen der door partijen overgelegde brieven van [geïntimeerde] blijkt dat Proximedia in de gelegenheid is geweest aan de hand van concrete klachten de website aan te passen zodanig dat deze zou voldoen aan de overeenkomst – een standaardwebsite van 10 bladzijden – en in het internet kon worden geplaatst. Dit betekent dat aan [geïntimeerde] niet de bevoegdheid toekwam de nakoming van haar verplichtingen jegens Proximedia op te schorten.

9. Daarmee staat niet vast dat Proximedia recht heeft op betaling door [geïntimeerde] van de maandelijkse termijnen, gerekend vanaf 23 april 2007. [geïntimeerde] heeft dit betwist door te stellen dat met haar was afgesproken dat de facturering en de betaling pas zouden aanvangen wanneer de website naar haar tevredenheid gereed was en in het internet zou zijn geplaatst. Proximedia heeft deze door [geïntimeerde] gestelde afspraak gemotiveerd weersproken.

11. Indien [geïntimeerde] terecht stelt dat de afspraak namens Proximedia luidde dat de betalingsverplichting eerst ontstond met ingang van de dag waarop de website voldeed aan de verwachtingen van [geïntimeerde] en in het internet zou zijn geplaatst, moet ervan worden uitgegaan dat haar verplichting tot betaling ontstond na het verstrijken van een redelijke termijn na ontvangst van de haar op 21 mei 2007 toegezonden lay-out voor de website, derhalve op of omstreeks medio juni 2007.

12. Begin juni 2007 had echter de wens van [geïntimeerde] de overeenkomst te beëindigen, Proximedia reeds bereikt. [geïntimeerde] heeft bij brief van juni 2007 aan Proximedia meegedeeld dat zij “de hele zaak ongedaan” kon maken en dat [geïntimeerde] haar oude site teruggeplaatst wilde hebben. Uit de brief van Proximedia van 5 juni 2007 blijkt dat zij dit verzoek van [geïntimeerde] tot beëindiging heeft ontvangen.

13. Onduidelijk is gebleven of naar aanleiding hiervan contact heeft plaatsgehad tussen Proximedia en [geïntimeerde] en zo ja, wat hiervan het resultaat is geweest. Gesteld noch gebleken is echter dat [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst na juni 2007 alsnog te willen voortzetten. Dit betekent dat hof ervan moet uitgaan dat dit niet het geval is geweest. Nu artikel 7.1. van de overeenkomst [geïntimeerde] de mogelijkheid tot voortijdige beëindiging bood, houdt het hof het ervoor dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd voordat de eerste termijn opeisbaar was geworden. De stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of in de brief van [geïntimeerde] van 14 november 2008 een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is te lezen, behoeft derhalve geen verdere bespreking

15. De vordering van Proximedia tot betaling door [geïntimeerde] van een forfaitaire ontbindingsvergoeding ter grootte van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende contractsperiode is derhalve niet toewijsbaar voor zover het betreft termijnen gelegen vóór de datum waarop de overeenkomst door [geïntimeerde] is beëindigd. Ingevolge artikel 7.1. van de overeenkomst is toewijsbaar 60% van de termijnen over de periode medio juni 2007 tot 13 april 2008 alsmede de resterende 36 termijnen, zijnde over in totaal 46 termijnen, zodat 60% van [46 x € 169,00] en derhalve € 4.664,40 kan worden toegewezen.

Hof Amsterdam 31 maart 2015, IT 1769; ECLI:NL:GHAMS:2015:1123 (X tegen Google)
Privacy. Recht om vergeten te worden. Vordering tot verwijdering van verwijzingen in zoekmachine. Invullen volledige naam levert verwijzingen op naar websites met initialen van verdachte van misdrijf. Vooralsnog moet daarom worden aangenomen dat de publicaties die daarvan, zoals gebruikelijk, het gevolg zijn geweest en de publieke belangstelling daarvoor, aan het eigen gedrag van X te wijten zijn. Belang publiek te worden geinformeerd. Manipuleren van zoekgegevens niet aannemelijk gemaakt. Van opzettelijke beschadiging door autocomplete-toevoeging 'Peter R de Vries' is niet gebleken. Bekrachtiging van vonnis waarbij gevorderde voorzieningen zijn afgewezen.

3.10. Het hof komt tot de conclusie dat de hiervoor geschetste omstandigheden de sub I gevorderde verwijdering van zoekresultaten onvoldoende rechtvaardigen. Het komt er, kort gezegd, op neer dat [appellant] wordt vervolgd voor een zeer recent begaan ernstig misdrijf en daarvoor in eerste aanleg is veroordeeld en dat hem niet het recht toekomt te worden gevrijwaard van zoekresultaten waardoor het publiek – voor zover dat op de hoogte is van zijn volledige naam, terwijl het hoger beroep in zijn strafzaak nog loopt en van een relevant tijdverloop geen sprake is – hem mogelijk in verband kan brengen met dit misdrijf. Dit betekent dat grief 1, welke strekt tot toewijzing van dit onderdeel van het gevorderde, faalt.

3.11. Voor zover [appellant] heeft bedoeld zijn - in eerste aanleg ingetrokken - vordering ten aanzien van de URL’s die verwijzen naar Amerikaanse justitiële documentatie die op hem betrekking heeft, te laten herleven (dit is overigens niet uitdrukkelijk in zijn memorie van grieven te lezen en aldus in beginsel tardief), dient te worden geoordeeld dat het publiek, gelet op de aard van deze informatie, een gerechtvaardigd belang heeft om over deze kennelijk in de Verenigde Staten van justitiële zijde openbaar gemaakte gegevens te worden geïnformeerd. [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om tot een verbod op verwijzing naar deze uit 2005 stammende gegevens te komen.

3.12. [appellant] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat Google de zoekresultaten handmatig heeft gemanipuleerd met geen ander doel dan hem te schaden. Google heeft ter zitting voldoende toegelicht dat een bepaald zoekresultaat kan ontstaan door een verband met een deel van de zoekterm, bijvoorbeeld zijn voornaam, en dat dit zoekresultaat hoger op de lijst van resultaten kan komen doordat gebruikers de webpagina vaak aanklikken. Bovendien wordt met de verwijzing, zoals reeds overwogen, voor het publiek geen zeker verband gelegd met de persoon van [appellant] maar slechts verwezen naar het boek van Engelbertink of naar een website met zijn initiaal. Een en ander betekent dat niet wordt toegekomen aan een verbod om naar aanleiding van het intypen van de volledige naam webpagina’s te tonen waarin (thans) slechts initialen voorkomen, zoals [appellant] kennelijk met zijn vordering sub II beoogt. Evenmin kan op grond van de feiten en omstandigheden worden volgehouden dat Google door haar werkwijze de content van journalistieke publicaties aanvult (met de volledige naam van [appellant]) en daarmee, wat daarvan verder zij, volgens [appellant] de in de media toegepaste initialenregel passeert. Voor het overige is de vordering sub II te ruim en weinig concreet geformuleerd en daarom al niet toewijsbaar. Grief 2, strekkende tot toewijzing van dit onderdeel van de vordering, faalt eveneens.

3.14. [appellant] voert bij grief 4 aan dat Google met de autocomplete-toevoeging ‘Peter R de Vries’ kennelijk opzettelijk beoogt om hem zonder enig gerechtvaardigd doel of publiek belang opnieuw in de belangstelling te plaatsen en dat dit daarom onrechtmatig is. [appellant] heeft echter niet betwist dat de toevoeging automatisch wordt gegenereerd op grond van onder meer het aantal keren dat gebruikers op basis van een bepaalde zoektermen hebben gezocht. Van een opzettelijke beschadiging van [appellant] is dan ook niet gebleken. Voorts heeft te gelden dat, zoals reeds overwogen, het publiek een gerechtvaardigd belang heeft om geïnformeerd te worden over [appellant]. Tot slot weegt mee dat gebruikers die worden geconfronteerd met de aanvulling kennelijk reeds op de hoogte zijn van de volledige naam van [appellant] en dat de met de autocomplete-toevoeging gegenereerde zoekresultaten niet meer gegevens over [appellant] opleveren dan zonder die toevoeging worden verkregen. [appellant] heeft in elk geval niet aangevoerd dat de autocomplete-functie andere verwijzingen oplevert die schadelijk zijn voor hem. Ook de vordering sub IV is niet toewijsbaar, zodat grief 4 faalt.

Op andere blogs:
MediaReport
Hoogenraad & Haak

Woensdag 10 juni 2015, De Balie, Amsterdam, 12.00 - 15.15 uur
Dé halfjaarlijkse bijeenkomst over merken-, modellen- en auteursrecht. Tobias Cohen Jehoram, Charles Gielen en Joris van Manen bespreken belangrijke en actuele jurisprudentie van het afgelopen half jaar. Van iedere uitspraak wordt de essentie en het belang voor de praktijk besproken. Deze cursus biedt verdieping voor de specialist met voorkennis (3 PO of 2 BMM-punten).
Hier aanmelden

Onder andere de volgende thema's en uitspraken worden besproken
Merkenrecht
- 3D merken (Hauck/Stokke, Louboutin-saga, Rubik, Caprisun)
- Bekende merken (Outils Wolf, Iron & Smith/Unilever)
- Nieuwe wetgeving: Richtlijn & Verordening, nieuwe procedures bij BBIE)

Modellen-octrooirecht
Gerecht EU, IEF 14578 (warmtewisselaar)
Hof van Beroep Brussel, Friesland Brands/Incopack, IEFbe 1143
Grote Kamer van Beroep EOB (broccoli en tomaten-octrooi), IEF 14812

Auteursrecht
HvJ EU: C More entertainment, Copydan, Allposters, Ryanair en Britt Dekker
E-books rechtspraak: Tom Kabinet, VOB v. NUV)
Wetsvoorstel auteurscontractenrecht

Programma
11.45 – 12.00 uur Ontvangst en intekenen
12.00 – 12.55 uur Merkenrecht, Tobias Cohen Jehoram, De Brauw Blackstone Westbroek / EUR
13.00 – 13.55 uur Modellenrecht, Charles Gielen, NautaDutilh / RUG
14.15 – 15.15 uur Auteursrecht, Joris van Manen, Hoyng Monegier LLP
15.15 uur Einde programma

Opleiding/accreditaties

3 Punten voor de Permanente Opleiding (Nederlandse Orde van Advocaten)
3 Punten voor de Permanente Vorming (Orde van Vlaamse Balies) ingebracht ex artikel 2 Reglement inzake Permanente Vorming)
2 BMM-keurmerkpunten zijn toegekend door de BMM-Keurmerkcommissie

Locatie
De Balie, Kleine-Gartmanplantsoen 10 te Amsterdam.
Adres, route en parkeren op 2 minuten loopafstand.

Kosten deelname
€ 375,00 Per persoon
€ 295,00 Sponsors IE-Forum
€ 100,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Genoemde prijzen zijn excl. BTW, uw factuur wordt direct toegezonden als bevestiging. Komt u in aanmerking voor korting, selecteer de juiste prijs in het bestelformulier, uw factuur ontvangt u direct. Inbegrepen zijn de kosten van lunch, koffie, thee en documentatie.

Hier aanmelden

RCC 8 april 2015, IT 1770, dossiernr. 2015/00143 (Dekamarkt)
Persoonsgegevens. Oneerlijke handelspraktijk. Aanbeveling. De uiting: Het betreft een uiting op www.dekamarkt.nl. Links op de betreffende webpagina staat onder de aanhef “KRAS JE KRATJE” onder meer: “Van 25 januari t/m 21 februari ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart cadeau bij elke € 15* aan boodschappen (…). Met elke kraskaart maakt u kans op één van de 12.000 kratjes boordevol verse en heel handige producten, ter waarde van meer dan € 50,-! Een vol kratje winnen is altijd leuk. Zo kunt u er één winnen: 1 Bij de kassa ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart. 2 Kras het vakje open. 3 Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Rechts op de bewuste webpagina staat onder meer: “Kras je Kratje Vul hieronder uw codes in en maak direct kans op één van de 12.000 kratjes! U kunt hier de actievoorwaarden lezen. Uw codes (…) Uw gegevens Aanhef* Dhr Mevr Naam* Tussenvoegsel Achternaam* E-mail* Telefoon Filiaal* (..) Ja, stuur mij wekelijks de aanbiedingen van DekaMarkt Ik ga akkoord met de actievoorwaarden * verzend”.

De klacht:

De klacht kan als volgt worden samengevat. In de uiting staat: “Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Dit is niet juist. Na het invullen van de code en een klik op ‘controleren’ moet je eerst persoonsgegevens invullen. Klager begrijpt dat dit nodig is om je prijs te kunnen innen, maar hij acht het vooraf invullen van deze gegevens misleidend en strijdig met de ‘handleiding’. Als je geen prijs hebt gewonnen, heeft de Dekamarkt jouw persoonsgegevens verkregen. Voorts is het de vraag of Dekamarkt in het kader van de Wet Bescherming persoonsgegevens niet onevenredig veel persoonsgegevens verzamelt. Een e-mailadres of telefoonnummer zou voldoende moeten zijn.

Het oordeel:

A. In de bestreden uiting staat onder meer: “Een vol kratje winnen is altijd leuk. Zo kunt u er één winnen: 1 Bij de kassa ontvangt u een Kras je Kratje kraskaart. 2 Kras het vakje open. 3 Vul de code in en u ziet direct of u een kratje gewonnen hebt”. Hierdoor wordt de indruk gewekt dat men kan volstaan met het invullen van de code die zich kennelijk op de kraskaart bevindt, om erachter te komen of men een kratje gewonnen heeft. In werkelijkheid, zo blijkt uit de actievoorwaarden die elders op de website staan, dient de klant niet alleen de code, maar ook een aantal persoonsgegevens in te vullen op www.dekamarkt.nl om kans te maken op “een gevuld kratje”. Volgens het verweer dienen in elk geval te worden ingevuld: geslacht, voornaam, achternaam, e-mail en het filiaal van Dekamarkt waar de klant de eventuele prijs wenst op te halen.

Gelet op het bovenstaande gaat de reclame-uiting gepaard met onjuiste informatie als bedoeld in 8.2 aanhef van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Bovendien kan de gemiddelde consument er toe worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Zo kan hij besluiten om inkopen te doen bij Dekamarkt teneinde een kraskaartje te ontvangen, waarmee hij enkel aan de hand van de code zou kunnen nagaan of hij een kratje heeft gewonnen. Gelet hierop is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

B. Wat betreft het verzamelen/het gebruiken van persoonsgegevens op zich zelf ziet de Commissie geen aanleiding om te oordelen dat de Wet Bescherming persoonsgegevens is overtreden. De Commissie neemt daarbij in overweging dat adverteerder bij verweer het volgende heeft meegedeeld.

Dekamarkt verwerkt de gevraagde persoonsgegevens uitsluitend om te kunnen bepalen welke meespelende klanten een prijs hebben gewonnen en om te verifiëren dat de gewonnen prijs aan de juiste persoon wordt meegegeven. Gebruik van uitsluitend een telefoonnummer of e-mailadres is fraudegevoelig en om die reden kan daarmee niet worden volstaan.

Conclusie AG HR 29 mei 2015, IT 1771; ECLI:NL:PHR:2015:729 (Stichting BREIN tegen Ziggo)
Websiteblocking. Rechtspraak.nl In deze zaak, waarin het gaat over website-blocking: een rechterlijk bevel tegen Ziggo en XS4ALL tot blokkade van toegang van haar abonnees tot in dit geval een BitTorrent indexsite, The Pirate Bay (TPB), concludeert de A-G in het principale cassatieberoep vragen van uitleg te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de vraag of TPB zelfstandig openbaar maakt en de reikwijdte van art. 26d Aw. De klachten over de door het Haagse hof aangelegde evenredigheids- en effectiviteitstoets van de gevraagde blokkademaatregel slagen. Dat geldt volgens de A-G ook voor de klacht over de subsidiaire onrechtmatigedaadsgrondslag. De klachten in het principale beroep over de bewijslastverdeling van art. 26d en het gebrek aan rekenschap door het hof van rechterlijke uitspraken in andere lidstaten van de EU die blokkering van TPB wel toestaan zijn tevergeefs voorgesteld. De klachten van de voorwaardelijk incidentele beroepen over de vraag of art. 26d Aw als rechtsgrondslag kan dienen voor de blokkade kunnen afhankelijk van het antwoord van het HvJEU op de gestelde vragen slagen. De klachten over de effectiviteit van die blokkade en de bezwaarlijkheid van de gevorderde maatregelen, waaronder grondrechtenafweging, kunnen niet tot cassatie leiden. Aan de beantwoording van de klacht van XS4ALL over de weigering door het hof van de te late IE-proceskostenspecificatietoepassing, wordt door de A-G in dit stadium nog niet toegekomen.

2.1.24
Dus hoewel ik er (inmiddels) aarzelend toe neig – met onder meer de Britse High Court, Seignette en Brein – om het handelen van BitTorrentsites als (de beheerders van) TPB als mededeling aan het publiek en dus als auteursrechtelijk voorbehouden openbaar maken van de werken zelf te bestempelen of daarmee op één lijn te stellen (waarmee de leidende rechtsklacht van onderdeel Ia zou slagen), komt het geraden voor daar eerst een prejudiciële vraag over te stellen aan het Hof van Justitie. Het lijkt me geen “acte clair” en een “acte éclairé” is het niet; de vraag kan niet zonder redelijke twijfel worden beantwoord. Vragen stellen zou volgens mij dan ook alleen al moeten met het oog op het vermijden van een “Köbler”-risico49. Hoofdvraag zou simpelweg kunnen zijn of het door (de beheerders van) TPB gehanteerde systeem waarbij TPB op haar site geen werken openbaar maakt, maar wel meta-informatie van die werken indexeert op de wijze als beschreven door het hof in rov. 1.a als hiervoor weergegeven in randnummer 1.1.1 kwalificeert als mededeling aan het publiek door TPB. Een subvraag zou kunnen zijn of althans het gegeven dat TPB bij dit stelsel een leidende/bepalende/faciliterende/organiserende/uitlokkende rol speelt, kan leiden tot de kwalificatie dat TPB doet aan “(mede-)mededeling aan het publiek”, met als consequentie dat zij naar nationaal recht ook auteursrechtelijk hoofdelijk aansprakelijk kan zijn naast de “peers” en de “seeders”. Bij Borgersbrief kunnen de advocaten van partijen dan nog input geven over de uiteindelijk te stellen vragen.

2.1.34. Een volgende subvraag dringt zich dan op bij negatieve beantwoording van de onder Ia geformuleerde prejudiciële vragen. Die vraag is of in dat geval niettemin (als het ware in uitbreiding op de Telekabel Wien-leer) een bevel tegen de providers om TPB te blokkeren in beginsel kan zijn gerechtvaardigd, omdat het als facilitatiewerk van de inbreuk door TPB aan te merken handelen in feite door de diensten van de providers mogelijk wordt gemaakt langs de lijnen van punt 32 van Telekabel Wien, zodat dit op één lijn is te stellen met de situatie dat op TPB rechtstreeks inbreukmakende werken aan het publiek zouden worden medegedeeld. Indien besloten zou worden tot het stellen van prejudiciële vragen bij onderdeel Ia, lijkt mij aangewezen dat de zo-even bedoelde volgende tweede subvraag ook meteen gesteld wordt om redenen van proceseconomie. Dat men in andere Europese landen deze horde meteen neemt, zoals Brein aanvoert, maakt volgens mij niet dat er geen redelijke twijfel bestaat op dit punt, zodat het niet stellen van vragen eerderbedoeld Köbler-risico in zich bergt. De gedachte aan deze ruime leer over maatregelen tegen tussenpersonen is te baseren op het bij herhaling in Telekabel Wien benadrukte te realiseren hoge beschermingsniveau. Zoals Brein aangeeft in haar pleitnota in cassatie nr. 48, is door het “inbouwen” van tussenschakels omzeiling van art. 26d Aw op misschien wel te eenvoudige wijze te realiseren. De provider hoeft volgens Telekabel Wien geen contractuele band met de inbreukmaker te hebben om een blokkadebevel te krijgen, omdat niets in de richtlijn “indicates that a specific relationship between the person infringing copyright or a related right and the intermediary is requires”, aldus de Engelse versie van punt 35. Je bent al tussenpersoon in de zin van art. 8 lid 3 van de richtlijn als je een “person” (bent) “who carries a third party’s infringement of a protected work or other subject-matter in a network”, zoals de Engelse versie van punt 30 luidt, waarbij inbreuk omvat “the case of protected subject-matter placed on the internet and made available to the public without the agreement of the rightholders at issue” (Engelse versie van de definitie uit punt 31). Ook is niet nodig dat wordt aangetoond dat klanten van de providers zich toegang verschaffen op de inbreukmakende website tot de illegale content.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 18 maart 2015, IT 1773; zaak C-116/15 (Ranks & Vasiļevičs)
Auteursrecht. Gebruikte licentie. Strafrecht. Computerprogramma. Verzoekers Aleksandrs Ranks en Jurijs Vasiļevičs worden vervolgd wegens strafbare feiten, te weten illegale verkoop van auteursrechtelijk beschermd materiaal en illegaal en bewust gebruikmaken van andermans merk. Ranks heeft zich in 2001 op de startpagina van E-Bay geregistreerd onder de naam ‘Softhome I’ en een PayPalrekening geopend. Vasilevics registreert zich in 2003 onder de naam ‘Softhome*’. Hij had al sinds 2001 een PayPal-rekening. Samen verenigen zij zich met een misdadig doel, zich voordoend als vertegenwoordigers van het bedrijf Softhome Trading Group, Inc. (juridisch gevestigd te Letland) en als vertegenwoordigers van ‘Softhome’, ‘Softhome*’ en ‘Softhome1’. Via E-Bay verkopen zij kopieën van auteursrechtelijk beschermd materiaal. In de verwijzingsbeschikking worden diverse zaken beschreven van illegale verkoop van Windows-versies, waardoor Microsoft aanzienlijke schade lijdt. Volgens de licentievoorwaarden van Microsoft Corporation mogen deze producten enkel in combinatie met een nieuwe PC verkocht worden. In eerste aanleg worden verzoekers gedeeltelijk schuldig bevonden en gedeeltelijk vrijgesproken. Het OM, en ook Microsoft gaan in beroep. In maart 2013 volgt uitspraak, waarna verzoekers cassatieberoep instellen. De zaak is vervolgens terugverwezen en ligt nu voor bij de verwijzende rechter. De advocaat van verzoekers vraagt de rechter het HvJEU prejudiciele vragen voor te leggen.

Tijdens de behandeling van de strafzaak door de rechter in hoger beroep heeft de advocaat van de verdachten namens de verdachten verzocht aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een prejudiciële vraag voor te leggen over de uitlegging van artikel 4, lid 2, en artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 2009/24/EG betreffende rechtsbescherming van computerprogramma’s. Volgens de verwijzende Letse rechter (regionale Rb Riga – strafkamer) is het, gelet op de jurisprudentie van het HvJEU en de uniformiteit van het Europees recht noodzakelijk het HvJEU de volgende vragen te stellen:

1) Kan een persoon die een van een „tweedehands” licentie voorzien computerprogramma heeft verkregen op een cd-rom die niet origineel is, maar werkt en door niemand anders wordt gebruikt, zich uit hoofde van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 van het Europees Parlement en de Raad beroepen op het verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een exemplaar (kopie) van het computerprogramma, dat de eerste verkrijger van de rechthebbende met de originele cd-rom, die evenwel beschadigd is, heeft verkregen, wanneer de eerste verkrijger zijn exemplaar (kopie) heeft gewist of niet meer gebruikt?

2) Zo ja, mag een persoon die zich kan beroepen op het verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een exemplaar (kopie) van het computerprogramma, dan overeenkomstig artikel 4, lid 2, en artikel 5, lid 2, van richtlijn 2009/24 dat computerprogramma aan een derde persoon doorverkopen op een cd-rom die niet origineel is?

Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 juli 2012, IT 1773; ECLI:NL:RBZLY:2012:BY2941 (X tegen Y Bedrijfsrecherche B.V.)
Bescherming persoonsgegevens. X is van 1 augustus 1991 tot en met 31 december 2008 werkzaam geweest bij Education International en haar rechtsvoorgangers. X heeft een bedrijfslaptop mede gebruikt voor contact met zijn thuisfront en het bijhouden van een dagboek/jaarboek. Na anoniem verstuurde aantijgingen heeft de werkgever onderzoek laten doen naar de laptops van werknemers. Hieruit is geconcludeerd dat X de bron was. X vernam dat stukken uit zijn jaarboek gebruikt en gedeeld zijn in het onderzoek. X vordert met succes schadevergoeding nu Y onrechtmatig gehandeld heeft door kennis te nemen van en diens (voormalig) werkgever in staat te stellen kennis te nemen van de inhoud van diens dagboeknotities. Het feit dat een werknemer (al dan niet vrijwillig) zijn laptop heeft ingeleverd kan niet worden aangemerkt als toestemming in de zin van de WBP voor het onderzoek zoals dat door Y Bedrijfsrecherche is verricht.

4.6. Gelet op deze voorschriften en in aanmerking genomen dat [eiser] werknemer was van EI en er sprake was van een situatie waarin EI wenste te achterhalen of een van haar medewerkers betrokken was bij het anonieme e-mailbericht, kan het inleveren van de laptop - of het nu bevolen of verzocht is en of nu wel of niet de toezegging is gedaan dat er geen privébestanden zouden worden geopend - niet worden aangemerkt als toestemming in de zin van de Wbp voor het onderzoek zoals dat door [gedaagde] is verricht en evenmin als toestemming voor het verstrekken van de (inhoud van de) (gekopieerde) bestanden en het onderzoeksresultaat aan EI. [gedaagde] kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij er vanuit mocht gaan dat [eiser] de vereiste toestemming had verleend op grond van de enkele mededeling van EI dat [eiser] vrijwillig zijn laptop had afgestaan. [gedaagde] had zich van de vereiste toestemming van [eiser] moeten vergewissen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] handelde in opdracht van EI kan in het onderhavige geval niet afdoen aan de aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens [eiser]. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser] (wel) zijn vrijwillige medewerking heeft verleend aan het gesprek op 30 oktober 2007. Op dat moment was de verwerking van persoonsgegevens betreffende [eiser] immers al een feit.

4.9. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde]. Door de op zijn laptop aangetroffen bestanden (integraal) te verstrekken aan EI heeft [gedaagde] de relatie tussen het management van EI als werkgever en [eiser] als werknemer, zodanig onherstelbaar beschadigd dat deze relatie is beëindigd met alle gevolgen van dien voor zijn gezondheid, zijn financiële positie en zijn reputatie, aldus [eiser]. [gedaagde] betwist dat [eiser] schade heeft geleden.

4.10. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is, wat het element schade betreft, vaste rechtspraak dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [eiser] heeft (met stukken onderbouwd) gesteld dat de salariëring in zijn huidige functie aanzienlijk lager is dan in zijn functie van senior coördinator bij EI (naar welke functie hij kortgeleden nog was gepromoveerd). [eiser] [eiser] heeft voorts (met stukken onderbouwd) gesteld dat hij als gevolg van de gebeurtenissen van eind oktober 2007 en daarna een post traumatische stress stoornis heeft ontwikkeld. De rechtbank acht de mogelijkheid van schade dan ook aannemelijk.

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 2 juni 2015, IT 1774; ECLI:NL:RBNNE:2015:2588 (woonwagencamera's)
Geschil tussen buren/woonwagenbewoners over plaatsing van camera’s op een woonwagen. Vordering tot verwijdering van de camera’s afgewezen. Het belang van [gedaagde] om zijn eigendommen met behulp van de camera's in de gaten te kunnen houden, weegt niet op tegen de ernst van de inbreuk op de privacy van [eiseres]. [eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld, om te kunnen concluderen, en ook anderszins is in dit kort geding niet aannemelijk geworden, dat met gebruikmaking van deze vier camera's het erf en de woonwagen van [eiseres] (stelselmatig) kunnen worden geobserveerd. Voorziening wordt geweigerd.

5.6. [eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld, om te kunnen concluderen, en ook anderszins is in dit kort geding niet aannemelijk geworden, dat met gebruikmaking van deze vier camera's het erf en de woonwagen van [eiseres] (stelselmatig) kunnen worden geobserveerd. [eiseres] stelt weliswaar dat de betreffende camera's roterend zijn en dat hiermee door [gedaagde] kan worden ingezoomd op haar perceel, maar deze stelling is niet verder (feitelijk) onderbouwd én wordt voorshands ook voldoende weerlegd door de verklaring van de installateur Kocks. De installateur heeft zowel schriftelijk als desgevraagd ter zitting verklaard dat de door hem geplaatste camera's niet roterend zijn en dat met deze camera's door [gedaagde] niet (zelfstandig) kan worden ingezoomd op het perceel van [eiseres]. Daarvoor is een sleutel nodig en die sleutel heeft alleen Kocks. Ook de in dit kort geding overgelegde foto's leveren voorshands onvoldoende bewijs op dat [gedaagde] met gebruikmaking van de camera's het erf en de woonwagen van [eiseres] (stelselmatig) kan observeren. Dat [gedaagde], zoals [eiseres] aanvoert, beelden van haar en haar familie zou (kunnen) registreren, is mitsdien al evenmin aannemelijk. Door [gedaagde] zijn foto's overgelegd die van de camera's zijn gemaakt. Daaruit blijkt dat de camera's op zijn eigen perceel zijn gericht en dat alleen via camera 01 er een zeer beperkt zicht is op het perceel van [eiseres]. Deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo beperkt dat deze niet opweegt tegen het gerechtvaardigde belang van [gedaagde] om zijn perceel met gebruikmaking van de camera's te beveiligen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, IT 1775 ECLI:NL:GHARL:2015:3715 (Nationale Media tegen B2B Twente)
Overeenkomsten online. B2B. Nationale Media is een online uitgeverij die soortgelijke branche gerelateerde producten beheert, zoals de Nationale Zorggids. Nationale media stuurt in november 2012 een offerte ten aanzien van een bedrijfspesentatie naar B2B-Twente, waarin een unieke activeringscode vermeldt staat en doorverwezen wordt naar de website. B2B-Twente heeft op die website een aantal stappen doorlopen. Met het klikken op de knop ‘Activering voltooien’ was het aanvaardingsproces voltooid. Bij stap 5 werd aan B2B-Twente melding gemaakt van de voltooiing van het activeringsproces. Ten slotte heeft Nationale Media aan B2B-Twente een bevestiging van de acceptatie gestuurd. In eerste aanleg heeft Nationale Media de veroordeling van B2B-Twente gevorderd tot betaling van het openstaande bedrag. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof oordeelt dat er wél een overeenkomst tot stand is gekomen, vernietigt het vonnis van de kantonrechter en wijst de vordering toe.

4.2 Met Nationale Media is het hof van oordeel dat B2B-Twente, tot welke vennootschap de offerte is gericht, door de in rechtsoverweging 2.6 genoemde stappen van de haar door Nationale Media op 7 november 2012 toegezonden offerte volledig te doorlopen die offerte heeft aanvaard en dat aldus een overeenkomst tussen Nationale Media en B2B-Twente tot stand is gekomen. Vervolgens is die overeenkomst, kennelijk naar aanleiding van een telefonisch verzoek daartoe van B2B-Twente, gewijzigd en wel zo dat het contract een looptijd heeft van twaalf maanden en geen sprake is van een automatische verlenging met twaalf maanden zoals was bepaald in de geaccepteerde offerte.

4.3 Het verweer van B2B-Twente bij haar conclusie van dupliek dat Nationale Media had moeten nagaan, of degene die de stappen bij de offerte volledig heeft doorlopen, bevoegd was om een overeenkomst namens B2B-Twente aan te gaan, faalt. Vast staat immers dat de e-mail met de offerte is gezonden aan [e-mailadres], het e-mailadres van [de bestuurder], de bestuurder van B2B-Twente, zodat Nationale Media ervan mocht uitgaan dat het activeringsproces was doorlopen door [de bestuurder] zelf of met zijn instemming door een ander.

4.4 Ook het verweer van B2B-Twente bij haar memorie van antwoord dat het “opmerkelijk, verwarrend en onlogisch” te noemen is, dat Nationale Media twee offertes met een onderling afwijkend systeem van aanbod en aanvaarding zendt, faalt. De eerste stap, het invoeren van de activeringscode, begint als volgt: “Welkom in de beveiligde omgeving van de Nationale Zorggids. Voer uw activeringcode in om de vier stappen te doorlopen waarmee u uw opdracht kunt activeren en bevestigen.” Daarmee is naar het oordeel van het hof reeds bij de eerste stap voldoende duidelijk, althans zou voor een professionele wederpartij als B2B-Twente voldoende duidelijk moeten zijn geweest, dat het proces eindigde met de bevestiging van een opdracht.