Dossiers

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 19 september 2014, IT 1691; C-439/14en 8 oktober 2014; IT 1691; C-488/14 (Star Storage e.a.)
Aanbestedingsrecht. In zaak C-439/14 schrijft aanbestedende dienst INCDI in het elektronisch systeem voor overheidsopdrachten een open procedure uit voor ontwikkeling en verwezenlijking van een platform voor cloud computing. Gunningscriterium is de laagste prijs. Na vragen van diverse geïnteresseerde marktdeelnemers publiceert zij diverse toelichtingsnota’s in het systeem. Verzoekster maakt bezwaar bij de compAut tegen deze toelichtingen, maar die verklaart haar bezwaar niet-ontvankelijk omdat verzoekster verzuimd heeft een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen. Deze wettelijk verplichte zekerheid moet gesteld worden voor de gehele periode vanaf de datum van het bezwaar/verzoek/beroep tot de datum waarop de beslissing van de compAut dan wel het vonnis van de bevoegde rechter onaantastbaar is geworden. De hoogte van de zekerheid voor goed gedrag hangt samen met de geraamde waarde van de te gunnen opdracht en bedraagt 1 % van die geraamde waarde.

Verzoekster gaat in beroep tegen die beslissing bij de verwijzende rechter. Zij stelt dat de eis om een dergelijke verklaring op straffe van afwijzing van het beroep een belemmering vormt voor vrije toegang tot de rechter zoals vastgelegd in Roemeense Gw en RL 89/665. Verweerster is het daar niet mee eens. De Roemeense wetgever heeft voor deze procedure gekozen om onnodige, vertragende procedures te voorkomen en de werkzaamheden van aanbestedende diensten efficiënter te maken. Zij meent dat verzoekster uit is op een principe-uitspraak zodat een door haar voorgesteld verzoek aan het HvJEU niet-ontvankelijk zou zijn in de zin van VWEU artikel 267.

De verwijzende Roemeense rechter (Hof van Beroep Boekarest) heeft ernstige twijfels aan de rechtmatigheid van de Roemeense regelgeving, met name voor wat betreft de voorwaarde voor toegang tot de rechtsgang. Hij stelt dan ook de volgende vraag aan het HvJEU:

“Moeten de bepalingen van artikel 1, leden 1, derde alinea, en 3, van richtlijn 89/665 [...], zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66 [...], aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een „zekerheid voor goed gedrag” stellen, zoals geregeld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”

In zaak C-488/14 gaat het om een door verzoekster SC Max Boegl România SRL en anderen gevoerde procedure na uitschrijving in het elektronisch systeem (zie boven) door de luchthaven Oreada (aanbestedende dienst) van een overheidsopdracht betreffende ‘werkzaamheden tot uitbreiding en modernisering van de luchthaveninstallaties van de luchthaven te Oradea’. Gunningscriterium is hier ‘de economisch meest voordelige inschrijving’. Vier partijen dingen mee. De afgewezen drie partijen maken alle bezwaar tegen de beslissing, en gaan na afwijzing daarvan in beroep om dezelfde reden als in zaak C-439/14: het vereiste een ‘verklaring van zekerheid voor goed gedrag’ te stellen.

De door de verwijzende rechter (Hof van Beroep Boekarest) in deze zaak gestelde vraag luidt als volgt:

„Moeten artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, en artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoels gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling die aan de toegang tot procedures van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten de voorwaarde verbindt dat verzoekende partijen tevoren een ‚zekerheid voor goed gedrag’ stellen, zoals deze zekerheid is vastgesteld in de artikelen 271 bis en 271 ter van [Ordonanța de urgență a Guvernului] nr. 34/2006?”

Vzr. Rechtbank Limburg 20 oktober 2014, IT 1689; ECLI:NL:RBLIM:2014:8877 (Canon tegen Universiteit Maastricht)
De UM heeft op 1 oktober 2013 een aankondiging voor de Europese openbare aanbesteding “Management Print en QSP dienstverlening” gepubliceerd. De opdracht ziet kort gezegd op de levering van afdrukapparatuur en verbruiksgoederen, alsmede van bijbehorende dienstverlening. Canon vordert gunning van de definitieve opdracht althans de Proof of Concept te voltooien en uit te voeren of heraanbesteding. Canon heeft zich niet gehouden aan de termijnen van "circa" zes weken, want zelfs na zes maanden is de POC onvoltooid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt afdoende dat de termijn van circa zes weken niet uitsluitend betrekking heeft op het uitvoeren van de tests, maar ook op de voorbereiding daarvan.

 4.4. Gezien de overwegingen onder 4.3. staat vast dat de in de aanbestedingsstukken bepaalde termijn van circa zes weken door Canon is overschreden, nu volgens haar eigen stellingen zij de POC, die begin december 2013 gestart is, eerst heeft voltooid op 4 juli 2014 of 30 juli 2014. De stelling van Canon dat er geen sprake is van een fatale termijn moet worden verworpen. Het is immers de bedoeling dat de inschrijvers zich aan die termijn conformeren en daarmee in hun aanbiedingen rekening houden. Het zou jegens Ricoh in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn indien de UM de aanzienlijke termijnoverschrijding van Canon door de vingers zou zien en aan Canon de opdracht zou gunnen. In die zin is de termijn wel degelijk fataal te noemen. Dat de termijn niet duidelijk is bepaald omdat er wordt gerept van een termijn van “circa” zes weken die indien nodig aangepast kan worden, maakt dat niet anders, aangezien de POC zelfs na zes maanden nog niet was voltooid. Zes maanden kan in redelijkheid niet gebracht worden onder de omschrijving “circa zes weken”.

4.5. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat niet aannemelijk is geworden dat Canon, zoals zij stelt, de POC op 4 juli 2014 of 30 juli 2014 met succes had voltooid. Canon stelt dat op 4 juli 2013 de POC met succes voltooid was aangezien er op dat moment geen “showstoppers” meer waren. Dit standpunt is door de UM weersproken. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat bij printopdrachten vanuit een OSX-omgeving er in de testopstelling van Canon sprake was van foutieve transacties bij het afwaarderen van het printtegoed van de studenten. Canon heeft niet gesteld dat zij door middel van een zogenoemde “workaround” heeft aangetoond dat dit euvel is verholpen. Zij heeft enkel gesteld dat er een “workaround” beschikbaar was. Met de UM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het foutief afwaarderen van het op geld waardeerbare printtegoed van studenten als een “showstopper” is aan te merken en dat een dergelijk euvel derhalve eraan in de weg staat om tot de conclusie te komen dat de POC met succes afgerond is. Dat geldt evenzeer voor een tweede door de UM gesignaleerd probleem, namelijk dat “de gevisualiseerde omgeving volledig vastloopt om onverklaarbare redenen”. Volgens de UM is dit drie keer gebeurd: “de omgeving reageert bij een dergelijk voorval nergens op”. Volgens de UM zou, indien de aanbieding van Canon ‘live’ zou gaan, het gevolg zijn dat geen van de gebruikers meer zou kunnen printen. Ook ten aanzien van dit punt is niet gebleken dat Canon heeft aangetoond dat door middel van een workaround dit euvel opgelost kan worden. Haar stelling dat dit euvel door de UM veroorzaakt is, althans dat de verantwoordelijkheid daarvan bij de UM ligt, kan niet worden gevolgd nu de UM dat betwist heeft en Canon haar stelling verder niet heeft onderbouwd.

Lees het rapport hier. Aan te bevelen is ook de lijst van alternatieve ideeën en technische voorstellen. Standaardisatie tussen verschillende zoekmachines, uitgevers verweermogelijkheid geven, classificeren van onrechtmatige content, review sequentie, arbitrage vergelijkbaar met domeinnaambeslechting, aanpassing aan de robot.txt-standaard.

• Different search engines should collaborate to standardize the removal process and provide a single, efficient, and effective interface for data subjects requesting removals.41 Taking this idea one step further, we think it would be worthwhile for search engines to consider jointly funding an arbitration board.

• Provide publishers notice and opportunity to challenge delisting decisions through a model on the procedural fairness rules from criminal or civil procedure.42

• Define classes of manifestly unlawful content that presumptively are delisted upon request, and classes that are presumptively not delisted without DPA review.

• If publishers receive notice, give them a shorter window to object to delistings that are manifestly unlawful or for trivial content than for those delisting where a case is made for public interest.43

• Sequence reviews—for example, requiring review by the publisher first, search engine second, DPA third, and a court as a final adjudicative mechanism—and ensure that grounds for decision are articulated at each stage. The Council heard a number of procedural suggestions to achieve an ideal adjudication mechanism for these delisting requests.44

• Delist automatically for all complaints.45

• Reinstate delisted material by default if the publisher challenges the removal, until a resolution of the challenge is reached.46

• Establish a clear channel of appeal to a public authority for publishers seeking vindication of Article 10 rights, parallel to data subjects’ right of appeal to DPAs for Article 8 rights.47

• Establish a public mediation model, in which an independent arbitration body assesses removal requests.48 Several experts suggested this to be modeled on the process for resolving domain name disputes.49

These suggestions also touched on technical tools that might be developed to assist in managing the process. These included:

• a process for demoting links rather than delisting them from search results against a query altogether.50

• automatic expiry for posted content.51

• automatic revival of delisted content after a given period of time, in a way comparable to an embargo period for classified documents in archives.

• extensions to the robots.txt standard:

• to allow webmasters to suppress pages for specified search query terms.

• to specify how search engines can notify webmasters of removals.52

• a mechanism for posting responses or corrections to inadequate, irrelevant, inaccurate or outdated information.53

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 3 november 2014, IT 1687, zaak C-484/14 (McFadden)
Auteursrecht. Nederlandstalige vragen, zie eerder IEF 14470. Verzoeker heeft een bedrijf voor verkoop/verhuur van licht- en geluidstechniek. Hij stelt via een internetaansluiting een draadloos netwerk (WLAN) beschikbaar waarop op 04 september 2010 een muziekalbum van een band voor ‘file sharing’ wordt aangeboden aan een onbeperkt aantal gebruikers. Verweerster Phonogram is producent/auteursrechthouder van het album. Zij sommeert verzoeker wegens inbreuk op het auteursrecht dit ongedaan te maken, zonder resultaat. Verzoeker stelt dat het een open netwerk is (geen paswoord) waarover hij geen controle kan uitoefenen. Hij kan uitsluiten dat hij deze inbreuk zelf heeft gepleegd maar niet dat een derde dat via het netwerk heeft gedaan. Verzoeker is activist, lid van de piratenpartij en gebruikt zijn netwerk vooral om klanten te trekken. Hij wijzigt (‘om bepaalde redenen’) de naam van het netwerk regelmatig, zo heet het rond het litigieuze tijdstip ‘Freiheitstattangst’ om aandacht te vestigen op een demonstratie voor gegevensbescherming en tegen buitensporige overheidscontroles. Verweerster stelt echter aansprakelijkheid omdat verzoeker geen enkele maatregel ter beveiliging van zijn WLAN heeft genomen. In eerste instantie wordt verzoeker veroordeeld tot staking en schadevergoeding. De zaak ligt nu voor in beroep.

Het verwijzende Landgericht München gaat ervan uit dat de WLAN tot het bedrijf van verzoeker behoort en dat verzoeker de inbreuk niet persoonlijk heeft begaan. Hij acht verzoeker aansprakelijk voor hetgeen hem verweten wordt. Dit is in lijn met rechtspraak van het Bundesgerichtshof dat heeft vastgesteld dat ook van particulieren die een WLAN-toegangspunt inrichten kan worden verwacht dat zij controleren of die toegang met adequate maatregelen voldoende is beveiligd tegen misbruik door inbreukmakende derden, hetgeen ook in het belang van de WLAN-houder is, zeker als deze de activiteit beroepsmatig uitoefent. Partijen twisten echter over de vraag of verzoekers aansprakelijkheid wordt uitgesloten door artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van RL 2000/31.

Gestelde vragen:

1) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, junctis de artikelen 2, sub a, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn elektronische handel”) en 1, punt 2, van richtlijn 98/34/EG in de redactie van richtlijn 98/48/EG aldus te worden uitgelegd dat de zinsnede „gewoonlijk tegen vergoeding” betekent dat de nationale rechter moet vaststellen

a. of de concreet betrokken persoon, die zich beroept op de hoedanigheid van dienstverlener, de concrete dienst gewoonlijk tegen vergoeding levert,

b. of er überhaupt aanbieders op de markt zijn die de betrokken dienst of vergelijkbare diensten tegen vergoeding leveren, of

c. het merendeel van de betrokken of vergelijkbare diensten tegen vergoeding wordt geleverd?

2) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat „het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk” impliceert dat in de zin van de richtlijn uitsluitend relevant is dat het resultaat intreedt, te weten dat toegang tot een communicatienetwerk (bijvoorbeeld het internet) wordt verschaft?

3) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, juncto artikel 2, sub b, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat het voor het „leveren” van een dienst in de zin van laatstgenoemde bepaling voldoende is dat de dienst van de informatiemaatschappij feitelijk wordt geleverd, in het concrete geval dus een open WLAN beschikbaar wordt gesteld, of moet er daarnaast bijvoorbeeld ook sprake zijn van het „promoten” van de betrokken dienst?

4) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat de uitdrukking „niet aansprakelijk [...] voor de doorgegeven informatie” impliceert dat tegen de toegangsprovider in beginsel of althans met betrekking tot een eerste vastgestelde auteursrechtinbreuk geen vorderingen tot staking, schadevergoeding of vergoeding van de aanmaningskosten en de gerechtelijke kosten kunnen worden ingesteld door een benadeelde partij?

5) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, juncto artikel 12, lid 3, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat de lidstaten de nationale rechter niet mogen toestaan, in een bodemprocedure aan een toegangsprovider te gelasten derden in de toekomst niet meer de mogelijkheid te bieden om via een concrete internetaansluiting een bepaald auteursrechtelijk beschermd werk op internetsites voor file-sharing langs elektronische weg toegankelijk te maken?

6) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat in de omstandigheden van het hoofdgeding de regeling van artikel 14, lid 1, sub b, van die richtlijn van overeenkomstige toepassing is op een stakingsvordering?

7) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, juncto artikel 2, sub b, van richtlijn 2000/31/EG (enz) aldus te worden uitgelegd dat de aan een dienstverlener te stellen eisen uitsluitend inhouden dat het moet gaan om een natuurlijke of rechtspersoon die een dienst van de informatiemaatschappij levert?

8) Indien de zevende vraag ontkennend wordt beantwoord, welke bijkomende eisen dienen aan een dienstverlener te worden gesteld in het kader van de uitlegging van artikel 2, sub b, van richtlijn 2000/31/EG (enz)?

9) a) Dient artikel 12, lid 1, eerste zinsnede, van richtlijn 2000/31/EG (enz) gelet op de bestaande grondrechtelijke bescherming van de intellectuele eigendom als onderdeel van het eigendomsrecht (artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie), en op de regelingen van de volgende richtlijnen betreffende de bescherming van de intellectuele eigendom, met name van het auteursrecht:

– richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, en

– richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten,

alsmede op de informatievrijheid en het Uniegrondrecht van de vrijheid van ondernemerschap (artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) aldus te worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een beslissing van de nationale rechter in een bodemprocedure waarbij de toegangsprovider, onder veroordeling in de kosten, wordt gelast derden in de toekomst niet meer de mogelijkheid te bieden om via een concrete internetaansluiting een bepaald auteursrechtelijk beschermd werk of delen daarvan via een internetsite voor filesharing langs elektronische weg toegankelijk te maken, en het aan de toegangsprovider wordt overgelaten te bepalen welke specifieke technische maatregelen hij neemt om hieraan te voldoen?

b) Is dat ook dan het geval indien de toegangsprovider feitelijk alleen maar gevolg kan geven aan het gerechtelijke verbod indien hij de internetaansluiting blokkeert of van een paswoord voorziet of alle via die aansluiting lopende communicatie controleert om na te gaan of het concrete auteursrechtelijk beschermde werk opnieuw op illegale wijze wordt doorgegeven, wanneer dit al van meet af aan vaststaat en niet pas blijkt in het kader van de procedure van gedwongen tenuitvoerlegging of de sanctieprocedure?

Rechtbank Gelderland 12 februari 2014, IT 1686; ECLI:NL:RBGEL:2014:912 (eiser tegen Overbetuwe)
Bestuursrecht. Eiser maakt niet aannemelijk dat hij (tijdig) digitaal beroep heeft ingediend. Het overzicht van het gebruik van zijn DigiD is daartoe onvoldoende. Daaruit valt enkel af te leiden dat hij met zijn DigiD heeft ingelogd op de website van de Rechtspraak, niet dat het beroepschrift ook daadwerkelijk is ingediend of verzonden. Voorts heeft de rechtbank geen digitaal beroepschrift ontvangen.

4.6. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat hij het beroepschrift tijdig (digitaal) heeft ingediend. Het overzicht van het gebruik van zijn DigiD is daartoe onvoldoende. Uit het overzicht valt enkel af te leiden dat eiser op 30 mei 2013 bij de webdienst van de Rechtspraak heeft ingelogd. Uit het overzicht kan echter niet worden afgeleid dat eiser zijn beroepschrift ook daadwerkelijk heeft ingediend of heeft verzonden. Weliswaar heeft eiser gesteld en ter zitting herhaald dat hij alle stappen heeft doorlopen, maar hij heeft zijn stelling niet aan de hand van een digitale bevestiging of op andere wijze onderbouwd. Daar komt bij dat uit eigen onderzoek van de rechtbank niet is gebleken dat de rechtbank op of rondom 30 mei 2013 een digitaal beroepschrift van eiser heeft ontvangen.

Wijziging 11.7a van de Telecommunicatiewet, Kamerstukken I, 2014-205, 33 902.
Artikel 11.7a
1. Onverminderd de Wet bescherming persoonsgegevens is het via een elektronisch communicatienetwerk opslaan van of toegang verkrijgen tot informatie in de randapparatuur van een gebruiker, alleen toegestaan op voorwaarde dat de betrokken gebruiker:
a. is voorzien van duidelijke en volledige informatie overeenkomstig de Wet bescherming persoonsgegevens, in ieder geval over de doeleinden waarvoor deze informatie wordt gebruikt, en
b. daarvoor toestemming heeft verleend.

2. De in het eerste lid, onder a en b, genoemde vereisten zijn ook van toepassing in het geval op een andere wijze dan door middel van een elektronisch communicatienetwerk wordt bewerkstelligd dat via een elektronisch communicatienetwerk informatie wordt opgeslagen of toegang wordt verleend tot op het randapparaat opgeslagen informatie.
3. Het bepaalde in het eerste lid is niet van toepassing indien het de opslag of toegang betreft:
a. met als uitsluitend doel de communicatie over een elektronisch communicatienetwerk uit te voeren,
b. die strikt noodzakelijk is om de door de abonnee of gebruiker gevraagde dienst van de informatiemaatschappij te leveren of – mits dit
geen of geringe gevolgen heeft voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokken abonnee of gebruiker – om informatie te verkrijgen over de kwaliteit of effectiviteit van een geleverde dienst van de informatiemaatschappij.
4. Een handeling als bedoeld in het eerste lid, die tot doel heeft gegevens over het gebruik van verschillende diensten van de informatiemaatschappij door de gebruiker of de abonnee te verzamelen, combineren of analyseren zodat de betrokken gebruiker of abonnee anders behandeld kan worden, wordt vermoed een verwerking van persoonsgegevens te zijn, als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Wet bescherming persoonsgegevens.
5. De toegang van de gebruiker tot een dienst van de informatiemaatschappij die wordt geleverd door of namens een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon wordt niet afhankelijk gemaakt van het verlenen van toestemming als bedoeld in het eerste lid.
6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen in overeenstemming met Onze Minister van Veiligheid en Justitie nadere regels worden gegeven met betrekking tot de in het eerste lid, onder a en b, genoemde vereisten en de in het derde lid genoemde uitzonderingen. Het College bescherming persoonsgegevens wordt om advies gevraagd over een ontwerp van bedoelde algemene maatregel van bestuur.

Rechtbank Noord-Nederland 17 januari 2014, IT 1684; ECLI:NL:RBNNE:2014:282 (A1 Internet tegen Samenwerkingsverband Noord-Nederland)
Subsidieaanvraag. In geschil is de vraag of de in de aanvragen opgevoerde hardwarekosten nodig zijn voor een proof of concept (prototype) en zo ja, of ze dan subsidiabel zijn. Bepalend is daarvoor of het werkingsprincipe ook zonder die apparatuur kan worden bewezen. Hoewel de apparatuur nodig is om de software te kunnen ontwikkelen, heeft de apparatuur geen specifiek eigen karakter dat onlosmakelijk is verbonden met het te ontwikkelen prototype. Bovendien mag van eiseres worden verwacht dat deze een zekere basisuitrusting heeft die nodig is voor het bereiken van de doelstelling. Hoewel de in de aanvragen vermelde apparatuur een belangrijke rol speelt bij het ontwikkelen van het prototype, is de apparatuur daar onvoldoende specifiek mee is verbonden, zodat het tot de normale bedrijfsuitrusting van eiseres behoort. Het beroep is ongegrond.

8.5. Ten aanzien van de vraag of de gevraagde apparatuur (hardware) specifiek verbonden is met het prototype, is de rechtbank van oordeel dat – gelet op hetgeen eiseres ter zitting daarover naar voren heeft gebracht – de apparatuur niet specifiek een onlosmakelijk geheel vormt met het te ontwikkelen prototype (software).Weliswaar is zoals hierboven is vastgesteld, de apparatuur nodig om de software te kunnen ontwikkelen, maar de apparatuur heeft geen specifiek eigen karakter dat onlosmakelijk is verbonden met het te ontwikkelen prototype. De software kan ook worden ontwikkeld op andere apparatuur met vergelijkbare algemene specificaties.

Verder is uit de gedingstukken en hetgeen eiseres ter zitting naar voren heeft gebracht, gebleken dat de apparatuur niet alleen wordt gebruikt voor een proof of concept, maar ook voor de verdere doorontwikkeling van de op de apparatuur ontwikkelde basissoftware tot een uiteindelijk commercieel toepasbaar product. In die zin heeft de aangeschafte apparatuur ook een ruimer toepassingsbereik dan alleen het vaststellen van het proof of concept.

Voorts is van belang dat de door eiseres aangeschafte apparatuur (bijvoorbeeld een server) - zo is ter zitting gebleken - in beginsel ook kan worden ingezet voor andere ontwikkelingsprojecten. Dat eiseres dit uit efficiency overwegingen meestal niet doet, doet daar niet aan af.

De rechtbank is voorts van oordeel dat van een bedrijf als dat van eiseres, dat mede tot doelstelling heeft het ontwikkelen van internetsoftware en internetdiensten, mag worden verwacht dat het een zekere basisuitrusting heeft die nodig is voor het bereiken van die doelstelling.

8.6. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de in de aanvragen vermelde apparatuur weliswaar een belangrijke rol speelt bij het ontwikkelen van het prototype maar daar onvoldoende specifiek mee is verbonden en tot de normale bedrijfsuitrusting van eiseres behoort.

Rechtbank Rotterdam 19 november 2014, IT 1683; ECLI:NL:RBROT:2014:9439 (eiser tegen Nice2Do)
Uitzendwerk. Applicatieontwikkeling. Dat de klant ontevreden was over het resultaat van de verrichte werkzaamheden is niet voldoende. Gestelde fouten door uitzendkracht en daarvoor relevante omstandigheden zijn onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd. De klacht over gebrekkige selectie door uitzendbureau faalt, ook omdat inlener zelf op basis van cv’s en sollicitatiegesprek voor deze kandidaat koos.

4.9. Nice2Do motiveert in haar conclusie van antwoord nauwelijks waarom zij [eiser] verwijt dat hij met [persoon1] niet een deugdelijke ICT-er heeft uitgeleend. Voor het slagen van dat verwijt is onvoldoende dat - naar op zichzelf uit de stukken aannemelijk wordt - (in ieder geval) Imtech ontevreden was over het resultaat van de door [persoon1] daar namens Nice2Do verrichte werkzaamheden. Ook preciseert Nice2Do in haar conclusie van antwoord niet over welke vaardigheden [persoon1] in haar visie niet - althans niet in voldoende mate - beschikte, en legt zij niet uit waarom [eiser] wist of kon weten dat deze vaardigheden wel van de in te lenen ICT-er werden verlangd.

Ook het meer algemene verwijt dat [persoon1] fouten heeft gemaakt waardoor Nice2Do schade heeft geleden waarvoor [eiser] aansprakelijk is, moet deugdelijk feitelijk worden uitgewerkt, omdat sterk van de omstandigheden van het geval afhangt wat als een fout van [persoon1] kan worden beschouwd. Relevant is bijvoorbeeld wat in het algemeen van een redelijk bekwaam applicatieontwikkelaar mag worden verwacht en wat Nice2Do in het onderhavige geval - gelet op hetgeen zij met [eiser] en [persoon1] had besproken - redelijkerwijs van [persoon1] mocht verwachten, waartoe Nice2Do zich jegens (in het bijzonder) haar klant Imtech had verbonden, en welke verwachtingen Imtech in dit verband redelijkerwijs van Nice2Do mocht hebben, in hoeverre [persoon1] over een en ander is geïnformeerd, welke instructies, toelichting en begeleiding aan [persoon1] zijn gegeven, onder welke omstandigheden hij zijn werk verrichtte, wat [persoon1] precies heeft gedaan en nagelaten, en waarom dit gelet op al voornoemde omstandigheden als een fout moet worden beschouwd.

Voor zover Nice2Do de aansprakelijkheid van [persoon1] terugredenerend vanuit de schade benadert, in die zin dat zij stelt dat de schade uitsluitend door een fout van [persoon1] kan zijn ontstaan, ligt op haar weg om uit te leggen waarom deze schade niet (mede) aan andere factoren kan worden toegeschreven. Zeker nu het hier gaat om programmeerwerk in een bestaande ICT-omgeving, ligt voor de hand dat ook (bijvoorbeeld) fouten in reeds bestaande (al dan niet van derden aangekochte) software, onvoldoende systeemintegratie, of verkeerd gebruik door de eindgebruiker(s) kunnen hebben geleid tot klachten van de klant en uiteindelijk tot schade voor Nice2Do.

4.15. Op zichzelf bieden de stukken voldoende aanknopingspunten voor het vermoeden dat de kennis en ervaring van [persoon1] met .net(nuke) beperkt was, hetgeen [eiser] ook niet gemotiveerd heeft weersproken. Naar Nice2Do echter ter comparitie heeft verklaard, bezat [persoon1] ‘op papier’ (naar de rechtbank begrijpt: volgens zijn cv) wel alle door Nice2Do gevraagde kwalificaties.

[eiser] heeft betoogd dat het op de weg van Nice2Do lag, die zelf als beste wist wat zij van een applicatieontwikkelaar verwachtte, om tijdens haar sollicitatiegesprek met [persoon1] door te vragen en te controleren of hij daadwerkelijk over het kennis- en ervaringsniveau beschikte dat nodig was voor de door de nieuwe applicatieontwikkelaar te verrichten werkzaamheden. [eiser] heeft ter comparitie ook aangevoerd dat op hem als uitzendbureau een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis rust ten aanzien van het door de uitzendkracht beschikken over de vereiste vaardigheden. Ook heeft [eiser] erop gewezen dat hij herhaaldelijk heeft aangeboden een andere kracht in te zetten in plaats van [persoon1], indien Nice2Do dit zou wensen, welk aanbod steeds is afgeslagen. Dit laatste heeft Nice2Do niet betwist.

Dit betoog slaagt. Nu Nice2Do slechts in algemene termen heeft aangegeven dat zij ervaring met .net(nuke) vereiste en niet is gesteld of gebleken dat zij aan [eiser] specifieke uitleg heeft gegeven over de te verrichten werkzaamheden (en dat het hoofdzakelijk programmeren in een .netnuke omgeving zou betreffen), was voldoende dat [persoon1] op papier aan deze eis voldeed en bestond voor [eiser] - nu andersluidende afspraken met Nice2Do niet zijn gesteld of gebleken - geen aanleiding om nog specifieker daarnaar te vragen of daarop te toetsen, temeer niet nu de keuze voor [persoon1] niet door [eiser] maar door Nice2Do zelf is gemaakt op basis van aangereikte cv’s en een sollicitatiegesprek.

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 27 augustus 2014, IT 1682; ECLI:NL:RBNNE:2014:4220 (Aebi Schmidt tegen Súdwest-Fryslân)
Kort geding. Aanbesteding van o.a. routebegeleidings- en strooimanagementsystemen. De gemeente heeft de inschrijving van eiser ongeldig verklaard op grond van het niet voldoen aan de gestelde referentie-eis. Inhoud van deze eis is volgens de gemeente dat een geïntegreerd soft- en hardwaresysteem wordt geleverd, hetgeen volgens de voorzieningenrechter echter onvoldoende uit het bestek is gebleken. De gemeente dient de inschrijving van Aebi Schmidt daarom opnieuw in overweging te nemen.

5.4. De vraag waar het blijkens de hiervoor weergegeven rechtspraak primair om gaat is of de gemeente de referentie-eis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren. Deze vraag zal bevestigend kunnen worden beantwoord wanneer het mogelijk is – door middel van uitleg van de referentie-eis – vast te stellen hoe alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers die eis zouden interpreteren. Eisen uit het Aanbestedingsdocument (bestek) moeten worden uitgelegd aan de hand van de "CAO-norm" (zie onder meer gerechtshof Leeuwarden, 20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3635 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 1 juli 2014: ECLI:NL:GHARL:2014:5273) waarbij het transparantiebeginsel de grenzen van de uitleg bepaalt. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan tevens worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

5.5. De in geschil zijnde referentie-eis dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mede in het licht van de 1e Nota van Inlichtingen ter zake, aldus te worden uitgelegd dat de inschrijver - in de referentieperiode - een geïntegreerd routebegeleidings- en strooimanagementsysteem van het type dat hij thans aan de gemeente offreert, in dezelfde combinatie en configuratie aan een derde geleverd dient te hebben. Het routebegeleidings- en strooimanagementsysteem als zodanig moet, in andere woorden, één geïntegreerd pakket vormen en beoordeeld moet worden of een zodanig geïntegreerd systeem in de referentieperiode geleverd is aan een derde. De voorzieningenrechter vindt in het Bestek en de Nota's van Inlichtingen géén steun voor de stelling van de gemeente dat onder het geïntegreerde routebegeleidings- en strooimanagementsysteem óók de hardware (lees: het kastje dat zich in de strooiwagens bevindt) moet worden verstaan. In het Bestek is nergens (expliciet) vermeld dat andere onderdelen van het systeem dan het (huidige) routebegeleidings- en strooimanagementsysteem in de afgelopen drie jaar geleverd moeten zijn of dat het routebegeleidings- en strooimanagementsysteem niet zou mogen voortbouwen op eerder geleverde systemen. Het gaat aldus (slechts) om de levering van het geïntegreerde routebegeleidings- en strooimanagementsysteem (de software). Niet ter zake doet dus of de hardware, zoals in dit geval, buiten de referentieperiode is geleverd.

5.7. De conclusie moet dan ook zijn dat de inschrijving van Aebi Schmidt aan de onderhavige referentie-eis (kerncompetentie 4) voldoet en dat deze inschrijving door de gemeente op onjuiste gronden ongeldig is verklaard. De gemeente dient daarom de intrekking van de aanbestedingsprocedure ongedaan te maken en de inschrijving van Aebi Schmidt alsnog te beoordelen. De daartoe strekkende vorderingen van Aebi Schmidt zijn dus toewijsbaar.

Vzr. Rechtbank Den Haag 4 juli 2014, IT 1681; ECLI:NL:RBDHA:2014:10785 (Autron tegen de Staat)
Kort geding. Aanbesteding voor schietbanen en simulatiesystemen. Autron heeft zijn recht om te klagen verwerkt, nu voldoende gelegenheid is geboden om in een eerder stadium bezwaren naar voren te brengen. Defensie mocht bovendien aannemen dat ECC (een andere inschrijver) kan voldoen aan de gestelde eisen. De vorderingen worden afgewezen.

3.3. In deze aanbestedingsprocedure is van belang dat in de aankondiging van de opdracht staat vermeld dat er geen sprake is van een verdeling in percelen en dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is. De gunningssystematiek is vervolgens nader beschreven in de inschrijvingsleidraad. Die leidraad maakt melding van de mogelijkheid om vragen te stellen en hierin staat voorts vermeld dat een inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in enig door de aanbesteder aan de inschrijver verstrekt document niet later dan tien dagen voor de uiterste datum van inschrijving aan Defensie moet melden, bij gebreke waarvan hij daarop geen beroep meer kan doen. Defensie heeft gesteld dat Autron vóór de inschrijving over de twee hier bedoelde onderwerpen geen vraag heeft gesteld, hetgeen door Autron ter zitting is erkend. Van een door Autron gemelde onjuistheid, tegenstrijdigheid of onduidelijkheid in dit verband is evenmin gebleken. Vastgesteld moet worden dat Autron aldus heeft ingeschreven zonder blijk te hebben gegeven van enig bezwaar ten aanzien van de hier bedoelde onderwerpen. Voor zover Autron met haar verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BI0467) heeft bedoeld te stellen dat zij over de gunningssytematiek niet eerder kon klagen, omdat eerst ná de inschrijving is gebleken dat er sprake was van een interpretatieverschil, wordt die stelling niet gevolgd. In de inschrijvingsleidraad is immers duidelijk omschreven welke formule wordt gehanteerd en hoe het percentage beschikbaarheid in die formule is verwerkt. Partijen verschillen niet van mening over de vraag hoe deze formule moet worden uitgelegd. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of in het gehanteerde gunningscriterium het kwaliteitsaspect feitelijk wel een rol van betekenis speelt, maar dat is geen interpretatieverschil, zoals aan de orde in de hiervoor aangeduide zaak bij de Hoge Raad. Gelet op al het voorgaande zijn er naar het oordeel van de voorzieningenrechter bijzondere omstandigheden aanwezig die met zich brengen dat Autron haar recht om te klagen over deze twee punten heeft verwerkt.

3.4. (...) De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Defensie ook had moeten toetsen of ECC daadwerkelijk in staat is om te voldoen aan de eisen, zoals vermeld in de vraagspecificatie. Die vraag moet, gezien de inhoud van de aanbestedingsstukken en het verweer van Defensie, ontkennend worden beantwoord.

3.7. Gelet op het voorgaande kan deze grond evenmin leiden tot het oordeel dat de aanbesteding niet rechtmatig is verlopen. Aangenomen moet worden dat Defensie er op dit moment gerechtvaardigd van uitgaat dat ECC kan voldoen aan de gestelde eisen, mede gezien de eigen verklaring van ECC daaromtrent. Voor het oordeel dat er sprake is van een valse verklaring, zoals Autron in haar pleitnota suggereert, ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunt.